Fallo en cuanto al derecho de retención de tareas
Un fallo que reafirma y consolida el legítimo derecho de los trabajadores a realizar retención de tareas -es decir, no trabajar- cuando la patronal no cumple con su parte, no paga en tiempo y forma, o no provee de las condiciones dignas mínimas para el desempeño laboral. Un fallo interesante e ilustrativo para aquellos que tienen la responsabilidad de garantizar salario y condiciones dignas de trabajo en tiempo y forma.
Aplicación analógica de la exceptio non adimpleti contractus a la retención de tareas por parte del trabajador cuando se le adeudan salarios
Fecha: 28-abr-2009
Mamani Paco Ana María c/ Anatniuq S.A. y otros s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala/Juzgado: IV
Cita: MJ-JU-M-44546-AR | MJJ44546 | MJJ44546
Producto: Laborjuris - Microjuris
Sumario:
1.-No resultó ajustado a derecho el despido por abandono de tareas, ya que la exceptio non adimpleti contractus, admitida por extensión analógica a los casos en los que el trabajador que no ha percibido remuneraciones devengadas, suspende la ejecución de la prestación laboral hasta tanto le sean pagadas. Por ello, si esa retención fue comunicada formalmente a la empleadora, constituyó una medida lícita, por lo que no puede considerarse legítimo el despido fundado en esa abstención.
2.-La demanda negó la existencia de deuda y ninguna de las codemandadas acompañó a la causa comprobantes que acrediten el pago de los salarios en cuestión, por lo que el incumplimiento de esa obligación principalísima del empleador, agravado por el arbitrario desconocimiento de la deuda, constituye una injuria de suma gravedad, por lo que resultaba justificada la decisión de la trabajadora de retener sus tareas, previa comunicación fehaciente al empresario.
3.-Resulta inverosímil que quien adquiere un establecimiento no se tome la molestia de averiguar si se encuentran o no cancelados los haberes del mes anterior; y, en todo caso, ante la concreta intimación de la trabajadora debió cerciorarse de ello.
4.-El CCT 122/75 -invocado en la demanda- comprende al personal administrativo, técnico y de maestranza de clínicas, sanatorios, establecimientos geriátricos y sanatorios privados de neurosiquiatría, descripción que comprende, prima facie, a los sanatorios de obras sociales, en tanto resultan establecimientos privados. No obsta a esta conclusión el hecho de que las obras sociales no hayan participado de la negociación de dicho convenio, pues de conformidad con el sistema adoptado por la ley 14.250 , las convenciones colectivas de trabajo homologadas son obligatorias no sólo para quienes la suscribieron, sino también para todos los trabajadores y empleadores de la actividad, sean afiliados o no, comprendidos dentro de su zona de aplicación.
5.-Cabe extender la responsabilidad a la codemandada, pues lo que interesa, a los efectos laborales, es la titularidad del establecimiento y no del lugar físico, por lo que resulta indiferente que quien explota la unidad productiva sea propietario, locador, comodatario, etc. del inmueble.
6.-La actora tiene derecho a la indemnización del art. 80 LCT, dado que la empleadora nunca le entregó los certificados requeridos y ni siquiera lo hizo al contestar la demanda, lo que torna en un excesivo rigor formal su pretensión de ampararse en el plazo previsto por la norma reglamentaria.
7.-Las obligaciones que se invocan como incumplidas son el pago de salarios y la deuda con el sistema de seguridad social, incumplimientos que, por cierto, deben ser sancionados, pero que no configuran una hipótesis de fraude que permita considerar la responsabilidad de dichas personas físicas en virtud de la actuación de la sociedad.
Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días de Abril de 2009, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 470/481 que hizo lugar parcialmente a la demanda, se alzan la actora (fs. 490 y 498/504) y las codemandadas ANATNIUQ SA (fs. 486/489) y OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE EDIFICIOS DE RENTA Y HORIZONTAL DE CAPITAL FEDERAL Y DEL GRAN BUENOS AIRES -OSPERYH- (fs. 505/508).
II) Ambas codemandadas se agravian de que se haya considerado injustificada la denuncia del contrato por abandono de tareas. ANATNIUQ SA aduce que la actora no tuvo como objetivo conservar su puesto de trabajo y que la invocación del art.1201 del Código Civil no mejora su postura, porque "no hay duda alguna acerca de que la normativa que rige los contratos civiles y que se consagran en el Código Civil no se aplican a la órbita de las relaciones de trabajo", de manera que "mal interpreta el sentenciante al permitir aplicar un instituto eminentemente civil (la excepción de incumplimiento) a una relación contractual que por propia definición no lo es". Añade que "no había un incumplimiento grave de parte del empleador que no permitiera la prosecución del vínculo". A su vez, OSPERYH aduce que la magistrada omitió ponderar que su parte se había hecho cargo del establecimiento apenas unos días antes de la intimación de la actora "y que se desconocía existencia de supuesta deuda reclamada, por ende y ante la intimación de la actora se procede a desconocer existencia de deuda e intimar a la actora a retomar tareas".
A mi juicio, estas objeciones no merecen trato favorable.
En efecto, ya no se discute la función supletoria del Código Civil, cuyo fundamento normativo se encuentra en la letra del art. 11 de la LCT en cuanto remite a las leyes análogas "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo" (Vázquez, Gabriela A., "El regreso al derecho civil para la protección del trabajador", Educa, Buenos Aires, 2004, p. 36).
Uno de los institutos civiles aplicables a nuestra disciplina es, precisamente, la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), consagrada en los arts. 510 y 1201 del Código Civil. Hace ya muchos años sostenía Krotoschin que "en caso de incumplimiento, la aplicación de los principios generales sobre interdependencia o conexión de la prestaciones (Cód. Civil, arts.510, 625 , 1201) permite el empleador, o al trabajador en su caso, la retención de la contraprestación" (Krotoschin, Ernesto, "El contrato de trabajo y el derecho común de las obligaciones", LT XX-B, 955).
Actualmente, la doctrina admite en forma casi unánime que, con sustento en el art. 1201 del Cód. Civil, el trabajador puede negar su prestación de servicios en casos de incumplimiento por el empleador de sus obligaciones fundamentales, como, por ejemplo, la falta de pago de salarios (Livellara, Carlos A., "Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo", DT 2005-1171; de la Fuente, Horacio H., "Orden público laboral -segunda parte-", DT 2009-127; Vázquez, Gabriela, ob. cit., p. 40).
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto, en supuestos que guardan estricta similitud con el caso de autos, que la exceptio non adimpleti contractus, admitida por extensión analógica a los casos en los que el trabajador que no ha percibido remuneraciones devengadas, suspende la ejecución de la prestación laboral hasta tanto le sean pagadas (CNAT, Sala VIII, 18/2/05, SD 32.355, "Barrios, Alberto Guillermo y otros c/ La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros S.A. y otros s/ despido"). Se estimó, entonces, que si la retención de tareas estaba justificada por la existencia de deuda salarial, esa retención (decidida por los trabajadores y comunicada formalmente a la empleadora) constituyó una medida lícita, por lo que no puede considerarse legítimo el despido fundado en esa abstención (CNAT, Sala I, 30/10/03, "Abarza, Alejandro J. y otros c/ La Internacional S.A.", LNL 2004-8-506; íd., Sala I, 28/7/05, "Potel, Luis A. c/ La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros S.A. y otros"; íd., Sala I, 15/12/05, S.D. 83.309, "Batista, Natalia y otros c/ La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros SA y otros s/ despido"; íd., Sala II, 21/10/04, "Guillén, Zulma B. y otros c/ La Internacional S.A.y otros", SJA 22/10/04, RDLSS 2004-24-1912, JA 2004-IV-214; íd., Sala II, 14/11/08, S.D. 96.178, "Alancay, Marcelo Rubén c/ Anatniuq SA y otros s/ despido"; íd., Sala III, 30/3/04, SD 85.715, "Aparicio, Oscar César y otros c/ La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros S.A. y otros s/ despido"; íd., Sala IV, 10/2/06, S.D. 91.165, "Godoy, Ángel Ramón y otros c/ La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros S.A. y otros s/ despido"; íd., Sala VIII, causa "Barrios", citada").
Esta doctrina resulta plenamente aplicable al caso de autos, porque al momento en que la actora inició el intercambio telegráfico (el 18 de abril de 2006) las demandadas le adeudaban no sólo diferencias salariales de meses anteriores, sino también el sueldo íntegro de marzo, por lo que la trabajadora tuvo motivo válido para acogerse a la excepción de incumplimiento (como expresamente lo anunció en los telegramas remitidos los días 18 y 28 de abril de 2006) hasta tanto su empleadora cumpliera u ofreciera cumplir con sus justos reclamos (cfr. fs. 60/61 y 165/166).
La argumentación de OSPERYH con base en que se había hecho cargo del establecimiento pocos días antes y por ello supuestamente "desconocía existencia de supuesta deuda reclamada" no resiste un análisis serio. En efecto, es inverosímil que quien adquiere un establecimiento no se tome la molestia de averiguar si se encuentran o no cancelados los haberes del mes anterior; y, en todo caso, ante la concreta intimación de la trabajadora debió cerciorarse de ello.Lo concreto es que -como ella misma lo admite en su memorial- negó la existencia de deuda y ninguna de las codemandadas acompañó a la causa comprobantes que acrediten el pago de los salarios en cuestión, por lo que el incumplimiento de esa obligación principalísima del empleador, agravado por el arbitrario desconocimiento de la deuda, constituía una injuria de suma gravedad, por lo que resultaba justificada la decisión de la trabajadora de retener sus tareas, previa comunicación fehaciente al empresario.
Ese ejercicio justificado de la "exceptio" legitimaba a la actora en su aparente incumplimiento, por lo que la retención de su prestación no autorizaba a la empleadora a considerarla incursa en abandono del trabajo (Guisado, Héctor, "Opciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del jus variandi", DT 1985-B, 1133) tal como lo ha decidido esta Cámara en un caso idéntico al presente (CNAT, Sala II, 14/11/08, S.D.96.178, "Alancay, Marcelo Rubén c/ Anatniuq SA y otros s/ despido").
Sugiero entonces confirmar el fallo apelado en cuanto admite el reclamo de indemnizaciones derivadas de la ruptura.
III) OSPERYH se agravia asimismo de que no se haya aplicado el CCT de UTEDYC al caso de autos, dado que -según afirma- la Obra Social otorgaba prestaciones médicas gratuitas a su población beneficiaria en cumplimiento de una obligación legal, y no existía explotación comercial del establecimiento.
La queja no merece acogimiento, pues el convenio invocado en la demanda (el CCT 122/75) comprende al "personal administrativo, técnico y de maestranza de clínicas, sanatorios, establecimientos geriátricos y sanatorios privados de neurosiquiatría", descripción que comprende, prima facie a los sanatorios de obras sociales (en tanto resultan establecimientos "privados"). No obsta a esta conclusión el hecho de que las obras sociales no hayan participado de la negociación del CCT 122/75, pues de conformidad con el sistema adoptado por la ley 14.250 las convenciones colectivas de trabajo homologadas son obligatorias no sólo para quienes la suscribieron, sino también para todos los trabajadores y empleadores de la actividad, sean afiliados o no, comprendidos dentro de su zona de aplicación (arts. 2 , 4 , 8 y 9 ley 14.250 t.o. 1988). El Ministerio de Trabajo está facultado para atribuir la representación del sector patronal de acuerdo con lo previsto por el art. 2° de la ley 14.250, sobre la base de un juicio discrecional de evaluación en relación con la actividad, que es operativo ante la ausencia de asociaciones de empleadores que puedan invocar un monopolio análogo al que surge del diseño de la personería gremial (CNAT, Sala VIII, 9/2/01, "Sindicato de Empleados de Comercio de la Capital Federal c/ Jorge Vázquez & Asociados").
Sugiero entonces desestimar esta queja.
IV) También se queja OSPERYH de la condena a abonar la indemnización del art.16 de la ley 25.561, porque su parte "se consideró con derecho para despedir a la actora" y, además, "a partir del mes de abril de 2006 aumentó su planta permanente en 222 personas".
La queja no merece acogimiento, pues, conforme lo expresado precedentemente, el despido careció de causa justificada.
Por otra parte, el supuesto incremento de personal que se habría producido en abril de 2006 carece de relevancia para modificar lo resuelto, pues si bien el art. 4° de la ley 25972 estableció que el incremento indemnizatorio no sería aplicable "respecto de los contratos celebrados en relación de dependencia, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, a partir del 1° de enero de 2003, siempre que éstos im pliquen un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002", lo cierto es que la actora ingresó a trabajar en el sanatorio el 13 de noviembre de 2001 (cfr. fs. 260 vta.), vale decir, mucho antes de las fechas antes indicadas.
V) OSPERYH se agravia igualmente porque "la sentencia omite considerar el planteo de inconstitucionalidad formulado en el responde por mi representada respecto a dicha indemnización (la del art. 16 de la ley 25.561), pues se reitera dicha norma viola los principios constitucionales de igualdad ante la ley, debido proceso y el derecho de propiedad de mi mandante" (sic).
La objeción no puede prosperar, pues, contrariamente a lo afirmado por la apelante, la Sra. Jueza a quo sí trató ese planteo, al que le dedicó extensas consideraciones (ver fs. 477/479), respecto de las cuales la recurrente nada dice en su memorial.Ello sella la suerte del recurso en este aspecto, pues, como lo ha señalado la doctrina, la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarlo erróneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresión de éstos (cfr. Falcón, Enrique M., "Código Procesal", t. II, p. 266).
Por lo demás, cabe puntualizar que el citado art. 16 de la ley 25.561 no prevé en modo alguno la "prudencial reducción" que solicita la apelante, por lo que no corresponde acceder a este pedido (esta Sala, 93.447, S.D. 24/6/08, "Aparicio, César David c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de Capital Federal y Gran Bs. As., OSPERYH s/ despido").
VI) La Obra Social objeta también la tasa de interés, que entiende excesiva.
El planteo debe ser desestimado, toda vez que la apelante no indica siquiera cuál sería la tasa que correspondería aplicar según su postura, ni explica por qué considera excesiva la determinada por la Sra. Jueza a quo.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que, a partir del caso "Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra" (pronunciamiento del 17/5/94, JA 1994-II-690 y Fallos: 317:507), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 CC.como consecuencia del régimen establecido por ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión.
Con arreglo a esa doctrina, esta Sala ha resuelto en reiteradas oportunidades que, a partir del 1 de enero de 2002 y de acuerdo con el criterio adoptado por la Cámara en pleno (Acta 2357 del 7/5/02), debe aplicarse el interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General (cfr., entre otras: S.D. 87.883 del 21/5/02, "Fernández, Osvaldo c/ Maco Transportadora de Caudales S.A. s/ despido"). Dicha resolución ponderó que "la supresión de la convertibilidad monetaria, y la consiguiente evolución de los precios internos, unidas a la subsistencia de la prohibición legal de los mecanismos de indexación, generan una brusca modificación de las condiciones de hecho en cuya virtud la Justicia Nacional del Trabajo ha venido fijando las tasas de interés aplicables en los procesos sometidos a su conocimientola última de las cuales era de un 12% anualque ya no puede sostenerse sin grave daño para los derechos que la Justicia Nacional del Trabajo declara y garantizaque la tasa activa del Banco de la Nación Argentina es la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, que equivale, al menos aproximadamente, al vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento del costo, sea éste real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito".
No está de más recordar que laCorte Suprema ha convalidado una tasa diferencial (15% sobre créditos actualizados) para los créditos laborales, señalando que, en atención a la índole de las acreencias, esa tasa no resultaba injusta o manifiestamente irrazonable (CSJN, "Suárez de Suárez Albina c/ Graziani S.A.C.I.I. y C.", Fallos: 303:684; íd., "Barneche, María Cristina Zuloaga de c/ Verde Onix S.C.A.", Fallos: 300:67; íd., "Camano, José Jorge c/ Banco de Avellaneda S.A.", Fallos: 300:520).
Sugiero entonces desestimar la queja.
VII) La codemandada ANATNIUK SA se agravia porque la Sra. Jueza a quo entendió que medió una transferencia del establecimiento. Estima que tal conclusión sería errónea, pues su parte "jamás fue la titular del establecimiento SANATORIO QUINTANA, sino que por el contrario, celebró un contrato de locación con la titular del establecimiento POLYMER NATIONAL CORP" (sic).
La queja carece de seriedad, pues, en su contestación de demanda la apelante admitió que ella "explotó entre el mes de mayo de 2004 y el mes de marzo de 2006 comercialmente el nosocomio que lleva el nombre de fantasía Sanatorio Quintana ubicado en la calle Quintana 281 de la Capital Federal" (fs. 152 vta.), por lo que resulta extremadamente obvio que ANATNIUK SA era -al menos desde esa época- la titular del establecimiento (entendido este como unidad productiva (arts. 5 y 6 de la LCT), quienquiera que haya sido el propietario del inmueble donde funcionaba ese establecimiento.
Cabe recordar -frente a la confusión conceptual que trasluce el planteo de la recurrente- que lo que interesa, a los efectos laborales, es la titularidad del establecimiento y no del lugar físico, por lo que resulta indiferente que quien explota la unidad productiva sea propietario, locador, comodatario, etc. del inmueble (CNAT, Sala II, 14/11/08, S.D. 96.178, "Alancay, Marcelo Rubén c/ Anatniuq SA y otros s/ despido").
VIII) La actora, a su turno, cuestiona en primer término la desestimación de la indemnización del art.80 de la LCT.
La queja merece acogimiento, pues la trabajadora reclamó fehacientemente la entrega de los certificados previstos en dicho precepto legal (ver fs. 59).
Si bien es cierto que esa intimación fue prematura (dado que fue practicada antes de cumplirse 30 días de la ruptura del contrato), estimo que ello no obsta al derecho a reclamar el resarcimiento en cuestión.
Digo esto, pues es criterio de esta Sala (cfr., entre otras, "Ibáñez, Antonio Daniel c/ Eurobras S.R.L. s/ despido", Sentencia N° 90810, del 23 de septiembre de 2005) que el decreto 146/ 01 "debe ser leído con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art.80 LCT o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización ) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (CNAT, Sala IIII, 27/4/04, sent. 85.785, "Carabajal, Luis c/ La Internacional S.A. y otro s/ despido; íd. Sala III, 12/12/02, "Puga, María c/ SB Mandataria S.A.s/ despido").
Desde esta perspectiva considero que la actora tiene derecho a la indemnización pretendida, dado que la empleadora nunca le entregó los certificados requeridos y ni siquiera lo hizo al contestar la demanda, lo que torna en un excesivo rigor formal su pretensión de ampararse en el plazo previsto por la norma reglamentaria.
En ese orden de ideas, esta Sala tiene dicho que si la empleadora en ningún momento puso a disposición de su subordinado las certificaciones contempladas por el art. 80 LCT primer párrafo, no puede sustraerse al pago del resarcimiento contemplado en el párrafo agregado por el art. 45 de la ley 25345, sea cual fuere la oportunidad en que se hubiera cursado la interpelación exigida por dicha norma (esta Sala, 22/9/05, S.D. 90.804, "Montesano, Mariano Hernán c/ Cotecsud S.A.S.E. y otro s/ despido"; CNAT, Sala X, 27/10/03, sent. 12.180, "Mamani, Alberto c/ Job Servicios Integrales SA y otro s/ despido").
Sugiero entonces admitir el reclamo de este rubro por la suma de $ 4.848,30 (1.616,10 x 3).
IX) En cambio, no resulta atendible la objeción referente al rechazo del incremento del art. 2 de la ley 25.323, pues la apelante no refuta el fundamento de la decisión: que la actora no intimó fehacientemente el pago de las indemnizaciones legales.
Ello sella la suerte del agravio, pues, para que proceda el incremento en cuestión es necesario que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora al pago de las indemnizaciones emergentes del despido (esta Sala, 15/02/02 sent. 87545, "Marino, Alicia c/ Integralco SA s/ despido").
Asimismo, es criterio de este Tribunal que la demanda no puede constitui rse válidamente en el requerimiento que al efecto exige el citado art. 2 de la ley 25323, acto que necesariamente debe preceder al reclamo jurisdiccional (esta Sala, 30/11/05, S.D. 91.012, "Joaquín, Marcelo Roberto c/ Cortés Camia, Alejandro Oscar y otro"; CNAT, Sala VIII, 7/3/03, exp. nº 12515/02, sent.31100, "Migdal, Damian c/ Sempre SA y otro s/ despido").
Por ello, cabe desestimar este agravio.
X) También se queja la actora de la desestimación de la sanción por temeridad y malicia, pues entiende que el desconocimiento de la transferencia del establecimiento por parte de las demandadas justificaría la aplicación de la multa prevista en el art. 275 de la LCT.
La queja no merece acogimiento, pues, para que se configure la "conducta maliciosa y temeraria" a que aluden el art. 45 del Código Procesal y el art. 275 de la LCT, no basta que una petición no sea resuelta favorablemente o que una pretensión o defensa no sean acogidas (CNAT, Sala I, 20/11/87, "Vallejos, Claudio c/ Bressuanello, Juan"). Es imprescindible proceder con suma prudencia para la aplicación de este tipo de sanciones y tener presente que éstas no pueden obedecer al sólo hecho de que las acciones o defensas han sido finalmente desestimadas, ni siquiera al hecho de que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar la garantía constitucional de defensa en juicio (CNAT, Sala I, 3/6/96, S.D. 68661, "Córdoba, Angélica c/ Memi, Pedro s/ accidente"). Por ser ello así, la circunstancia de que la defensa fundada en la negativa de la existencia de transferencia del establecimiento haya sido desestimada por la juzgadora, no basta para calificar de temeraria o maliciosa la actitud de la demandada.
XI) El actor se queja igualmente del rechazo de la sanción conminatoria del art. 132 bis de LCT.
La queja no puede prosperar, pues si bien la actora dice haber practicado la intimación pertinente mediante los telegramas enviados a las demandadas con fecha 2 de mayo de 2006 (ver fs. 14), lo cierto es que en ellos sólo reclamó el certificado de trabajo (cfr. fs.59 y 167), cuando en realidad debió intimar a su empleadora para que dentro del término de 30 días corridos ingresara los aportes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, como lo exige el art. 1 del dec. 146/01.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, en términos que comparto, que el citado precepto exige que se formule una expresa intimación a que se ingresen los fondos pretendidamente retenidos, y la ausencia de ese recaudo obsta a la procedencia del reclamo (CNAT, Sala X, 27/6/02, "Milessi, Juan A. c/ TEB SRL y otros s/ despido"; íd., Sala X, 28/10/02, "Campos, Sergio O. C/ Hadjinian, José L. y otro"; esta Sala, 29/11/05, S.D. 90.973, "Ferrando, Walter Daniel c/ Steiner Godard SA y otros s/ despido"). Cabe agregar que el recaudo omitido no se suple con el reclamo ante el SECLO ni con la demanda judicial (CNAT, Sala VII, 12/2/04, "Urdinola, Roberto y otros c/ Fidelitas S.A.", SJA 1/9/04; esta Sala, causa "Ferrando", antes citada).
XII) También es motivo de queja la falta de condena al codemandado LUIS MARÍA HERMIDA, ya que, a criterio de la actora, la falta de ingreso de los aportes de algunos meses, el pago de salarios inferiores al mínimo, y la omisión de pago de los haberes de marzo, constituirían supuestos de dolo, generadores de responsabilidad del presidente de la sociedad.
Estimo que no asiste razón a la apelante, porque en el presente caso no estamos en presencia de un supuesto de evasión, dado que, en los meses en que se omitió el pago de aportes, la empleadora incluyó a la trabajadora en su declaración jurada ante la AFIP.
Por ello, y tal como lo han sostenido el Sr. Fiscal General -Dr.Eduardo Álvarez- y la Sala III de esta Cámara al dictaminar y decidir, respectivamente, en un caso idéntico a este, las obligaciones que se invocan como incumplidas son el pago de salarios y la deuda con el sistema de seguridad social, incumplimientos que, por cierto, deben ser sancionados, pero que no configuran una hipótesis de fraude que permita considerar la responsabilidad de dichas personas físicas en virtud de la actuación de la sociedad (CNAT Sala III, causa "Aparicio", citada precedentemente, y dictamen del Sr. Fiscal General emitido en dicha causa).
Propongo entonces confirmar lo resuelto en este tema, salvo respecto de las costas, dado que la actora pudo considerarse asistidos de mejor derecho para demandar a la persona física mencionada (art. 68, 2ª parte, Cód. Procesal).
XIII) El nuevo resultado del pleito que por el presente propongo, conduce a dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios, y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el examen de los recursos deducidos sobre estos temas (art. 279 Cód. Procesal).
Cabe recordar que en la distribución de las costas no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, "Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido"), de manera que si la actora resultó vencedora en el pleito deben imponerse en su totalidad a la demandada, aunque la demanda haya prosperado por una suma inferior a la reclamada (CNAT, Sala II, 25/3/97, S.D.80.678, "Ramírez, Víctor c/ ELMA SA s/ despido"; esta Sala, 16/12/06, S.D.91.956, "Lampón, José Vicente c/ Banco Río de la Plata y otro s/ despido"). Por ello, y dado que la acción fue acogida en lo principal, sugiero imponer las costas de las acciones dirigidas contra ANATNIUQ SA y OSPERYH a dichas codemandadas, en ambas instancias (art.68 del Código Procesal).
En cuanto a las costas de la acción entablada contra LUIS MARÍA HERMIDA, como anticipé, corresponde imponerlas en el orden causado, también en ambas instancias.
XIV) En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, sugiero regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio de la actora en el . . . %, los de la representación y patrocinio de OSPERYH en el . . .%, los de la representación y patrocinio de ANATNIUQ SA en el . . .%, y los de la perito contadora en el . . .%, todos del monto total de condena, incluidos los intereses (arts. 6 , 7 , 8 , 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57 ). Asimismo, estimo los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el . . .% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14 , ley 21.839).
XV) En síntesis, voto por: 1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma total de $ 24.160,35 ($ 19.312,05 + $ 4.848,30), con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de las acciones dirigidas contra ANATNIUQ SA y OSPERYH a dichas codemandadas, en ambas instancias; y las de la acción entablada contra LUIS MARÍA HERMIDA, en el orden causado, también en ambas instancias. 4) Regular los honorarios en los porcentajes indicados en el considerando respectivo.
La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma total de $ 24.160,35 ($ 19.312,05 + $ 4.848,30), con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de las acciones dirigidas contra ANATNIUQ SA y OSPERYH a dichas codemandadas, en ambas instancias; y las de la acción entablada contra LUIS MARÍA HERMIDA, en el orden causado, también en ambas instancias. 4) Regular los honorarios en los porcentajes indicados en el considerando respectivo.
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
ESTELA M. FERREIRÓS. Juez de Cámara.
HÉCTOR C. GUISADO. Juez de Cámara.
ANTE MI:
SILVIA SUSANA SANTOS. Secretaria.
