Espero te sirva saluditos Alejandra
ACTUALIDAD EN DERECHO DE FAMILIA
María Silvia Villaverde
FILIACIÓN: Nulidad del reconocimiento. Determinación de paternidad extramatrimonial.
Irrevocabilidad del reconocimiento. Distinción entre nulidad del reconocimiento e impugnación de paternidad. Superación de la irrevocabilidad del reconocimiento. Error excusable-negligencia culpable. Apreciación judicial del comportamiento procesal. Rebeldía. Derecho a la identidad y derecho a la verdad. Voto del Dr. Pettigiani en la causa C.95.848.
ADOPCIÓN: Sentencia de grado: La adopción simple es la regla y la plena es subsidiaria. Sentencia de la Alzada: Equiparación de ambos tipos de adopción. Adopción simple: Casos de preservación de los vínculos con la familia biológica o adopción del hijo del cónyuge. Revisión de las ventajas hereditarias y alimentarias de la adopción simple. Revisión de las razones constitucionales a favor de la adopción simple. Faces de la identidad filiatoria: estática y dinámica. Derecho del niño a ser escuchado en juicio. Firma del acta por parte del niño del 12 años.
ALIMENTOS:
a).Caducidad del derecho alimentario. Concubinato de la ex cónyuge inocente. Interpretación errónea de los arts.210 y 218 del Código Civil. Sentencia de grado. Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. El derecho alimentario una vez cesado ya no renace. Fundamento de la prestación alimentaria. Conductas reprobadas por el derecho. Metonimia legislativa.
b). Imposición de costas en la homologación del acuerdo sobre aumento de cuota alimentaria. Principio: Costas al alimentante. Equiparación con el allanamiento. Excepciones al principio.
c). Extinción de la acción penal por prescripción en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Infracción a la ley 13.944.
FILIACIÓN: Nulidad del reconocimiento. Determinación de paternidad extramatrimonial. Irrevocabilidad del reconocimiento. Distinción entre nulidad del reconocimiento e impugnación de paternidad. Superación de la irrevocabilidad del reconocimiento. Error excusable-negligencia culpable. Apreciación judicial del comportamiento procesal. Rebeldía. Derecho a la identidad y derecho a la verdad. Voto del Dr.Pettigiani en la causa C.95.848 (SCBA)
En materia de filiación, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Dolores , en el mes de marzo de 2009, confirmó la sentencia de grado apelada por la Asesora de Incapaces, en la causa Nº87.426, caratulada "G.M.A. C/ N.M.E. S/ Acción de nulidad de reconocimiento de paternidad”
En el fallo de primera instancia, se había hecho lugar a la demanda dejando sin efecto el reconocimiento de paternidad con principal sustento en el comportamiento procesal negativo de la demandada en el juicio y ante la prueba biológica (art.4 Ley 23.511).
Ante la sospecha de no ser padre de su hija reconocida, por haber sido inducido a error por la madre de la niña, el actor había demandado por nulidad de reconocimiento de paternidad y subsidiariamente planteado acción de impugnación de paternidad, con la finalidad de establecer la verdad de los hechos y solicitando –en primer lugar- los correspondientes estudios de ADN para confirmar su condición de padre.
La pretensión articulada, como principal, por el actor era la de declarar la nulidad del acto de reconocimiento.
Determinación de paternidad extramatrimonial
Afirma el magistrado Hankovits, cuyo voto hará mayoría, que “la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre (art. 247 Cód. Civil), resultando el mismo de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o en forma posterior (art. 248 inc. 1 cód. cit)”.
En el caso, el certificado de nacimiento de la niña resulta prueba irrefutable del reconocimiento paterno (arts. 248 inc. 1 Cód. Civil y 24 decreto ley 8204/63), por lo que no existían dudas sobre la calidad de padre del actor.
Irrevocabilidad del reconocimiento
Sobre el arrepentimiento sobreviniente respecto del reconocimiento efectuado, no se puede pretender el amparo de la justicia, porque “[l]a ley no puede proteger comportamientos irresponsables pues es de la esencia de la conducta jurídica de las personas que su accionar sea coherente, no pudiendo defraudar la confianza suscitada por la conducta anterior, mediante una acción posterior contraria y aceptarlo importaría tanto como por la sola voluntad del recurrente revocar lo que la ley expresamente declara irrevocable”.
El magistrado, citando a la Suprema Corte Provincial, afirma que “el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable. Ello no impide que pudiera accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación.”
Distinción entre nulidad del reconocimiento e impugnación de paternidad
Ante el agravio referido a legitimación del actor para plantear la nulidad del acto de reconocimiento y la impugnación de paternidad, el magistrado Hankovits deslindó el ámbito de cada una de estas acciones .
La acción de impugnación del reconocimiento ataca o controvierte su contenido, es decir, el presupuesto biológico que lo implica; en cambio, la acción de nulidad, ataca la validez sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a su eficacia constitutiva.
Si bien el reconocimiento cae en ambos casos, la distinción es trascendente porque la anulación del reconocimiento no impide en el futuro un nuevo reconocimiento mediante acto válido; en cambio, los efectos de la cosa juzgada en la acción de impugnación del reconocimiento, si prospera, hacen imposible su reiteración.
Señala el magistrado que el actor intentó – como acción principal- desvirtuar la paternidad por medio de la acción de nulidad del reconocimiento de hijo y no por una acción de impugnación del reconocimiento -más allá que se solicitara una prueba tendiente a desvirtuar el vínculo biológico.
Pero, entre las acciones de filiación que contiene nuestro Código Civil no se prevé expresamente la acción de nulidad del reconocimiento, sino que la misma se desarrolla basándose en los principios generales de los actos jurídicos.
En la acción de nulidad del reconocimiento lo que se alega es la existencia de vicios de la voluntad al momento de efectuarse el reconocimiento. En cambio, en la acción de impugnación se ataca el contenido del mismo, es decir, se niega el presupuesto biológico, por no ser el que está emplazado como padre el verdadero progenitor de dicho vínculo filial.
“Ciertamente, en ambos casos y en definitiva, se cuestiona el vínculo biológico entre las partes”- afirma el magistrado”.
Citando a Mazzinghi, se advierte en el voto que “no obstante la autonomía de ambas acciones, es indudable que la ausencia de nexo biológico proyecta su predominio sobre las causales de nulidad relativa que puede padecer el reconocimiento como acto jurídico. De esta manera, si el demandado prueba la existencia de nexo biológico, no prospera la acción de nulidad que se haya interpuesto respecto al reconocimiento”.
Superación de la irrevocabilidad del reconocimiento
La distinción entre ambas acciones tiende a superar el escollo del carácter irrevocable del reconocimiento del hijo, que conlleva la falta de legitimación activa del reconociente en la acción de impugnación.
En cambio, advierte el magistrado, estaría habilitado para intentar la acción de nulidad del reconocimiento, por no existir inconveniente para atacar el acto jurídico en virtud del vicio que habría sufrido el reconociente al momento del acto.
Error excusable - Negligencia culpable
Ha de apreciarse si el actor –como sujeto reconociente- incurre en negligencia culpable cuando realiza el correspondiente reconocimiento del hijo, por alguna de las formas establecidas en el art.248 del Cód. Civil; en el caso de autos, el efectuado por el actor de conformidad con el inc.1 de la disposición mencionada.
En la sentencia de grado el juez entendió que en el caso había existido error excusable.
Respecto del error, con fundamento en el art.929 del Código Civil, el magistrado de la Alzada destaca los límites establecidos por el código de fondo, en el sentido de que el afectado por el error no puede siempre desentenderse de sus consecuencias.
Así, “el error excusable requiere un comportamiento normal, razonable, prudente y adecuado a las circunstancias, no resultando sancionable cuando haya habido razón para errar; por tanto, no es posible su alegación cuando esa ignorancia provenga de una negligencia culpable”.
Apreciación judicial del comportamiento procesal. Rebeldía.
En este caso, el juez de primera instancia evaluó el comportamiento procesal de la demandada al oponerse a la prueba biológica y no comparecer para realizar la pericia encomendada, y también otros elementos de prueba, como los dichos de los testigos.
Con relación a la declaración de rebeldía de la demandada, el magistrado de la Alzada explicita que “si bien las reglas de los arts. 354 inc. 1 y 60 del Código Procesal no imponen a la judicatura el deber de ceder automática o mecánicamente a las pretensiones del actor, sino que le otorga la facultad de tener por ciertos los hechos, es cierto que cuando la parte abandona o no coopera en el esclarecimiento de la verdad fáctica se constituye una presunción en su contra de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración”.
Por ello, de las constancias de la causa surge que la pretensión de nulidad del actor se asienta sobre bases presuntas: la conducta procesal reticente y maliciosa asumida durante el curso de las actuaciones –su rebeldía-, y también las consecuencias jurídicas que impone el art. 4 de la ley 23.511, más allá de no encontrarnos en el contexto propio de la filiación.
En cuanto a la renuencia de la demandada, el Dr. Hankovits asevera que “[e]s obvio que, quien no alberga ninguna duda en cuanto a que el actor es padre de su hija, no tiene - o tendría que no tener- ningún inconveniente en prestarse al proceso y a la realización del examen.”
Derecho a la identidad y derecho a la verdad
Ante el argumento esgrimido en el agravio del recurrente con fundamento en el principio de preservación de la identidad de la niña, el magistrado de la Alzada observa con sustento en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts.4, 7 y
, de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (art.27) y de prestigiosa doctrina, que:
“La responsabilidad social de garantizar al niño –más allá de su derecho de accionar cuando se encuentre en condiciones- el derecho a conocer su origen moldea las aspiraciones de la justicia del caso, la que ya no se satisface ni a la cual le basta con llegar a una verdad jurídica de acuerdo con las pruebas aportadas por los litigantes, sino que va más allá al buscar la verdad objetiva: la existencia o no de nexo filial”
Voto del Dr.Pettigiani en la causa C.95.848 (SCBA)
Asimismo, el Dr. Hankovits cita el ejemplar voto del Dr.Pettigiani en la causa C. 95.848, "R. , M. E. contra M. , G.R. Filiación", SCBA, 25/3/2009): “No se trata aquí de crear una suerte de ficción, imponiendo algo así como un "padre a palos" (apelando a la figura literaria que suministra Molière al titular su comedia "El médico a palos" "Le médecin malgré lui" del 6 VIII 1666), sino de arrojar certeza a una búsqueda decisiva para reconstruir la historia de la vida de una persona, conocer su identidad de origen y poder desarrollarse en la plenitud de su libertad.”
No he de soslayar la valiosa mención, por parte del magistrado, del deber social (estatal y provincial) de garantizar el emplazamiento filiatorio de los habitantes del Estado, dimanante de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales de derechos humanos, y de la Constitución provincial y legislación local (Convención sobre los Derechos del Niño, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales, Código Civil, Ley 26.061, Ley 23.511, Constitución provincial, etc.)
Nótese que en el voto reseñado el debate de la filiación de las personas se instala en el ámbito del orden público, “entendido como conjunto de principios en el que el orden social asienta su existencia […], por lo que el estado de familia de un individuo resulta indisponible, irrenunciable; y su reclamación, imprescriptible. ”
Finalmente, la argumentación del magistrado sobre el derecho a la identidad recala en las orillas del derecho a la verdad, reproduciendo una cita de Françoise Dolto, que merece tenerse presente en la solución de estos casos: “La verdad […] puede ser dolorosa a menudo, pero si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse (Dolto, Françoise, "Los niños y su derecho a la verdad", Bs. As., 1990, pág. 9 – citada en el voto del Dr.Pettigiani, SCBA, causa C. 95.848, "R. , M. E. contra M. , G.R. Filiación", 25/3/2009).
Indudablemente, el derecho a la verdad y las garantías para hacer efectivo el derecho a saber constituyen el norte de los procesos de filiación, como se ha ocupado de explicar el magistrado en este voto y el Ministro de la Suprema Corte de Justicia bonaerense Dr. Pettigiani en el fallo mencionado, pues:
“En poco contribuye a la buena formación psíquica del menor crecer creyendo ser hijo de alguien y luego conocer la realidad y enfrentarla en una edad tal vez más conflictiva debiendo aceptar una nueva filiación, o lo que es peor aún soportar un trato quizá despreocupado de quien sabe que no es su padre y debe comportarse como tal. Estas situaciones sin ninguna duda resultan sumamente perjudiciales para la estructura psíquica del menor, mucho más que revisar su identidad a temprana edad”.
2. ADOPCIÓN: Sentencia de grado: La adopción simple es la regla y la plena es subsidiaria. Sentencia de la Alzada: Equiparación de ambos tipos de adopción. Adopción simple: Casos de preservación de los vínculos con la familia biológica o adopción del hijo del cónyuge. Revisión de las ventajas hereditarias y alimentarias de la adopción simple. Revisión de las razones constitucionales a favor de la adopción simple. Faces de la identidad filiatoria: estática y dinámica. Derecho del niño a ser escuchado en juicio. Firma del acta por parte del niño del 12 años.
En materia de adopción, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes , con fecha 9/6/2009, en el Expte. Nº 112.166, autos: “B.A. y otro s/Su adopción”, resuelve modificar la sentencia de grado que había decretado la adopción simple (luego de una guarda de más de ocho años y considerando que la madre biológica no había demostrado indicios sinceros e inequívocos de preocupación por su hijo) y otorga la adopción plena a favor del matrimonio peticionante, que habían promovido demanda de adopción plena del niño nacido el 18/2/1997 - cuya guarda les había sido otorgada por la madre primigeniamente en agosto de 1996, con fines de adopción bajo escritura pública.
Sentencia de grado:
La adopción simple es la regla y la plena es subsidiaria
Entre otros argumentos, el juez de primera instancia había afirmado que la Convención sobre los derechos del niño adopta “una nueva visión del instituto, no ya desde el derecho de familia, sino desde el derecho constitucional de menores, produciendo la modificación del derecho interno del país, donde la adopción simple es la regla (conf. art. 325 primera parte C.C.), en consonancia con el derecho a la identidad del niño, consagrado en el art. 8 de la Convención. En tal sentido, dice que la adopción simple garantiza mejor tal derecho y que, además, otorga una ventaja, aunque no actual, tal vez futura, en materia hereditaria y alimentaria (art. 331 C.C.).”
Sentencia de la Alzada: Equiparación de ambos tipos de adopción
Como punto de partida, se cumplen con los requisitos exigidos por las disposiciones del Código Civil para el otorgamiento de la adopción plena, pues “el caso encuadra en los supuestos contemplados por los incisos c) y e) del art. 325 del C.C. y se cumplen los requisitos previstos por los arts. 316 y 317 del mismo cuerpo legal”.
Respecto de la argumentación del juez de grado en torno al impacto de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre el derecho interno que regula el instituto de la adopción, señala el Dr.Ibarlucía que, si bien la preferencia legal por la adopción plena consagrada en la ley 19134 fue eliminada por la ley 24779, no ha de interpretarse que a partir de 1997 la preferencia legal sea a favor de la adopción simple, sino que “ambos tipos de adopción están en un pie de igualdad”.
“Del hecho que el art. 325 comience diciendo “Sólo podrá otorgarse la adopción plena…” no se desprende que la adopción plena es de excepción y la adopción simple la regla (como lo interpretó el juez de primera instancia). En este sentido, la Sala , la doctrina , y la jurisprudencia, especialmente la casación provincial , han entendido que “No es esa la interpretación que necesariamente se deriva de tal precepto”. La referida expresión conduce a concluir que la enumeración de los supuestos previstos por el art. 325 es taxativa y no meramente enunciativa, y del carácter taxativo de la enumeración no se desprende que la adopción plena sea la excepción y la simple la regla general.
“En uno y otro caso el juez debe decidir, por motivos fundados, según cuál entiende que es la más conveniente para el interés del menor; en otras palabras, cuál satisface mejor el interés superior del niño (art. 3.1 de la C.I.D.N.: art. 321 inc. i) del C.C.).”
Adopción simple:
Casos de preservación de los vínculos con la familia biológica o adopción del hijo del cónyuge
Con fundamento en el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley nacional de “Protección integral de los derechos de los niños” 26.061 (arts. 3, 11, 33, 37, 41) y la provincial 13.298 (arts. 3, 34, 35), el Dr.Ibarlucía afirma que:
“La adopción simple no es axiológicamente inferior a la plena” , sino que deben verificarse “circunstancias fácticas diferentes para que una u otra fuera conferida” – circunstancias dadas, fundamentalmente, por la necesidad de la preservación de los vínculos con integrantes de la familia biológica (art. 8 de la C.I.D.N) (o que se trate de la adopción del hijo del cónyuge -art. 313 2do. párr. C.C.). Ninguno de los dos supuestos se da en autos.
Por ello, agrega el magistrado de la Alzada mercedina, se justifica el otorgamiento de la adopción simple –aun cumpliéndose las condiciones legales para otorgar la adopción plena (art. 325 C.C.), como acontece en el caso- , si es conveniente para preservar los vínculos con la familia biológica (art. 8.1 C.I.D.N.), pero ello presupone que exista algún tipo de relación con dichos familiares, o que, de alguna manera, éstos hayan manifestado su voluntad de que la relación exista – lo que no acontece en el caso.
Revisión de las ventajas hereditarias y alimentarias de la adopción simple
En cuanto a las eventuales ventajas hereditaria y alimentaria derivadas de la adopción simple respecto de la plena (art.331 C.Civil), se puntualiza en el voto reseñado que -“sin perjuicio de que ello muy poca incidencia tiene en el “interés superior del niño” que debe guiar la decisión (C.S.J.N., fallo “S., C. s/ Adopción”, 2/08/05, Fallos: 328:2870)”- “no debe perderse de vista que, al mismo tiempo, con la adopción simple el adoptado no es heredero forzoso de los padres de los adoptantes (art. 334 C.C.), ni tampoco es heredero legítimo de los parientes de éstos (art. 329 C.C.).”
Revisión de las razones constitucionales a favor de la adopción simple
Respecto de la argumentación constitucional de la sentencia de grado a favor de la adopción simple, el juez de la instancia revisora advierte que si se tienen por acertadas las razones allí invocadas, “el instituto de la adopción plena en sí mismo sería inconstitucional (o sea, los artículos 323 a 328 del C.C.)”. Así opina un sector de la doctrina no mayoritario.
Dicha inconstitucionalidad -afirma el magistrado- podría sostenerse en el caso de las adopciones plenas de niños sin filiación acreditada (art. 325 inc. b del C.C.), en tanto que al prohibir el art. 327 las acciones de filiación por parte de adoptado, se le estaría impidiendo conocer su verdadera identidad.
“Pero ello no puede conducir a que, en un caso en que la filiación está acreditada se efectúe la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de la adopción plena.” En el caso, el niño había sido inscripto en el Registro Civil como hijo de su madre biológica y llevaba su apellido, por lo que se cumplía con el art.8 de la Convención sobre los derechos del niño y con el art.11 de la ley 26.061. La inscripción de la sentencia de adopción y la expedición de nuevas partidas con el apellido de los adoptantes “no cambiará el conocimiento de la realidad biológica por el adoptado”.
Respecto del acceso al conocimiento del origen biológico, “el art. 328 del C.C. expresamente contempla que el adoptado en forma plena tiene derecho a conocer su realidad biológica y a acceder al conocimiento del expediente de adopción a partir de los 18 años.”
Precisamente, destaca el Dr.Ibarlucía, la doctrina en general coincide en que el acceso al conocimiento del origen biológico es lo que de ninguna puede prohibirse so pena de inconstitucionalidad.
En cuanto a la prohibición del reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos (art. 327 C.C.), ha de interpretarse “junto con la cláusula de la C.I.D.N. que protege al niño de toda injerencia ilegal o arbitraria en su vida privada y la de su familia (art. 16) ”, dado que “un reconocimiento espontáneo de esa naturaleza puede implicar una intromisión que perturbe su paz.”
Con relación a la inconstitucionalidad de la irrevocabilidad de la adopción plena (art. 327 C.C.), advierte el magistrado de la Alzada, que la finalidad de la norma es “brindar estabilidad y seguridad al vínculo filial en miras al interés superior del adoptado, y tendría que ser éste quien debiera plantear la inconstitucionalidad, si en el futuro, llegado a la mayoría de edad, por causas justificadas deseara la revocación de la adopción.”
Faces de la identidad filiatoria: estática y dinámica
Recuerda el magistrado, citando a Zannoni , que la identidad filiatoria no es solamente la biológica, sino que se halla integrada por la faz estática (la procreación del niño) y la faz dinámica o existencial (el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares) - como lo ha sostenido la Corte Suprema Nacional en el caso “S., C. s/ adopción “(Fallos: 328:2870).
Derecho del niño a ser escuchado en juicio
Finalmente, no ha de soslayarse la trascendencia que ha revestido la voz del niño en la resolución de la causa: fue escuchado por el juez de grado (art.321 inc.c C.Civil) y luego fue convocado a audiencia ante la Alzada, con fundamento en el art. 12 de la C.I.D.N. y 24 de la ley 26.061, con las partes y con la participación del Asesor de Incapaces.
Precisamente, luego de haber oído al niño de doce años en la audiencia referida, el magistrado de la Cámara quedó persuadido de que el superior interés del niño, en el caso, “inclina la cuestión a favor de la adopción plena”, porque no quedó duda alguna respecto del conocimiento por parte del niño de su realidad biológica (arts. 8 de la C.D.Niño. y 321 inc. h) del C.Civil), ni de su integración familiar y afectiva con los guardadores, “con quienes se brindan trato de padres a hijo recíprocamente.”
Firma del acta por parte del niño (12 años)
El Dr. Ibarlucía pone de relieve que cuando se le pidió al niño que firmara el acta, “como habitualmente él lo hacía”, firmó “B.” – es decir, con el apellido de los pretensos adoptantes. (“B.A. y otro s/ su adopción”)
ALIMENTOS:
En materia de alimentos, me referiré a tres sentencias sobre:
a) Caducidad del derecho alimentario de la ex cónyuge inocente (concubinato)
b) Imposición de costas en un acuerdo alimentario
c) Extinción de la acción penal por prescripción en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Infracción a la ley 13.944
a).Caducidad del derecho alimentario de la ex cónyuge inocente: Interpretación errónea de los arts.210 y 218 del Código Civil
La Suprema Corte de Buenos Aires, con fecha 13/5/2009, en la causa C. 102.755, "P. , F. B. contra A. , D.O. . Alimentos y litis expensas", revoca la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, por haber interpretado y aplicado erróneamente los arts. 210 y 218 del Código Civil (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley). La resolución de la Alzada había confirmado la resolución del juez de primera instancia, en la que se había desestimado la caducidad del derecho alimentario solicitada por el demandado.
Sentencia de grado
El tribunal de grado desestimó la caducidad del derecho alimentario peticionada por el demandado, porque los arts.210 y 218 del Código Civil establecen el cese de la prestación alimentaria en los casos en que el beneficiario contrajera nuevas nupcias, viviera en concubinato o incurriese en injurias graves contra quien lo solicitó.
En el caso, si bien la ex cónyuge solicitante de la cuota alimentaria había vivido en concubinato, esa convivencia había concluido, y en la época en que vivía en concubinato no había percibido alimentos, ni regía a su favor una prestación alimentaria (“ni ahora está viviendo en concubinato ni al tiempo en que sí lo hacía estaba percibiendo alimentos del otro o regía en su favor una prestación alimentaria.")
Por lo tanto, la Alzada consideró que "... otorgar a aquel episodio de convivencia que cesó en el pasado y en el caso de cónyuges divorciados, una persistencia que no tiene para extraer de ahí efectos respecto de la solicitud actual de alimentos por parte de la esposa inocente del divorcio, no encuentra amparo en la mencionada normativa”.
Contra el pronunciamiento que así interpretó los arts. 210 y 218 del Código Civil, el demandado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, alegando que las disposiciones mencionadas “disponen una verdadera caducidad del derecho a percibir alimentos, y con ello la pérdida de la legitimación a reclamarlos, que no es susceptible de renacer al cesar las circunstancias en el caso, el concubinato que han provocado su caducidad.”
Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires
El voto del Ministro Héctor Negri, que hará mayoría, afirma que de las citadas disposiciones que reglan la situación de autos, “se infiere claramente la caducidad del derecho alimentario que, para el cónyuge inocente del divorcio, acarrea su posterior situación concubinaria”, “más allá de su ulterior cese, y más allá del ejercicio o no de su derecho alimentario mientras el mismo subsistía”.
El derecho alimentario una vez cesado ya no renace
Sostiene que pretender un derecho alimentario renacido luego de frustrada una relación concubinaria resulta inadmisible, pues “[e]l derecho alimentario una vez cesado ya no renace”.
Fundamento de la prestación alimentaria
Recuerda el magistrado que la Suprema Corte ha definido el fundamento de la prestación alimentaria como "... un aspecto de la asistencia que se genera entre los cónyuges como efecto del matrimonio", destacando que "se basa en pautas de solidaridad ética que la ley respeta y mantiene".
Concubinato. Conductas reprobadas por el derecho
Por ello ha resuelto que carece de sustento "la pretensión de exigir la contribución por parte de aquel de los cónyuges que… incurre en conductas que merecen reprobación del orden jurídico..." (Ac. 35.479, 3/12/1987, Acuerdos y Sentencias, 1987-IV-548).
Con relación a este último aspecto, se había advertido en el voto que el código civil equipara las consecuencias del concubinato con las injurias graves o un segundo matrimonio (art. 218).
Metonimia legislativa
Se considera carente de trascendencia a la circunstancia de que, antes del cese de la convivencia, “la peticionaria no hubiese estado percibiendo alimentos (episodio al que la Cámara asigna una especial relevancia)”.
Se aclara en el voto que los arts.210 (cuando habla en orden a los alimentos del "cónyuge que los percibió") y 218 (cuando utiliza la expresión "prestación alimentaria") se refieren al derecho alimentario, por lo tanto lo que importa no es el hecho de la percepción alimentaria, (que podría verse prácticamente demorada u obstado por distintas razones) sino el derecho a percibir, que es aquello que efectivamente caduca.
“La metonimia a la que el legislador ha recurrido (posiblemente por la necesidad eufónica de no repetir la palabra derecho en un breve texto) no debe llevar a una confusión entre los órdenes del ser y del deber ser en la interpretación de las normas implicadas.”
b).Homologación del acuerdo sobre aumento de cuota alimentaria: Principio. Costas al alimentante. Equiparación con el allanamiento. Excepciones al principio.
La impugnación de la imposición de costas en las sentencias homologatorias de acuerdos alimentarios es una cuestión recurrente en el fuero de familia.
En esta oportunidad, en un expediente sobre aumento de cuota alimentaria, caratulado “M. I. c/ D. C., R., con fecha 4/6/2009, la Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata rechazó el recurso de apelación interpuesto, en lo referente a las costas impuestas al alimentante en la resolución dictada por el juez de grado.
En el caso, el juez de primera instancia había fijado audiencia de conciliación antes de correr traslado de la acción; en la audiencia se celebró un acuerdo, que luego fue homologado, imponiéndose al alimentante las costas del proceso, en razón de no desvirtuar la finalidad de la obligación alimentaria.
Principio: Costas al alimentante
Respecto de la pretensión del alimentante de distribuir las costas del proceso en el orden causado, la Alzada comenzó señalando que se debe tener en cuenta primordialmente la naturaleza y fines del deber alimentario, por lo que, en principio, deben ser soportadas por el alimentante.
Advierten los magistrados que “el hecho de tratarse de un convenio homologado no obsta a tal solución, pues de no ser así se enervaría el objeto esencial de la prestación alimentaria, si se lo distrajera para atender obligaciones de otra naturaleza.”
Este principio rige en todos los supuestos de fijación de alimentos, aunque hayan sido establecidos compulsiva o voluntariamente, siendo de aplicación la norma del art. 68 y no la norma del art. 73 del CPC, cuando, como en este caso, la cuota ahora convenida no es la que venía pagando el alimentante, de manera que reviste el carácter de vencido.
Equiparación con el allanamiento
El fallo remite a jurisprudencia de la Cámara local y de la misma Sala, que en casos como el presente ha dicho que: “[L]as costas del juicio de alimentos deben ser soportadas por la parte alimentante, con prescindencia del resultado del litigio. En el caso específico del allanamiento, normalmente se declara que las costas corresponden al demandado, pues de no ser así, se desvirtuaría el objeto esencial de la obligación alimentaria; los mismos fundamentos han determinado que las costas sean aplicadas al alimentante, en el caso de haberse llegado a una transacción o convenio homologado judicialmente”.
Excepciones al principio
Se reconocen excepciones al principio cuando “así lo aconseja la justicia del caso”: “en razón de las particularidades de la causa y las constancias de la misma […] cuando se trate de promoción de incidencias, o peticiones, no ajustadas a derecho o no acordes con las constancias fácticas, o bien efectuar resistencia a cualquier determinación o disposición, en miras a no dar pie a eventuales planteos aventurados, escudados en la no condena en costas, ya que en caso contrario se generaría una manifiesta desigualdad entre las partes al liberarse a uno de los justiciables de toda responsabilidad”.
c) Extinción de la acción penal por prescripción en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Infracción a la ley 13.944.
Finalmente, por el interés que reviste el tema en la materia, me referiré brevemente a la decisión adoptada el 26/2/2009 por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la Causa: 70/09, autos “M., C. y otro s/prescripción.
La Cámara confirmó el auto impugnado en el que no se hacía lugar a la prescripción de la acción penal a favor del progenitor, por entender que “el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar es de omisión, de peligro abstracto, continuo y de carácter permanente, y que el plazo para que opere la extinción de la acción penal por prescripción debe computarse a partir del momento en que los menores objeto de la prestación cumplan los dieciocho años de edad (Art. 1 de la ley 13.944)”.
Teniendo en cuenta que “toda vez que la pluralidad de víctimas no multiplica el delito dado que la conducta punible es única”, y que el hijo menor recién cumplió los dieciocho años el 29/3/2007, los magistrados Alberto Seijas y Carlos Alberto González concluyen que “el plazo transcurrido desde esa fecha no satisface las exigencias del artículo 62 inc. 2do. del Código Penal para considerar extinguida la acción penal”.
Recordemos que por tratarse de un delito de omisión y de carácter permanente, el plazo de prescripción previsto en el art.62 inc.2 del Código Penal comienza a correr desde que cesa el deber de actuar, pues hasta entonces hay consumación.
