Sergiosky,
estoy analizando la prescripción del daño temido, y encontré una jurisprudencia sumamente esclarecedora sobre el tema.
Ojalá te sirva.
SENTENCIA NUMERO:197- 29/12/5
En la ciudad de Córdoba a días del mes de diciembre del año dos mil cinco, se
reunieron los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y
Comercial y en presencia de la Secretaría del Tribunal a fin de dictar Sentencia en Acuerdo
Público en estos autos: “ MILANTA MARISA C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA
ABREVIADO FIJACIÓN DE PLAZO EXPEDIENTE NRO. 271960/36” con motivo del
recurso de apelación interpuesto por la actora, mediante apoderada (fs.176), y de la
demandada –también por medio de apoderados a fs. 178- en contra del Auto Interlocutorio
Número102 de fecha 15/03/04 dictado por el Juzgado de Primera Instancia y 17°
Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad y que reza: 1)Desestimar la defensa de
prescripción esgrimida por la Municipalidad de Córdoba. 2) Desestimar la defensa de falta
de acción esgrimida por la demandada y en su mérito acoger la demanda incoada por
Marisa Milanta en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, a la que se condena
a que en el término de sesenta días proceda a entubar el canal de desagüe cuya traza se
emplaza dentro del terreno de propiedad de la actora, en toda su extensión dentro de dicho
predio, manteniéndolo en condiciones de uso y limpieza que permitan su regular utilización
en épocas de lluvias, bajo apercibimiento. 3. Imponer las costas a la demandada. 4. Regular
los honorarios de la Dra. Nora Graciela Ruiz y Eduardo P. Ríos, en conjunto y proporción de
ley, en la suma de pesos trescientos sesenta y siete con sesenta y cinco centavos ( $ 367.65)
con más la de pesos setenta y tres con cincuenta y tres centavos ($ 73.53). 5. Regular los
honorarios del Perito Oficial, Ing. Civil Roberto José Nores Caballero, en la suma de Pesos
doscientos cuarenta y cinco con diez centavos ($245.10) y los de la Perito de control, Ing.
Civil Beatriz Eugenia Olivera, en la suma de pesos ciento veintidós con cincuenta y cinco
centavos ($122.55) ac argo de la parte que la propuso.. Protocolícese...” Fdo. Joaquín
Fernando Ferrer –Juez-.-----------------------------------------------------------------------------------
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Seguidamente se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: 1) Son procedentes los
recursos de apelación interpuestos por el demandado y por el actor; 2) Que resolución
corresponde dictar?.-
Conforme al sorteo oportunamente realizado, los Señores vocales emitirán sus votos en el
siguiente orden: Dr .Miguel Ángel Bustos Argañarás, Dr. Raúl E. Fernández y Dra. Cristina
E. González de la Vega de Opl.-----------------------------------------------------.---------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. MIGUEL
ANGEL BUSTOS ARGAÑARAS DIJO:-------------------------------------------------------------
Los recursos son concedidos por providencia del 21 de abril de 2004. Arribados a la
Alzada, la accionante expresa agravios (fs 190/194), los que fueron contestados por la
contraria (fs 196/198), expresando ésta los propios (fs 200/202), y contestados por la actora a
fs 203/206vta.-----------------------------------------------------------------------------------------------
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1. Que la demanda ha quedado centrada en el pedido de retiro o eliminación del canal
a cielo abierto que recoge aguas de la vía pública, por los peligros que representa para la
propiedad – y que es resistido por la demandada-, y que el Juez ha ordenado entubar, solución
que no conforma a la actora porque sigue estando en el mismo lugar, y perjudicando y
dañando a la actora, ocultando o disimulando el peligro, porque sus paredes delgadas
agrietadas, pueden causar un daño mucho mayor.-----------------------------------------------------
3. Analizando los agravios de la demandada, en primer término debe atenderse la
defensa de prescripción que opusiera la accionada, frente a la acción que contra ella fue
dirigida.------------------------------------------------------------------------------------------------------
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De las constancias de autos surge que la señora Milanta planteó la acción de recobrar
la posesión, y frente a la fecha de iniciación de la demanda, que debemos contraponer con la
escritura de adquisición de la cosa (de fecha 23.07.1998), en donde se otorgó la posesión a la
accionante, se colige que el término para interponer la acción se encontraba cumplido, ya que
la misma fue de fecha 28.11.2002. Por ello es que no resulta sostenible el argumento del
Juzgador, en orden a que la acción de despojo no tiene como plazo un año, en orden a que el
despojo a otro se encuentra expuesto a las acciones posesorias, pero ello encuentra su freno
una vez transcurrido un año, al cabo del que ya no hay contradicción posesoria, sin perjuicio
de entablar las acciones petitorias.-----------------------------------------------------------------------
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El despojo origina (entre ellas y que aquí nos interesa) la acción tendiente a reintegrar
la posesión y que prescribe al año, según lo normado por el artículo 4038, CC, concordante
con el artículo 2493, del referido código.----------------------------------------------------------------
Al actor le basta con probar la posesión y el despojo, y al demandado la prescripción
en virtud del cual deberá tomar en cuenta el término en que el despojo se ha producido, que
en el caso es anterior a la posesión del accionante.----------------------------------------------------
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El recurso del demandado -en este punto- resulta procedente, debiéndose hacer lugar a
la prescripción del despojo, postergando el estudio del otro agravio. -------------------------------
Sin embargo como la mayoría le asigna otro carácter paso a considerar la cuestión. ------------
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4. Ingresando ahora al análisis de los argumentos expuestos por la actora, y en atención al tipo
de defensa solicitada en demanda, ante los daños que se pueden producir en el inmueble
frente a los desbordes del canal en épocas de lluvias copiosas, el mismo resulta atendible.-----
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En efecto, las acciones posesorias tienen en mira excitar el órgano jurisdiccional para
que el Estado ejerza la protección requerida. El fin es proteger la posesión pacífica, sin
alteraciones.-------------------------------------------------------------------------------------------------
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La acción de daño temido (damni infecti) es un mecanismo tendiente a la prevención
del daño, y es por ello que en el caso escapa al término de prescripción.---------------------------
La finalidad de la acción puede llegar hasta la demolición para conjurar el peligro, lo
que deberá hacerse con la audiencia del demandado (Conf en similar sentido, Tinti, Pedro
León, Defensas Posesorias-Interdicto y Acciones Posesorias, pág 195, Bs As, 2004). -------
Teniendo en cuenta los daños que pueden producir en el futuro, la acción de daño
temido resulta procedente en orden a que frente a una caída considerable de agua de lluvia
que no puede ser albergada por el canal, desbordará y por el desnivel del terreno las aguas se
dirigen hacia el inmueble, lo que tendrá como consecuencia la producción de daños
estructurales.------------------------------------------------------------------------------------------------
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“Con el interdicto no se ampara la propiedad ni derecho real alguno: se protege la
posesión pacífica de esos derechos. Y cuando este poseedor se encuentre amenazado, se
hallará legitimado para proteger su posesión de la amenaza significada por la posible ruina del
bien vecino” (Conf De Diego Lora Carmelo, La Posesión y los procesos posesorios, Vº 2, pág
158, Ediciones Rialp SA, Madrid, 1962).---------------------------------------------------------------
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Coincido con respetados autores como Julio César Benedetti, que este agregado al
artículo 2499, CC, excede el mero carácter instrumental y cautelar, y deja abierto un
interrogante sobre sus nuevos alcances, tratándose de un remedio múltiple y de amplio ámbito
de aplicación, ya que puede llegarse a la destrucción de la construcción o cualquier cosa que
ponga en peligro de daños a los “bienes del denunciante”, ya que al no precisarse el alcance
de las “oportunas medidas cautelares”, deben aplicarse por analogía los principios que rigen
para las acciones de obra nueva, como asimismo el interdicto de obra vieja de la ley 50 (Conf
en similar sentido autor citado en, La Posesión-Teoría y práctica de su amparo, pág 343 y ss,
Bs As, 1973).------------------------------------------------------------------------------------------------
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La norma que se agrega al artículo 2499, CC, produce una modificación de las
normas imperantes a esa época. Este último autor citado reflexiona con bastante agudeza
sobre el punto, y expone: “Un último argumento, ...la acción creada por la ley 17.711 en el
agregado introducido al artículo 2499, no enfoca una materia que el codificador haya
ignorado, sino que la realidad viene a modificar su propia concepción sobre todas estas
cuestiones”. Y agrega que: “Vélez Sarsfield trata el punto en la nota al artículo 1132 del
Código Civil –cuya vinculación ideológica con lo prescripto en el artículo 2611, es
incuestionable- donde explica los motivos por los cuales la acción de obra vieja fue excluída
del cuadro de estas defensas. Así dice: “La caución “damni infecti”, del derecho
romano...cuyo fin era procurar al vecino una caución para reparar el perjuicio que podría
causarle la caída de un edificio, no tiene objeto desde que se le concede acción por las
pérdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. La admisión de una acción preventiva
en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de
los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina, están garantizados por la vigilancia
de la policía, y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la
reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina”. Y concluye: “Ahora bien, si a
través de la innovación se ha conferido a los particulares una acción que con anterioridad se
hallaba delegada, de un modo exclusivo, en la autoridad administrativa, lo más lógico es que
esa retroversión dinámica comprenda todas las prerrogativas inherentes a la naturaleza del
remedio y que permitan asegurar su mayor eficacia en la práctica –de lo contrario, su ejercicio
sería inconducente para el fin propuesto” (Conf este autor citado en, La Posesión-Teoría y
práctica de su amparo, pág 343 y ss, Bs As, 1973).
Es posible que el disfrute del inmueble se pueda ver alterada por obras que amenacen
ruina o deterioros a aquel, y en su caso deben articularse los remedios, o para reparar lo que
produce esa amenaza o para abortarla, para excluir al poseedor de cualquier circunstancia que
traiga aparejada intranquilidad a su ejercicio, en atención a que es el que está en contacto
directo con la cosa debe ser protegido de cualquier alteración. Y este es el caso de autos, ya
que la construcción por parte del Municipio de un canal que con lluvia de alguna importancia
se desborda y las aguas se dirigen hacia el inmueble, produciendo grietas que pueden llevar a
traer peores consecuencias para el accionante. Resulta evidente la intranquilidad del poseedor
cuando se producen copiosas lluvias que desbordan el canal, y el producto de ese desborde –
agua-, se junta alrededor de lo edificado, produciendo –tarde o temprano-, daños al inmueble.
La doctrina ha señalado que: “... el gozo pacífico de un bien puede verse alterado por
la amenaza que la situación de un fundo vecino en estado de ruina, o que árboles corpulentos
en malas condiciones –lo mismo puede hablarse aquí de malas condiciones- lo mismo puede
hablarse aquí de bien urbano que rústico-, puedan ocasionarle con su derrumbamiento: para
impedir esa ruptura de la paz en el goce, nace el interdicto de obra ruinosa”. ... “En el
interdicto de obra ruinosa hay que contemplar al poseedor inquietado por una amenaza, la
que procede del mal estado, de alguna parte o la totalidad de la construcción vecina. Una
amenaza que no tiende a despojar al poseedor, pero si a perturbar su pacífica posesión”....“El
interdicto de obra ruinosa se concede, no porque esté en peligro la posesión misma, sino las
condiciones en que tal posesión debe gozarse: pacíficamente, sin perturbaciones, aunque
éstas no procedan del acto humano, sino de las circunstancias que reúnan las cosas próximas
que, por su mal estado, puedan originar daños al poseedor”. ... “Dado que el poseedor –en su
relación inmediata y directa con la cosa amenazada- es el más inmediato interesado en
impedir ese daño, debe ser, por ende, la persona directamente legitimada para defender el
estado actual de conversación y gozo de esa cosa”. (Conf De Diego Lora Carmelo, en obra
citada, Vº 1, pág 211 y ss).--------------------------------------------------------------------------------
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El recurso resulta procedente, y en ese orden debe condenarse a la demandada para
que en el término de sesenta días clausure el canal, en el tramo aquí discutido, bajo
apercibimiento de sanciones conminatorias u otros medios compulsivos atinentes a lo
resuelto.------------------------------------------------------------------------------------------------------
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Con lo aquí analizado, se responde también al agravio expuesto por el demandado.-----
El agravio referido a los honorarios, y su errónea regulación, debe atenderse ya que
en orden a lo resuelto, se debe aplicar el artículo 63, de la ley arancelaria, sobre el porcentaje
del bien afectado, por lo que la regulación efectuada por el Iudicante, deberá ser tomada como
provisoria, y procederse a una regulación complementaria. Sin costas a tenor de lo normado
por el artículo 107, ley 8226.------------------------------------------------------------------------------
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Los otros agravios no merecen ser atendidos en orden a la resolución adoptada.---------
Los honorarios se deberán regular en atención a lo normado por los artículos 25, 29,
34, 37, 63, ley 8226, en orden al progreso de ambos recursos.---------------------------------------
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LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. RAUL E.
FERNANDEZ, DIJO:------------------------------------------------------------------------------------
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I.La demanda tiene por objeto el retiro o “la clausura definitiva de un canal de desagüe
pluvial (aguas que se recolectan en la calle), que pasa por mi propiedad privada (dentro de mi
terreno) que ha provocado serios daños en la edificación (grietas) por la filtración del agua
que se escurre a los cimientos de mi casa. Estos daños tienden a agravarse con el agua de
lluvia de la temporada, lo que podría conducir a la ruina total del inmueble” (fs. 27).------------
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Aunque en la demanda se reclamó el resarcimiento de los daños y perjuicios, luego se
desistió de tal pretensión, aclarándose que “el caso denunciado, se encuadra en lo dispuesto
en el artículo 2499 del Código Civil, que establece que “quien tema que de un edificio o cosa
derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten
oportunas medidas cautelares”. La presente acción, se dirige a la remoción del peligro
eliminando la causa, o a obtener la fianza para evitar el perjuicio y, si sobreviniese, para
compensarlo debidamente” (fs. 28 vta).-----------------------------------------------------------------
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Con lo dicho queda claro que se dedujo la denominada “acción de daño temido”.-------
Siendo así, debe juzgarse prioritariamente la apelación de la demandada, quien se queja del
rechazo de la excepción de prescripción.----------------------------------------------------------------
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II. El señor Juez a quo se limitó a señalar que no correspondía aplicar el plazo de un
año correspondiente a la acción de despojo, sin explicitar cuál es el plazo y si, en el caso, se
encontraba vencido.----------------------------------------------------------------------------------------
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La cuestión dista de ser sencilla, atento que no existe absoluto consenso respecto de la
naturaleza jurídica de la pretensión ejercida.-----------------------------------------------------------
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En efecto, para parte de la doctrina, se trata de una especie de turbación lo que se
adecua a la interpretación sistemática, pues el párrafo en cuestión se ubica luego que el art.
2499 C.C. dispusiera que “habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se
comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la
posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra
nueva”(Conf. Mariani de Vidal, Marina, comentario al art. 2499, en Bueres, Alberto J.
Highton, Elena I., Código Civil...Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 5 pág. 284 y sgts. y
con mayor desarrollo en: Curso de derechos reales, Ed. Víctor P. De Zavalía, Buenos Aires,
1976, pág. 185 y sgts. En análogo sentido, afirmando que la pretensión en examen
emparenta su esencia con la de las acciones tutelares de la relación posesoria: Saux, Edgardo
I, “La acción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio todavía no causado”
J.A. 1994, III, 705 y sgts).---------------------------------------------------------------------------------
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Otros entienden que desborda el ámbito posesorio “pues no es solamente un poseedor
turbado en su posesión el que puede iniciar la acción, sino todo el que tema un daño a sus
bienes. La palabra bienes también es amplia en nuestro Código (art. 2312)” (Highton, Elena I,
Derechos Reales, Posesión, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, t. 1, pág. 264 y sgts).--------
En esta línea se ha señalado que la acción en debate no es posesoria ni policial, “no
sólo porque están legitimados para actuarla todos los que abriguen temor del daño,
independientemente de una posesión actual, sino, además, porque la causa que le da origen es
extraña al fenómeno posesorio...” (Capón Filas, su opinión en el IV. Congreso Nacional de
Derecho Civil, Córdoba, 1969, cit. por Garrido, Roque – Andorno, Luis, Código Civil
Anotado, Libro III, Derechos Reales, Ed. Víctor P. De Zavalía, Buenos Aires, 1972, pág. 593
/594). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------
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Estos últimos autores entienden, por su parte, que se trata de medidas precautorias que
no constituyen una acción especial, sino que serán previas o paralelas a una acción de daños y
perjuicios (Op. y loc. Cit; en sentido parcialmente análogo: Colomb, María del Carmen –
Carelli, Carlos Antonio “Acción de denuncia de daño temido” Sem. Jur. n° 160 del 23.11.81
pág. 25 y sgts).----------------------------------------------------------------------------------------------
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En la doctrina local se ha sostenido que no se trata de una acción posesoria
propiamente dicha, atento la amplitud de la legitimación activa y porque se asimila a una
medida cautelar (Belmaña Juárez, Jorge – Derechos reales. Manual de la posesión. Ed.
Alveroni, Córdoba, 1999, pág. 82/83).-------------------------------------------------------------------
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La distinción no es baladí, pues si se entiende que se trata de una especie de acción de
turbación, rige el art. 4038 del C.C. conforme al cual se prescribe por un año la obligación de
responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro,
tratándose, en estricto sentido de prescripción y no de caducidad (Conf. Areán, Beatriz, Curso
de Derechos Reales, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, pág. 188). Tal la solución del
señor Vocal preopinante.----------------------------------------------------------------------------------
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III. Es real que el argumento sistemático constituye una pauta de interpretación
habitualmente utilizada por doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, el mismo no luce
definitivo en el caso, en el que debe atenderse, por una parte, al propio texto de la norma (que
alude al dictado de medidas cautelares) y, por otra, a la teleología que lo inspira que no es otra
que reconocer la innegable vigencia de la prevención del daño.-------------------------------------
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En efecto, la ubicación sistemática de una norma puede llevar a establecer con mayor
tino su sentido y alcance pero, en otras ocasiones, puede desatender la ratio iuris.---------------
Puede pensarse en el caso del art. 1101 del C.C. que estipula la denominada
“presentencialidad penal”. A estar por su ubicación en el contexto del Código Civil, puede
sostenerse que su aplicabilidad queda reducida a las acciones resarcitorias de los daños
causados por delitos (Capítulo IV, de la Sección segudna del Libro II).----------------------------
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Sin embargo, antes de ahora hemos adherido a la tesis que privilegia la interpretación
teleológica de la norma (evitar el dictado de sentencias contradictorias) de modo que, en
seguimiento de la jurisprudencia del Organo casatorio local, que admitió su aplicación al caso
de reconvención por lesión (art. 954 C.C.: T.S.J. Cba. Sala Civil y Comercial, in re “Andrada
de Marzo, María c/ Damián López . Escrituración. Recurso Directo. Hoy revisión” sent. n° 22
del 17.11.94, en Foro de Córdoba n° 24 pág. 169 y sgts.) la he tenido por operativa aún en
casos de procesos ejecutivos (mi voto, en esta Cámara, in re “Vartanián, Santiago c. Antonio
Hakimian o Makimian. P.V.E.” sentencia n° del , caso en el cual se investigaba en sede
penal la posible configuración de los delitos de tentativa de estafa procesal y estafa por abuso
de la firma en blanco, de los instrumentos cambiarios base de aquella presente pretensión
ejecutiva).----------------------------------------------------------------------------------------------------
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Por ende, más allá de la ubicación sistemática de la norma, incorporada como segundo
párrafo de un artículo que comienza regulando la turbación de la posesión por obra nueva,
atendiendo a su texto, acuerdo con quienes sostienen que no se trata de una acción posesoria
stricto sensu, pues la amplísima legitimación activa desborda los cauces normales de aquellas.
Esto porque, de ordinario (y sin perjuicio de las diversas opiniones sobre el particular) puede
concebirse a las acciones posesorias como “...los medios de excitar al órgano jurisdiccional, a
los fines de obtener la protección del Estado, para mantener o recobrar una posesión que se
ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho de poseer” (Musto, Néstor Jorge,
Derechos Reales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1981, T. I, pág. 392).--------------------------
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Es cierto que el texto menciona las medidas cautelares adoptables en caso de temerse
el daño. Pero la cuestión va más allá de una simple cautelar, en el sentido clásico, esto es,
como dependiente de un proceso principal. En la hipótesis, el proceso cautelar tiene una
finalidad por sí mismo: evitar la producción del daño.------------------------------------------------
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El instituto se asienta en el clásico “alterum non laedere”, que fue comprendido por
mucho tiempo en su faz reparadora, esto es, producido el daño, se impone la reposición de las
cosas al estado anterior y si ello no fuere posible, el resarcimiento en dinero.---------------------
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IV.Pero la doctrina viene señalando la existencia de una nueva mirada de del
nominado derecho de daños, que privilegia su faz preventiva.---------------------------------------
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En tal sentido se ha destacado la importancia de transitar este nuevo camino ( Vázquez
Ferreyra, Roberto A. Responsabilidad por daños (Elementos) Ed. Depalma, Buenos Aires,
1993,pág. 235 y sgts), invocándose la existencia de “tutela sustancial inhibitoria”, entendida
ésta como aquella que tiene por objeto “...la prevención del daño mediante una orden para
impedir que se cause (en caso de amenaza de lesión) o bien, para que cese su producción (si la
actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración). Inhibir
equivale entonces a prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o paralizar el factor detonante
de una lesión actual o futura” ( Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, pág. 427/428).-------------------------------------------------
Con particular referencia al caso en estudio se ha destacado que “una lectura armónica
de la normativa argentina existente sobre el punto permite, creemos, afirmar que la ‘denuncia
de daño temido? Está sujeta a las siguientes pautas: a) no se trata de una ‘denuncia’ procesal,
como reza el artículo 2499 del Código Civil, sino de una verdadera demanda que contiene una
pretensión preventiva o acción preventiva; b) pensamos –junto con la mayoría que se
pronunció en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969)- que la acción del
segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil rebasa en parte el ámbito de la posesión,
constituyendo una acción autónoma, independiente, de contenido patrimonial; c) cuando el
daño ‘denunciado’ es inminente, puede el magistrado interviniente dictar una medida
innovativa (v.gr. apuntalamiento de un edificio vecino) con sustancia de una sentencia
anticipada, porque coincide en el caso el contenido de la cautelar con la materia sobre la cual
versará la sentencia de mérito. En el supuesto de que el daño no sea inminente, se seguirá -por
la vía sumarísima, por ejemplo- el correspondiente proceso de conocimiento de condena que
culminará, verbigracia, con la orden de apuntalar una vivienda aledaña, todo de acuerdo con
lo prescripto por el artículo 623 bis del CPCCN...” (Peyrano, Jorge W. La acción preventiva,
Ed. Lexis-Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Pág. 95/96).------------------------------
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En el caso, de lo que se trata es de evitar que el daño se produzca, de modo que no
corre plazo de prescripción.------------------------------------------------------------------------------
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Ocurre algo análogo a lo previsto como plazo de caducidad en la acción de amparo. Es
sabido que el mismo puede ser reparador, esto es, deducido luego que se haya producido la
lesión, en cuyo caso rige el plazo de quince días. Pero también puede actuar como preventivo,
en cuyo supuesto no corre plazo alguno. ----------------------------------------------------------------
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En suma, pese a las dificultades interpretativas que suscita el agregado al art. 2499 del
C.C. nos inclinamos a describirla como acción integrativa de la tutela sustancial inhibitoria,
de modo que el Tribunal debe actuar no sólo la función reparadora, sino esencialmente
profiláctica, de modo que “deberá, pues, tratar de conjurar lo conjurable y de evitar lo
evitable” (Peyrano, Jorge W. “La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere
un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual” J.A. 2002.II.992 y sgts).----------------
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Se trata de no perder el eje alrededor del cual gira el Derecho: la persona humana. Si
es posible evitar daños a la misma o a su patrimonio, debe preferirse la interpretación que
tenga tal norte.----------------------------------------------------------------------------------------------
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Por ende, considero que la conclusión del señor Juez a quo respecto del rechazo de la
excepción de prescripción es correcta.-------------------------------------------------------------------
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V. Establecido lo anterior, cuadra analizar las demás censuras de la Municipalidad de
Córdoba, que son parcialmente coincidentes con las demás de la actora, conforme las cuales,
se queja porque el señor Juez a quo la condenó a que en el término de sesenta días proceda a
entubar el canal de desagüe cuya traza se emplaza dentro del terreno de propiedad de la actora
en toda su extensión dentro de dicho predio, manteniéndolo en condiciones de uso y limpieza
que permitan su regular utilización en épocas de lluvia, bajo apercibimiento. --------------------
La potencialidad dañosa está suficientemente acreditada en autos, para lo cual basta
señalar que no se trata de dar razón suficiente de la propia existencia de los daños, sino de
que, de mantenerse la situación de hecho, ellos pueden llegar a producirse.-----------------------
Como lo destaqué ut supra, la pretensión ejercida es preventiva de donde, para su
acogimiento, no se exige la demostración de la existencia del daño, sino de su posible
acaecimento.
Y esto último se deriva de la prueba técnica rendida. En efecto, el perito oficial
destacó que “...el estado del canal es bueno se han detectado fisuras de pequeño espesor en el
revestimiento, distribuidas en toda su longitud tanto en la solera como en los taludes de la
misma. El canal tiene una capacidad de conducción relativamente importante. Frente a
eventos extraordinarios es posible que el canal se desborde” (fs. 155). ----------------------------
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Cabe señalar que con anterioridad a la fecha de iniciación de la pericia (4 de agosto de
2003, fs. 153) el canal había sido reparado por la demandada (fs. 139/141, informe del Sub
Director de Conservación de Obras viales), por lo que la calificación de “bueno” obedece a
los trabajos ya realizados, pero ello no aleja la potencialidad dañosa antes aludida.--------------
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Es cierto que el perito de control de la demandada ha señalado, en sentido opuesto,
que no adhiere a esta secuencia del dictamen pericial, pues “...la capacidad del canal es
correcta para evacuar las aguas producidas por lluvias intensas, dentro de los parámetros
utilizados por la Municipalidad de Córdoba para la construcción de este tipo de obra...” (fs.
163).-------------
Sin embargo, es de destacar, por una parte, la extralimitación de la función del perito
de control, pues su función no consiste en realizar una nueva pericia, sino evaluar y, en su
caso, criticar el dictamen del perito oficial. En tal sentido, he destacado antes de ahora que
“los peritos de control tienen una doble función: a) de control, desde que pueden asistir a las
diligencias periciales y formular allí las observaciones que estimen menester; b) de opinión,
pues en el plazo de cinco días de notificada a las partes la agregación del dictamen, podrán
presentar un informe en forma fundada, sea en apoyo o en disidencia, con el de los peritos,
exponiendo cuáles son las conclusiones correctas” (mi “LAS PRUEBAS PERICIAL,
TESTIMONIAL, DE PRESUNCIOENS E INFORMATIVA EN EL NUEVO C. DE P.C. (LEY 8465) EN FORO
DE CÓRDOBA, COMENTARIO ALCÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL, LEY 8465, ED.
ADVOCATUS, CÓRDOBA, 1996,pág. 110; en análogo sentido, esta Cámara, en anterior
integración, in re “Domingo, Fernando R. c. Vázquez, Asencio V. y Otro” del 7.10.99, L.L.C.
2000, 1218 y sgts).------------------------------------------------------------------------------------------
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Por ende, debe estarse a la opinión pericial oficial, teniendo como cierta la
probabilidad de ocurrencia del daño. Lo dicho, sin dejar de destacar que el dictamen presenta
algunas deficiencias de fundamentación, pues el propio perito no explicita las reglas
científicas o técnicas que sustentan su parecer.-------------------------------------------------------
Pero esto último no es motivo suficiente, en el caso, para descartar su opinión, pues la
propia demandada ha realizado actos extrajudiciales concordantes con la procedencia de la
pretensión incoada. En efecto, obra en autos copia del expediente administrativo en el cual
personal técnico de la demandada aconseja solicitar a la Dirección de Obras Viales (Area
Desagües) “...se realice un estudio de escurrimiento de aguas pluviales del sector cambiando
si es factible la traza del canal mencionado, evitando el ingreso en la propiedad de la vecina
denunciante y derivándolo por la vía pública (calle Minerva) hasta empalmar con el conducto
principal de desagüe de calle ESPARTA...” (fs. 128), habiéndose decidido el pase a estudio
de la Dirección mencionada. -----------------------------------------------------------------------------
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Luego de lo expuesto, la Municipalidad de Córdoba, a través de la Dirección de
Vialidad Municipal (Departamento de Estudios y Proyectos) y con referencia al expediente
administrativo de marras señala que “...se realizó un proyecto de obra y pliego para el
llamado a licitación...y que no cuenta con partida presupuestaria...” (fs. 132).--------------------
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La solución técnica es coherente con la sugerida por el perito oficial, al señalar la
necesidad de “...realizar un conducto de desagüe pluvial por calle Minerva con una cota
inferior a la vereda con una pendiente hacia la calle Esparta y conectare al conducto existente
en la misma calle” (fs. 155). Es de destacar que el perito adjunta copia del proyecto que dice
le fue entregado por la perito de la demandada, y que se agrega a fs. 158.-------------------------
Como se deja ver, y en el marco de cognoscitivo exigible en la acción preventiva, los
extremos que justifican el acogimiento de la pretensión se encuentran suficientemente
acreditados.--------------------------------------------------------------------------------------------------
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Por ende, si la propia Municipalidad meritó la necesidad de modificar el trazado del
escurrimiento de las aguas, y no lo materializó por falta de presupuesto, no puede
contradecirse en esta causa y señalar la improcedencia material de la pretensión inhibitoria.
De tal manera, acogiendo la pretensión, se atiende a los derechos de la actora y también a los
demás vecinos del lugar, pues el escurrimiento de las aguas pluviales no se realizaría sin
control, sino en función de una obra pública que, en los límites de lo probable, serviría para
dar a cada uno lo suyo.-------------------------------------------------------------------------------------
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Lo expuesto constituye respuesta a la censura de la demandada y también de la actora,
que se quejaba por la modalidad con que el señor Juez a quo acogió la demanda.----------------
VI.Y en este punto cuadra señalar que, en mi opinión, corresponde no sólo ordenar la
clausura del canal de desagüe pluvial, sino también la realización de las obras tendientes a
que las consecuencias de tal clausura no perjudiquen a terceros. ------------------------------------
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Así, tengo en cuenta lo informado por el perito de control de la demandada cuando
ilustró que, de eliminarse el canal “...se pondría en riesgo a las personas, edificaciones y
bienes ubicados en el sector, ya que las aguas al no poder escurrir por este cause (sic)
canalizado, escurrirán en forma errática buscando el cause (sic) suprimido, produciendo
erosiones y/o anegamientos y los correspondientes perjuicios a ellos asociados” (fs. 163).-----
-
Se trata de asumir con plenitud la jurisdicción preventiva, que no desborda el principio
de congruencia. En este sentido, se ha dicho, tal principio “...corresponde ciertamente al
conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia.
pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo, la función preventiva
de daños que ha asumido el juez...” (SCBs.As. del voto del Dr. De Lazzari, in re “Carrizo,
Carlos Alberto y Otra c. Tejeda, Gustavo y Otra – Daños y Perjuicios” del 3’-3-2005, cit. por
Peyrano, Jorge W. “La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo
despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, en
Cuestiones procesales modernas, suplemento de L.L. octubre, 2005, pág. 154).------------------
Y es claro que la legitimación de la actora la limitaba a solicitar el resguardo de sus
bienes, pero el de los terceros es materia sobre la que este Tribunal no puede ignorar sino, por
el contrario, actuar preventivamente el alterum non laedere.----------------------------------------
Abonando lo dicho, reiteramos el recordado voto del Dr. De Lazzari, cuando, al
propugnar la medida ordenada, señalaba que “...en este otro continente ya no estuvo
aprisionado por los pedimentos de las partes sino que puso en marcha atribuciones propias.
Como expresan Morello y Stiglitz ‘desde este enclave no hay quiebra alguna del principio de
congruencia, toda vez que lo que venimos analizando responde a otros registros que es
frecuente converjan en un caso judicial: poderes inherentes al juez que respaldan su actuación
en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le
impele a ejercer activamente. Despliega así un régimen de obligaciones procesales y fijación
de competencias y prestaciones activas a cargo de uno o varias de las partes, de terceros o de
funcionarios públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de
urgencia...y cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o potencialmente
colectivos, frente a la amenaza cierta de una causa productora de daños. Que ni el juez ni la
sociedad deben correr el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser
evitados’ (Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el
compromiso social de la justicia’ La Ley 1987-D-364)” (del voto en la causa antes citada).----
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Suscribo en un todo las afirmaciones conforme las cuales “ repugna que por el solo
hecho de que nadie hubiera peticionado remover una fuente productora de daños futuros para
la comunidad, el juez interviniente con motivo de un proceso generado por dicha fuente se
limite a resarcir los perjuicios devengados, cerrando así los ojos a la inminencia de daños
futuros evitables” (Peyrano,Jorge W, “Escorzo del mandato preventivo” J.A. 1992-I,888).-----
VII. En atención a las prescripciones del art. 382 y existiendo disidencia, adelanto mi
opinión sobre la solución de la causa. A tal fin entiendo corresponde rechazar la apelación de
la demandada, y acoger la de la actora, disponiendo la clausura del canal y emplazando a la
Municipalidad de Córdoba, para que en el plazo de noventa días de notificada, proceda a
efectuar los trabajos tenidos en cuenta por sus propios técnicos y el perito oficial en estos
autos, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias pertinentes u otros medios
compulsivos, según sea menester.. ----------------------------------------------------------------------
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LA PRIMERA CUESTION, LA SRA. VOCAL, DRA. CRISTINA E. GONZALEZ DE
LA VEGA DE OPL, DIJO: ----------------------------------------------------------------------------
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I) Me remito a la relación de causa formulada por el Dr. Miguel Ángel Bustos
Argañarás, a fin de no evitar reiteraciones pero disiento con la solución que se da a la primera
cuestión y adhiero a lo opinado por el Dr. Raúl E. Fernández.-.------------------------------------
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II) A los fines de analizar la procedencia de la excepción de prescripción, que se trae a
conocimiento en virtud de los agravios vertidos por el recurrente, se impone a apriori,
determinar la naturaleza de la acción deducida.- ------------------------------------------------------
-
Y en este enfoque de acuerdo a la pretensión definida, se trata de la acción de daño
temido regulada en el art. 2499 del C.C., pues la actora aspira a que se clausure el canal que
pasa por su casa, en virtud de los daños que le habrían suscitado o podrían ocurrir. ------------
- En el marco doctrinario, la incorporación de la acción de daño temido por la reforma
del art. 2499 del C.C., introducida por la ley 17.711, ha suscitado opiniones encontradas
acerca de su naturaleza jurídica.- Lo nuevo obedece a un cambio de filosofía y de mentalidad
en los que hace al derecho de daños que se asienta en una visión solidarista del derecho y de
connotación posmodernista.-----------------------------------------------------------------------------
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Cabe recordar, que el derecho clásico, decimonónico, de matriz eminentemente
subjetivista ponía el énfasis en la reparación del daño causado, antes que en la función
preventiva de evitar su producción.(Trigo Represas, Felix A. Lopez Mesa, Marcelo J.
“Tratado de la responsabilidad civil”. Ed. LA LEY. Bs.As. 2004. T. I., pag. 32).- --------------
Es así que bajo el prisma de la responsabilidad civil clásica, se esperaba la causación
del perjuicio para luego ir detrás y resarcirlo, en tanto la tutela preventiva o inhibitoria era
resistida y aparecía como limitada y excepcional. Hoy no se concibe al derecho de daños
enmarcado en esta visión, sino dado el estado actual del Derecho de Daños, es que se
incursiona en el campo eminentemente preventivo en procura de preservar el principio del
alterum non laedere.- Al respecto se ha expresado:"...dada la relevancia axiológica de la
tutela sustancial inhibitoria, no debe ser interpretada como excepcional, ni aplicarse con
criterio restrictivo” (Zavala de González, Matilde, "Actuaciones por daños", 2004, Ed.
Hammurabi, p. 246.).---------------------------------------------------------------------------------------
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La tutela que hace al derecho de daños es comprensiva no solo del daño sucedido sino
de aquel inminente y por tanto operativa en la faz preventiva. “La amenaza de lesión, esto
es, el peligro de que dicho menoscabo se concrete. Esta concepción encuentra sustento en el
art. 1067 del CCiv., cuando dispone que no sólo existe acto ilícito punible cuando el daño
hubiese sido causado, sino también cuando se manifieste algún "acto exterior que lo pueda
causar".(Avalle, Damián A. “De la reparación a la prevención del daño. SJA 9/2/2005, JA
2005-I- 1063; Lexis Nexis nº 0003/011084).-----------------------------------------------------------
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La tendencia se refleja en los eventos cientìficos, entre otros, en El IV Congreso
Internacional de Derecho de Daños, llevadas a cabo en Mar del Plata el 26 al 28 de octubre de
1995 (JA 1995-III- 997), que en las conclusiones de la Comisión 6, punto 17, se puntualizó:
“Del mismo modo, la referida acción de amparo, las medidas cautelares genéricas y la acción
de daño temido, constituyen mecanismos idóneos a los fines de coadyuvar a la prevención del
daño”. (Lexis Nexis nº 003/001610).--------------------------------------------------------------------
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En esta línea de pensamiento, se incluye como instrumentos que brinda la ley, la
denuncia de daño temido contemplada en el art. 2499 del C.C. (Confr. Peyrano, Jorge W. “La
acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en
sintonía con la hora actual”. JA 2002-II-992. Lexis Nexis nº 0003/008747).----------------------
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Realizado este desarrollo, cabe deslindar cual es la esencia de la acción que se ejerce.-
Es posible reseñar tres criterios que procuran responder al interrogante: “los que
interpretan que la acción de daño temido, aun con singularidades que le son propias, es una
forma particular de tutela de la relación jurídica posesoria –lo que la ubica necesariamente,
dentro del elemento de las acciones posesorias- (Véase, Saux, Edgardo I., "La acción de daño
temido como mecanismo preventor del perjuicio todavía no causado", JA 1994-III-705).
(participan de la idea: Mariani de Vidal, Marina. “Curso de Derechos reales”. Ed. Zavalía.
Bs.As. 1974. T. I., pag. 186; Reymundin, Ricardo “La ley 7861 de Bs.As. y el proceso oral”,
en JA 1973 Doctrina 213; Brusa, Horacio H. “ Derechos Reales”.Sta. Fe. 1992, pag.172;
Musto, Nestor J. “Derechos Reales”. Ed. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. 1987.T. I., pag. 4099)-
La segunda corriente se manifiesta en quienes piensan que si bien la acción se
emparenta con las posesorias, presenta matices o características que la distinguen y
singularizan, pues exorbita el ámbito posesorio. Por tal razón, la erigen en una acción de
naturaleza sustancial pero con ribetes propios (en esta idea, Garrido, Roque y Andorno, Luis
“El art. 1113 del C.C.”. Ed. Hammurabi. Bs.As. 1983, pag. 210; Alterini, Jorge. en Llambias,
Jorge Joaquín- Alterini, Jorge. “Código Civil. Anotado”. Ed. Abeledo Perrot. 1981. T. IV-A,
pag. 268).----------------------------------------------------------------------------------------------------
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Por último, y desde el punto de vista teológico, se encuentran quienes ubican a la
acción de daño temido como una acción típicamente cautelar pero con características propias
(en tal parecer: Valdés Horacio. Orchansky, Benito.”Lecciones de derechos reales”. Ed.
Lerner. 1969; Falcón, Enrique “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. 4ta.. Ed.
Depalma. Bs.As. 1986. pag. 77; Dassen, Julio. Vera Villalobos, Enrique. “Manual de
derechos reales. Parte General. Defensa posesoria. Ed. TEA, Bs.As. 1962.pag. 179).------------
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En esta idea se ha dicho que “La tutela inhibitoria, en cambio, tiene finalidad
preventiva. El elemento activante es la posibilidad de un ilícito futuro: es la amenaza de
violación. Este dato normativo le confiere algunas características especiales: - en primer
lugar, prescinde de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la
amenaza. –el acto ilícito se caracteriza normalmente por una actividad continuativa, o bien
por una pluralidad de actos susceptibles de repetición, o bien por la inminencia de un acto
ilícito. Este elemento es necesario porque hace a la posibilidad de prevenir. – Las acción
ilícita debe ser susceptible de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea evitando que se
produzcan nuevos daños o disminuyendo el ya producido. Por ejemplo, la polución ambiental
o la difusión de noticias. –La culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria,
puesto que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.
(Lorenzetti, Ricardo Luis. “La tutela civil inhibitoria”. LA LEY 1995-C, 1222.).----------------
A mi juicio se trata de una tutela preventiva y no posesoria como lo expone el Sr.
Vocal del primer voto. Por tal razón, va de suyo que no es posible aplicar al tema, el plazo de
prescripción contemplado para las acciones posesorias, pues desde el punto de vista
teleológico, la acción contemplada en el art. 2499 del C.C., esta dispuesta a prevenir el daño.-
Y así debe interpretarse con relación a otras tutelas de naturaleza cautelar, que se
agotan precisamente en el ámbito de la prevención y cuyo ejercicio no se encuentra sujeto a
término de prescripción alguno en virtud de los fines que persigue.- Y en este sentido, se
comparte que siendo una acción preventiva sustancial, como se expusiera en el voto
precedente no se ha operado la prescripción.-----------------------------------------------------------
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Coincido con lo opinado por el Dr. Raúl Fernández respecto de la potencialidad
dañosa que se verifica debido a las características del canal, según pericia oficial llevada a
cabo, de la que surge que el canal conduce un importante caudal y posibilidad que desborde
ante situaciones extraordinarias.--------------------------------------------------------------------------
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Pero en el caso, resulta relevantes para la surte de la pretensión impugnativa los
expedientes administrativos ofrecidos como prueba. En el expte. nº 774559/00, “Milanta
Marisa Claudia- s/solución a inconvenientes provocados por boca de tormenta”, el
Departamento Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de Córdoba, sugiere “solicitar
a la Dirección de Obras Viales (Áreas Desagües) se realice un estudio de escurrimiento de
aguas pluviales del sector cambiando si es factible la traza del canal mencionado evitando el
ingreso en la propiedad d e la vecina denunciante y derivándolo por la vía publica (calle
Minerva) hasta empalmar con el conducto principal de desagüe de calle Esparta” (fs. 128). A
su vez, a fs. 132, del mismo obra nota del Director y Jefe del Departamento de la Dirección de
Vialidad Municipal, en la que refieren que “se realizó proyecto de obra y pliego para el
llamado a licitación expediente nº 847.997/01, y que no cuenta con partida presupuestaria”.-
Ello se refuerza, con lo respondido por el perito oficial en su dictamen de fs. 154/157, quien
al responder el punto nº g, del cuestionario de la actora, en el sentido “que la solución para
eliminar el canal es realizar un conducto de desagüe pluvial por calle Minerva con una cota
inferior a la vereda con una pendiente hacia calle Esparta y conectarse al conducto existente
en la misma calle. Este proyecto ya esta realizado por la Municipalidad de Córdoba”.(el
subrayado me pertenece). Y al responder el punto pericial h, glosa el proyecto de la
Municipalidad de Córdoba, que le fuera entregado por la Ing. Beatriz Olivera, perito de
control de la Municipalidad de Córdoba, que obra a fs. 158, de estos actuados. Ello así
teniendo en cuenta la función que cumple el perito de control de parte, que se asemeja a la del
patrocinante. En este sentido la doctrina parafraseando el texto de Carnelutti (Instituciones del
proceso civil, T. I, pag. 188) ha señalado que “es una figura estrictamente análoga a la del
abogado, y opera en el proceso a la manera de éste último, por lo cual debe comprendérselo
en el amplio concepto de defensor consultor” (Palacio, Lino.- Alvarado Velloso, Adolfo.-
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.- Ed. Rubinzal-Culzoni. Sta. Fe. 1994.-
Tomo octavo, pag. 472, nº469.1.1.1.4).- Reemplaza a la parte en lo que hace a la diligencia
pericial: realización de la misma y crítica posterior. El perito de control, consultor de parte,
asesora técnicamente a quien lo ha designado a manera de la asistencia que prestan los
letrados y le sucede en el cometido pericial.- Explica Calamandrei: “Se crea, al lado del
“patrocinio letrado el patrocinio técnico”, con el fin de asistir en el estudio de las cuestiones
técnicas no jurídicas “(Fenochietto, Carlos Eduardo.- “Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación.- Comentado, anotado y concordado con los Códigos Provinciales”. Ed. Astrea.-
Bs.As. 2001. T. 2, pag. 674). -----------------------------------------------------------------------------
-
Tales condiciones aparecen como causa suficiente y potencial para producir daños en
la propiedad de la actora la presencia del canal y en la visión que hemos atribuido a este tipo
de acción amerita acogimiento de la pretensión a modo preventivo.--------------------------------
Sin embargo, la solución dada en la instancia anterior ha suscitado la crítica del
apelante como se ha señalado en el voto precedente. -------------------------------------------------
- Así vinculado a la reforma que se propicia en la presente, respecto de lo decidido en la
instancia anterior, importa asumir una solución que concilia los intereses de la parte y el
bienestar de la comunidad.- En la tensión de ambos, se toma partido por la medida que a
juicio de esta cámara, resulta mas adecuada al foco litigioso. En esta tarea, lo decidido no
importa alterar las reglas de la congruencia, pues no debe olvidarse, como lo señalé supra que
la acción de daño temido, presenta aspectos de corte cautelar: tutela preventiva. Y en este
enfoque con clara referencia a la teoría de las cautelares, es principio aceptado que las reglas
de la congruencia se flexibilizan posibilitando al juez disponer de aquella que mejor tutela el
interés de la parte sin que cause perjuicio innecesario a la contraria. En otros términos,
aparece como la medida más idónea para proteger el derecho amenazado de modo semejante
que en el ámbito cautelar (En este sentido: De los Santos, Mabel Alicia. “La flexibilización de
la congruencia”. Suplemento Procesal. Octubre, 2005). Ello importa flexibilizar la
congruencia objetiva qíe se justifica en acciones de naturaleza cautelar como la de daño
temido .-------------------------------------------------------------------------------------------------------
A lo que se adita, el interés de la comunidad, como lo señalara el perito de control de
la demandada, cuando refiere que la clausura del canal, podría aparejar riesgo a terceros. En
esta visión se inscribe que el acogimiento de la pretensión conlleva la necesaria realización de
la obra pensada por la Municipalidad, y corresponde en resguardo de terceros, ordenar
simultáneamente su ejecución. -------------------------------------------------------------------------- .
Es que la clausura del canal, conlleva tal como lo ha previsto la Municipalidad, la
realización de una obra publica que reconduzca el desagote de las aguas de lluvias, debiendo
arbitrar los medios económicos necesarios, partidas presupuestarias, para aventar la situación
existente. ----------------------------------------------------------------------------------------------------
(...)
-
SE RESUELVE:-------------------------------------------------------------------------------
1) Rechazar el recurso de la demandada, con costas. ----------------------------------------
-
2) Receptar el recurso de la actora, disponiendo la clausura del canal y emplazando a
la Municipalidad de Córdoba, para que en el plazo de noventa días de notificada, proceda a
efectuar los trabajos tenidos en cuenta por sus propios técnicos y el perito oficial en estos
autos, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias pertinentes u otros medios
compulsivos, según sea menester.. ----------------------------------------------------------------------
--
3). Las costas se imponen a la demandada, vencida.------------------------------------------
-
4). Acoger la apelación por honorarios, sin costas, y dejar establecido el carácter
provisorio de la regulación y la aplicabilidad del art 63 de la ley 8226..---------------------------
-
5) Regular los honorarios del Dr Eduardo P Ríos, en el 32% del término medio de la
escala del art. 34 y los de la Dra María Susana Nally, en el 32% de idéntica escala, sin
perjuicio de lo establecido en el punto anterior. -------------------------------------------------------
-
Protocolícese, hágase saber y dese copia.
