Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX(CNTrab)(SalaIX)
Fecha: 24/03/1998
Partes: Rosales, Tomás N. c. Papelera Pacar S. A.
Publicado en: DT 1998-B, 1856 - DJ 1998-3, 842
SUMARIOS:
De acuerdo a lo establecido en el art. 106 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), no pueden considerarse integrantes de la remuneración los viáticos que cobra un trabajador cuando son abonados con reembolso ya que tal norma prevé que los viáticos no pueden considerarse remuneración en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes.
La amonestación aplicada a un trabajador por no haber comunicado su situación afectiva a la empresa con antelación a su matrimonio, constituye una vulneración del derecho a la intimidad, aun cuando aquella relación se haya entablado con otra empleada que trabajaba en la misma área del trabajador amonestado y de quien era subalterna, máxime si se acredita que éste revestía una larga antigüedad sin antecedentes disciplinarios.
La empleadora no puede considerarse injuriada cuando el trabajador no acepta un cambio de tareas si las mismas implican un abusivo ejercicio del "ius variandi", y en tal supuesto la voluntad rescisoria de aquélla resulta injustificada máxime si se demuestra que se puso fin al vínculo utilizando un pretexto que encubría su decisión de despedir al trabajador por el matrimonio contraído.
Si bien la relación que se genera entre el trabajador y el empleador a través de un vínculo laboral da origen a derechos y obligaciones recíprocos, que podrían modular derechos fundamentales, todo derecho debe ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe por lo que la falta de notificación por el trabajador de su relación afectiva con otra empleada de la empresa, antes de comunicar su enlace, no desborda las pautas de comportamiento de ese principio mientras que el contrato de trabajo no puede considerarse como legitimador de retaceos al ejercicio de derechos de índole constitucional que incumbe al trabajador como ciudadano, condición que no pierde por insertarse en el ámbito de una organización privada.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 69 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) no podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo, toda vez que el cambio de tareas no puede ser utilizado para aventar dificultades que se susciten en el vínculo laboral.
Cuando el trabajador, por su cargo jerárquico no está amparado por convenio alguno, resulta de aplicación el tope del convenio de la actividad aplicable al establecimiento donde presta servicios y dentro de ellos el más favorable.
El derecho a la intimidad importa la protección del reducto intransferible de la esfera de las reservas personales, constituye un postulado de nuestra Constitución Nacional (art. 19), y fue reglamentado por la ley positiva 21.173 que sancionó el art. 1071 bis del Cód. Civil, además de haber merecido reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y la Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 18).
En el marco de la doctrina recaída en el acuerdo plenario 35 en los autos "Piñol c. Genovesi" (DT, 1956-647), sólo las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho en principio a reclamar su pago en años sucesivos y autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente salvo que se acredite por quien lo afirma, que conocieron como causa servicios extraordinarios, o que no se han cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades.
El amparo legal frente al despido por matrimonio se extiende al trabajador varón conforme la doctrina legal emergente del fallo plenario de la CNTrab., 272 recaído en autos "Drewes, Luis A. c. Coselec S. A. C." (DT, 1990-A, 893) y no obstante no contar a su favor con la presunción establecida por el art. 181 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), si se demuestra que el distracto obedeció exclusivamente a dicha causal, debe otorgársele al accionante la reparación agravada prevista en el art. 182 de la ley de contrato de trabajo citado.
El poder de dirección del empleador reconocido en el art. 66 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), tiene límites específicos de orden contractual, toda vez que deben respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo y de orden funcional ya que no debe ejercerse arbitrariamente, sino que el cambio debe estar vinculado al fin común de la empresa y los derivados del deber de indemnidad, es decir, respecto de los intereses materiales y morales del trabajador.
La actitud del trabajador quien no notificó su situación afectiva con una compañera de trabajo de la misma área y aun cuando fuera subalterna de aquél con anterioridad al enlace, no afecta el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva de la demandada a tal punto que se cercene su derecho a la intimidad con una amonestación fundada en dicha actitud, por lo que ha de entenderse que tal medida no tiene otra causa que perseguirlo por su matrimonio, máxime cuando se acredita que se dispuso inmediatamente después de su regreso de la licencia matrimonial para luego comunicarle la decisión de trasladarlo a otra área y no se demuestra que éste respondiera a una reorganización administrativa como se invocó a tal fin.
No existe razonabilidad en el traslado dispuesto al área de comercialización a un trabajador que desempeñó siempre sus funciones en el área de personal y revestía un cargo jerárquico si se considera que en aquélla no tenía ninguna experiencia, imponiéndosele una tarea para la cual no estaba originariamente capacitado y de haberse acatado el cambio se hubiera afectado su jerarquía, como así también su remuneración ya que el salario hubiera pasado a integrarse con comisiones y difícilmente hubiera alcanzado el nivel remuneratorio del que gozaba.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, marzo 24 de 1998.
La doctora Pasini dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 421/427 se alzan ambas partes. La demandada a fs. 428/430 se agravia por cuanto el inferior hizo lugar a los rubros viáticos y gratificaciones, argumentando la quejosa que los primeros no pueden considerarse integrantes de la remuneración, cuando son pagados contra la exhibición de comprobantes de gastos, en cuanto a las segundas, señala que las mismas son un pago espontáneo y discrecional y se trata de una liberalidad, que al no revestir el carácter de regular, no es obligatoria. Se queja además en relación al "quantum" en virtud del cual prosperan los referidos conceptos. También apela los honorarios que le fueran regulados a los profesionales intervinientes por altos.
II. A fs. 432/434 la parte actora encuentra materia de agravios en lo decidido por el sentenciante, quien consideró que el despido dispuesto por la empleadora obedeció a justa causa, toda vez que el actor no acató el traslado dispuesto por la patronal. Señala la apelante que el demandado habría hecho un ejercicio abusivo del "ius variandi". Ya que al pretender cambiar sus tareas de gerente de personal y apoderado a las de vendedor, afectó su jerarquía y remuneración. Destacando además, que el cambio de trabajo se dispuso como complemento de la sanción que se le aplicara como consecuencia de haber contraído enlace con una empleada de la empresa.
Se agravia también por el rechazo del rubro indemnización por matrimonio. Por último, formula su disenso en relación a lo decidido por el aquo respecto a los rubros: diferencias salariales, seguro de vida no obligatorio, seguros de retiro y vales alimentarios, que no tuvieran favorable acogida.
Apela la imposición de costas y los honorarios regulados a la parte demandada y perito contador, por considerarlos altos, y por derecho propio recurre los suyos por bajos.
III. La queja vertida por la demandada respecto a la favorable acogida que efectuara el a quo de los rubros diferencias salariales en concepto de viáticos y gratificaciones, en mi opinión presenta entidad suficiente para conmover el decisorio de grado al respecto.
Efectivamente, los viáticos que cobraba el actor no pueden considerarse integrantes de la remuneración, toda vez que los mismos eran abonados contra reembolso, de acuerdo a lo manifestado por el perito contador en su informe original de fs. 362/371 punto 9, no pudiendo ser considerados como remuneración en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes (art. 106, ley de contrato de trabajo -DT, 1976-238-).
Con respecto a las gratificaciones, debo señalar que el plenario 35 recaído en los autos: "Piñol, Cristóbal A. c. Genovesi S. A." del 13/9/56 -DT, 1956-647- dispuso que sólo las otorgadas en forma habitual, dan derecho en principio a reclamar su pago en años sucesivos, y por consiguiente autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios, o que no se han cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades.
En relación a ello debo señalar que surge de la pericia contable fs. 369 punto 11, que las gratificaciones no fueron abonadas en forma regular, y en mi opinión, no se desprende del testimonio de Sánchez al que hace referencia el a quo, que fueran habituales, es más, señala el referido testigo que la gerencia era quien definía el importe final de las gratificaciones y que era ella quien decidía si se pagaba o no, todo lo cual a la luz del fallo plenario antes mencionado lleva a concluir que no revestían el carácter de habitualidad, por lo que no le asiste al actor derecho a reclamarlas.
En consecuencia, de prosperar mi voto propongo hacer lugar a la queja y excluir del monto de condena la suma de $ 8.129,60, correspondiendo $ 4.679,60 a gratificaciones y $ 3.450 a viáticos.
IV. El agravio de la parte actora respecto a la decisión del sentenciante de considerar que el despido obedeció a justa causa, en mi opinión resulta atendible.
Efectivamente, no se encuentra controvertido por las partes que el accionante ingresó a laborar a las órdenes de la demandada el día 2 de julio de 1975 y que se desempeñó en el área de personal, como jefe y no surge del expediente que durante los casi veinte años que trabajó, fuera objeto de sanciones ni apercibimientos.
El contrato de trabajo se desarrolló entre las partes normalmente hasta que el 22 de noviembre de 1994, fecha en que el demandante recibe la carta documento 022490, por la cual se le comunica una amonestación en los siguientes términos: "Atento su comunicación día 2/11/94 acerca de su formalización matrimonial con Ana M. Cok, legajo 411, el día 8 de noviembre de 1994, y considerando que como usted se desempeña como jefe del área de personal y que la señorita también se desempeña en igual área y a sus órdenes y que la empresa tiene como norma en dicha área no consentir ninguna situación que atente contra la delicada relación de la empresa con su personal, que pueda haber menoscabado sus derechos y vínculos con la misma empresa y que tal vínculo con Cok no es reciente, comunicamos la sanción de 'amonestación' por haber faltado a la confianza de la empresa, al no comunicar de inmediato la situación afectiva planteada y tomar las medidas concordantes. Asimismo y ante negativa a notificarse por escrito, informamos por este medio de 'amonestación' impuesta".
La referida carta documento fue el punto de partida de una situación conflictiva, cuyo "desideratum" fue el despido del actor por parte de la empresa nueve días después.
La demandada pretende fundar la amonestación impuesta, tergiversando el fundamento detallado en el telegrama por el cual se aplica la medida, argumentando en el responde que la misma obedeció al trato preferencial que el actor le habría brindado a quien a la postre se convirtiera en su esposa, pero tal aseveración además de no haber sido invocada oportunamente, se encuentra desvirtuada por el testimonio de Valente, gerente general de la empresa al momento en que acontecieran los hechos, quien a fs. 344 sostiene que con posterioridad al despido del actor se analizó el legajo de Cok, en consecuencia, cabe concluir que no pudieron haber incidido en la decisión de la accionada, supuestos hechos cuyo conocimiento fue posterior a la ruptura del vínculo laboral.
Desde tal perspectiva, entiendo que la amonestación aplicada al actor, por no haber comunicado de inmediato su situación afectiva a la empresa, constituye una vulneración del derecho a la intimidad.
Tal derecho, que importa la protección al reducto intransferible de la esfera de las reservas personales, constituye un postulado de nuestra Constitución Nacional (art. 19), y fue reglamentado por la ley positiva 21.173 que sancionó el artículo 1071 bis del Cód. Civil, además de haber merecido reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y la Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 8º).
Si bien no desconozco que la relación que se genera entre el trabajador y el empleador a través de un vínculo laboral da origen a derechos y obligaciones recíprocos, que podrían modular derechos fundamentales, debo resaltar que todo derecho debe ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe y en el caso que nos ocupa la conducta del trabajador no ha desbordado las pautas de comportamiento de ese principio, y estimo que el contrato de trabajo no puede considerarse como legitimador de retaceos al ejercicio de derechos de índole constitucional, que incumben al trabajador como ciudadano, condición que no pierde por insertarse en el ámbito de una organización privada.
La actitud del actor, quien no notificó su situación afectiva con anterioridad al enlace, no advierto que pudiera afectar el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva de la demandada, a tal punto que se vea cercenado su derecho a la intimidad.
Entiendo por ende, que asiste razón al accionante cuando dice que la amonestación aplicada no tuvo otra causa que perseguirlo por su matrimonio, toda vez que del 9 al 18 de noviembre de 1994 gozó de la licencia matrimonial (ver responde fs. 114 vta. primer párrafo), e inmediatamente después de su regreso, el día 22 de noviembre se le aplica la mencionada amonestación, y el 23 del referido mes, se le comunica la decisión de trasladarlo al área de comercialización.
Si bien la demandada argumentó que el traslado del actor se debió a una reorganización administrativa (carta documento 22639 del 23/11/94, fs. 46), se encuentra acreditado que ello no fue así, ya que es cierto que existió una reestructuración, pero la misma se implementó y ejecutó en mayo de 1994, época en la que fueron despedidos en el marco del art. 247 de la ley de contrato de trabajo numerosos ejecutivos (ver contestación de demanda fs. 116/116 vta.), no habiendo alcanzado al accionante la reforma aludida, quien continuó trabajando normalmente hasta noviembre, es decir, siete meses después, y el hecho de que se disponga el traslado del actor y su mujer exclusivamente, no puede entenderse como una nueva reorganización de la empresa.
En mi opinión, dado la inmediatez entre la amonestación aplicada y el traslado, opino que es razonable lo manifestado por el actor acerca de que el mismo se dispuso como una sanción disciplinaria más, y al respecto, estimo que se ha soslayado lo dispuesto por el art. 69 de la ley de contrato de trabajo, en cuanto establece que no podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo, ello es así, toda vez que el cambio de tareas no puede ser utilizado para aventar dificultades que se susciten en el vínculo laboral.
Además, cabe señalar que no advierto que haya existido razonabilidad en el pretendido traslado, pues resulta inaceptable, que el actor que siempre desempeñó sus funciones en el área de personal y revestía un cargo jerárquico, fuera derivado al área de comercialización en la cual no tenía ninguna experiencia, imponiéndosele una tarea para la cual no estaba originariamente capacitado y fácil resulta advertir que de haberse acatado el cambio, se hubiera afectado su jerarquía, como así también su remuneración ya que el salario hubiera pasado a integrarse con comisiones y difícilmente hubiera alcanzado el nivel remuneratorio del que gozaba.
El poder de dirección del empleador reconocido en el art. 66 de la ley de contrato de trabajo, tiene límites específicos de orden contractual, toda vez que deben respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo; de orden funcional ya que no debe ejercerse arbitrariamente, sino que el cambio debe estar vinculado al fin común de la empresa y los derivados del deber de indemnidad, es decir, respecto de los intereses materiales y morales del trabajador, y en el caso que nos ocupa, todos esos límites fueron violados por la empleadora, por cuanto el cambio no es razonable, fue ejercido en forma arbitraria, como complemento de una sanción anterior, y afecta moral y materialmente al dependiente.
Conclusión de lo expuesto resulta que la demandada, quien nunca podría considerarse injuriada por no haber aceptado el actor el cambio de tareas que pretendía imponerle, toda vez que las mismas implicaban un abusivo ejercicio del "ius variandi", puso fin al vínculo laboral utilizando un pretexto que encubría su decisión de despedir al accionante por el matrimonio contraído.
La forma en la que ocurrieron los hechos en mi opinión no deja lugar a dudas, puesto que quien se desempeñara durante casi veinte años sin inconvenientes en sus funciones y no fue afectado por la reestructuración de la empresa que se produjo en mayo de 1994, al regresar de su licencia matrimonial fue amonestado el día 22 de noviembre de 1994, se decidió su traslado en forma arbitraria el día 23 de noviembre de 1994 y el 30 del referido mes y año la empleadora puso fin al vínculo laboral, mediante carta documento que fuera recibida por el actor el 1º de diciembre de dicho año.
Por lo expuesto, considero que el demandante tiene derecho a percibir los rubros reclamados en concepto de indemnización por antigüedad (art. 245, ley de contrato de trabajo), e indemnización por preaviso (arts. 231 y 232, ley de contrato de trabajo).
En cuanto a la integración del mes de despido (art. 233, ley de contrato de trabajo), también resulta procedente, toda vez que el telegrama de despido Nº 57 emitido el 30/11/94 fue recibido por el actor el 1/12/94 a las 9,58 hs.
V. Con respecto a la indemnización por matrimonio, cabe señalar que el amparo legal frente al despido por matrimonio se extiende al trabajador varón, conforme la doctrina legal emergente del fallo plenario de esta Cámara 272 recaído "in re" "Drewes, Luis A. c. Coselec S. A. C." del 23/3/90 (DT, 1990-A, 893) y no obstante no contar a su favor con la presunción establecida por el art. 181 de la ley de contrato de trabajo, tal como lo sostuviera en los autos: "Peron, Aníbal c. Editorial Angel Estrada y Cía. S. A. s/ despido", SD 2011 del 5/9/97, expte. 37.916/92, habiéndose acreditado en autos que el distracto obedeció exclusivamente a dicha causal, debe otorgársele al accionante la reparación agravada que solicita (art. 182 citado).
VI. No correrá igual suerte el disenso de la actora, referido al rechazo del concepto diferencias salariales por seguro de vida no obligatorio, de retiro y vales alimentarios.
Digo ello por cuanto la apelante sostiene que el a quo no fundó su decisión, sin advertir el argumento esgrimido por el sentenciante que atribuye a dichos conceptos el carácter de beneficios sociales, fundamento éste, que no mereció embate del apelante y llega firme a la alzada.
Sentado ello, y toda vez que la queja no constituye una crítica concretada y razonada de los fundamentos del fallo, y no expresa los errores de hecho o de derecho en que habría incurrido el juzgador, propicio declarar desierto este segmento del recurso (art. 116, ley orgánica).
VII. Con respecto a la indemnización por antigüedad, cabe destacar que el actor denuncia en el inicio un salario de $ 3.235 más viáticos, bonos alimentarios, seguros de retiro, seguro de vida y gratificación, estimando su haber la suma de $ 5.237.
En relación a los rubros viáticos y gratificación, opino que los mismos no pueden ser tomados en cuenta, toda vez que a ellos me referí al tratar la apelación incoada por la demandada, atribuyéndoles el carácter de no remuneratorios, en cuanto a los bonos alimentarios, seguro de retiro y seguro de vida, la naturaleza de beneficios sociales de los mismos llega firme a la alzada.
En consecuencia, adopto como módulo de la liquidación la suma de $ 3.235 que acepto como haber del actor y coincide con la correspondiente al concepto salario que figura en los recibos de sueldo presentados en autos.
Ahora bien, dicha cantidad excede el tope fijado por el art. 245 de la ley de contrato de trabajo, reformado por la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), por lo cual la base estipulada para determinar la indemnización por despido, conforme el mencionado artículo, no puede exceder tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional. Teniendo en cuenta que el actor por su cargo jerárquico no estaba amparado por convenio alguno, resulta de aplicación el tope del convenio de la actividad aplicable al establecimiento donde presta servicios y dentro de ellos el más favorable (conf. criterio sustentado por la suscripta en los autos: "González García, María del R. c. Aceros Bragado S. A. s/ despido" de esta sala del 30/8/96).
Teniendo en cuenta la actividad de la demandada, corresponde aplicar el convenio colectivo de trabajo 72/89 cuyo tope es de $ 1.200,51 y atento la antigüedad del actor, deben computarse 20 años de antigüedad (art. 19, ley de contrato de trabajo), resultando acreedor el accionante a la suma de $ 24.010,20.
En cuanto a la indemnización con fundamento en el art. 182 de la ley de contrato de trabajo, le corresponde percibir la suma de $ 42.055 ($ 3.235 x 13).
En concepto de preaviso, atento lo dispuesto por los arts. 231 y 232 de la ley de contrato de trabajo, resulta acreedor a $ 6.470 ($ 3.235 x 2) y por integración del mes de despido $ 3.235.
En consecuencia, voto por revocar el decisorio de la instancia anterior, haciendo lugar en parte a la acción interpuesta por Rosales c. Papelera Pacar S. A. y condenando a esta última a pagar al actor, dentro del quinto día la suma de $ 75.770,20 ($ 24.010,20 + $ 42.055 + $ 6.470 + $ 3.235), monto que llevará un interés del 12 % anual, desde que cada suma fue debida hasta el momento de su efectivo pago.
VIII. La solución que propicio implica dejar sin efecto las costas y los honorarios regulados en la instancia anterior y proceder a fijarlos en forma
originaria (art. 279, Cód. Procesal), por lo que resulta abstracto expedirme respecto de las apelaciones
de las regulaciones de honorarios e imposición de costas.
Considero adecuado imponer las costas de primera instancia en un 70 % a cargo de la parte demandada y 30 % a cargo de la parte actora (art. 71, Cód. Procesal).
Costas en la alzada por su orden atento la forma de resolver los agravios (art. 71, Cód. Procesal).
El doctor Balestrini dijo:
Adhiero al voto que antecede por idénticos fundamentos.
La doctora Zapatero de Ruckauf, no vota (art. 125, ley orgánica).
En mérito del acuerdo que precede el tribunal resuelve: 1. Revocar parcialmente el decisorio de la instancia anterior, haciendo lugar en parte a la acción interpuesta por Rosales c. Papelera Pacar S. A. y condenando a esta última a pagar al actor, dentro del quinto día la suma ($ 75.770,20), monto que llevará un interés del 12 % anual, desde que cada suma fue debida hasta el momento de su efectivo pago; 2. Dejar sin efecto las costas y los honorarios regulados en la instancia anterior; 3. Imponer las costas de primera instancia en un 70 % a cargo de la parte demandada y 30 % a cargo de la parte actora; 4. Confirmar la sentencia de grado en lo demás que decide; 5. Costas en la alzada por su orden. - Alcira P. Pasini. - Alvaro E. Balestrini.
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