Por ahi te sirve.
Mendoza, 8 de agosto de 2.003.
Y VISTOS: Estos autos nº52.753/3º F/27.553, caratulados “Alcover, María Belén p/ Régimen de Visitas s/ Medida Cautelar” y los nº 52.407/3º F/27.315, caratulados “Menconi, Selva c/ Alcover Eduardo p/ Medida Tutelar”, llamados a resolver a fs 56 y a fs. 79 vta. respectivamente; y
CONSIDERANDO
I. Que la evidente conexidad entre ambas causas requiere una resolución en forma conjunta y simultanea a fin de evitar resoluciones contradictorias y, también, como medio de lograr la economía procesal.
II. Que debe recordarse que “Aún para aquellos ordenamientos procesales que admiten el recurso de nulidad -lo que no acontece en nuestra ley ritual- la jurisprudencia en forma insistente viene sosteniendo desde antiguo, que esa vía no es aplicable si el vicio puede ser reparado mediante la apelación. Al Tribunal de Alzada le corresponde modificar el decisorio antes que decretar su nulidad, pues debe estarse por el principio de validez del acto jurisdiccional (confr. LA 140:162).
III. Que se estima las apelaciones de fs. 36 y de fs. 26 interpuestas contra las resoluciones de primera instancia por medio de las cuales se resuelve, en una rechazar la medida precautoria respecto a la fijación del régimen provisorio de visitas y en la otra prohibir el acceso al domicilio de la mujer, deben prosperar parcialmente por los motivos que se pasan a explicitar.
Es sabido que la Convención sobre los derechos del niño insertó en nuestro sistema normativo valiosos principios protectorios de la minoridad siendo uno de los más importantes el que surge del artículo 9: “El derecho del niño cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos progenitores”; derecho que encuentra su carril instrumental a través del tradicionalmente denominado “derecho de visitas”.
En la relación paterno filial, las visitas constituyen un derecho subjetivo familiar de doble manifestación. Respecto del progenitor significa la satisfacción de las legitimas ansias paternales, juntamente con el ejercicio del deber de contribuir a la formación espiritual y cultural del hijo, función que no es exclusiva -por más que sea prevalente- de quien intenta la tenencia. En cuanto al hijo, implica la satisfacción existencial de gozar de frecuente comunicabilidad con sus progenitores.
Ahora bien, en los casos de disolución matrimonial o de separación, surgen situaciones que son altamente nocivas para los menores que están formando su personalidad. Éstos poseen una estructura aún endeble y frágil razón por la que pueden ser los más dañados.
No debe olvidarse que los niños son emergentes de los vínculos que desarrollamos con ellos y la realidad nos muestra que la desestructuración de la pareja parental, con su sola consumación produce perjuicios en la personalidad original de los niños (confr. Camps-Nolfi, “El Ministerio Público y la efectividad del derecho de los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos progenitores”, JA, 2000-I-p.655).
Por ello es necesario que entre padre e hijo exista el mayor acercamiento posible, a fin de que se repare, aunque sea parcialmente, el desquiciamiento familiar provocado por la separación de los progenitores. El derecho del padre de visitar a sus hijos, cuando ellos viven con la madre que tiene su guarda, tiene por objeto precisamente, asegurar que los menores mantendrán su contacto paterno, indispensable para su formación, corrección, vigilancia y educación.
En consecuencia, para suprimir este derecho deben existir causas graves debidamente acreditadas que pongan en peligro la salud física o moral de los menores pues se trata de una medida que debe aplicarse restrictivamente, porque importa impedir al padre o la madre, en su caso, ejercer el contralor sobre la formación y educación de sus hijos privando hacia a éstos, del afecto del progenitor.
La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en forma restrictiva con relación a las causales que puedan suspenderlas, favoreciendo la posición del reclamante el hecho de que normalmente es dable presumir en ambos padres una especial preocupación por la protección y vigilancia de sus hijos (confr. CNCiv., Sala D, oct.1981, ED-97 citado por luis Kessler en Medidas Cautelares en la Crisis Conyugal”,Bs. As., 1996, p.111).
Sobre la base de lo expuesto “supra”, se valora, que en la especie debe revocarse la medida cautelar por medio de la cual se rechaza el pedido de un régimen de visitas provisorio al padre respecto de su hija menor a causa de su personalidad pues no existe en autos ningún elemento que permita verificar una conducta desarreglada por parte del progenitor que la coloque en estado de riesgo.
Ello así pues el examen sicológico de fs. 7 y los testimonios de fs. 6 y 8 se refieren exclusivamente a la situación emocional de la señora Menconi evidenciando sólo una violencia de tipo conyugal y de pareja más no reflejan ni un maltrato de tipo infantil ni tampoco que las visitas solicitadas pudieran producir una perturbación y gravitación perniciosa en el desarrollo psicológico de la pequeña Belén. Tanto es así que en ninguna de las actuaciones llevadas a cabo en la medida tutelar se solicitó una prohibición de acercamiento respecto de la menor sino tan solo respecto de la madre.
En otras palabras, no habiéndose demostrado en el caso que existan circunstancias que la perjudiquen, debe evitarse toda decisión que pueda cercenar el derecho de visitas del padre y que impida el acercamiento paterno filial pues el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice esta relación.
En suma, corresponde hacer lugar “prima facie” a la medida cautelar solicitada consistente en establecer un régimen de visitas provisorio ya que no se aprecian fundamentos serios para impedir que se efectúen.
En cuanto al derecho de vistas de los abuelos -reconocido por el artículo 376 bis del Código Civil, incorporado por la ley 21.040- se ha expresado que el mismo tiende a evitar que en forma arbitraria, los padres, o uno de ellos, cuando no conviven, cercenen el contacto del menor con uno o varios miembros de su familia (confr. Stilerman, Marta N., “Menores. Tenencia. Régimen de Visitas”, 1991, Bs. As., p. 181) pudiendo se suspendido o negado, solamente cuando medien -también- motivos graves que incidan negativamente sobre la salud física o síquica del menor, los que no se dan en el “sub examine”.
Por el contrario, se aprecia, que este derecho que le asiste a los ascendientes de visitar a su nieta es conveniente a fin de mantener la solidaridad familiar y los vínculos afectivos , valorándose además que fomentar las relaciones afectivas entre nieto y abuelo redundará en beneficio de la menor siendo el interés de ésta último el que debe tenerse en cuenta para resolver la cuestión.
En síntesis, se estima procedente la medida peticionada respecto del progenitor y los abuelos, por cumplirse los presupuestos procesales exigidos
el peligro en la demora se encuentra cumplido en el caso pues debe procurarse que el vínculo existente entre los interesados (padre, abuelos y la menor) no se encuentre debilitado por la falta de trato periódico y ello obste o dificulte su cumplimiento, finalidad que se cumple estableciendo dicho régimen de visitas provisorio que posibilitará la relación afectuosa entre los actores y María Belén.
IV. Por último, al otorgarse provisoriamente el derecho de visita al padre y a los abuelos respecto de la menor María Belén, debe por consiguiente revocarse la prohibición de acercamiento a su respecto, mateniéndose esta restricción sólo respecto de la cónyuge. En consecuencia, el ámbito físico de las visitas se deberán realizar en el domicilio de quien las peticiona no siendo factible por el momento que se realicen en el hogar de la progenitora que detenta la tenencia.
V. Que habida cuenta de lo resuelto, las costas de Alzada deben imponerse a la parte apèlada vencida de conformidad a lo estatuído en los artículos 35 y 36 del C.P.C.
En su mérito, se
RESUELVE
1) Hacer lugar al recurso de fs. contra la resolución de fs. Y parcialmente al interpuesto a fs. contra la resolucion de fss., y por consiguiente
Hacer lugar a la medida precautoria slicitada por Eduardo Batolomé Alcover, Eduardo Alcover y Normaa Lila Parisi respecto de la fijación de regimen cutelar provisorio de visitas a la menor María Belén Alcover.
Mantener respecto del señor Eduardo Bartolomé Alcover la prohibición de acceso al domicilio sito en calle Godoy Cruz 2509 de Guaymallén y a los lugarres que frecuenta la señora Selva Alejandra menconi D.N.I. 26.463.1168 .
