LA RPMQLRMP!!!!!!!!!
Escribí un post larguísimo y cuando voy a enviarlo me hizo identificar nuevamente y me borró todo!!!!!!!!!
Bueno, les dejo el final, un articulo que toca el tema de encuadramiento.
Criterios relevantes e irrelevantes al momento de articular el negocio jurídico individual con un Convenio Colectivo de Trabajo
Trabajo financiado con fondos de la Universidad Nacional del Litoral a través de la programación C.A.I. D - Resolución 170/95 en el marco del proyecto: "Análisis crítico del negocio jurídico laboral", dirigido por José Daniel Machado
Autores
Condal, María Lucila
Coppoletta, Sebastián
Cantard, Albor
Machado, José Daniel
Índice sumario
1. Introducción. 2. La cuestión del encuadre convencional como contenido indisponible del contrato individual de trabajo. 3. La elección de un convenio impertinente y sus efectos sobre el contrato individual. 4. El "momento contractual" y el "momento normativo" de un convenio colectivo. 5. El concepto de "actividad" y su calidad dominante. 6. La cuestión de los convenios horizontales. 7. Variables impertinentes: el estatuto sindical y el régimen de categorías. 8. Encuadre convencional y "norma más favorable". 9. Conclusiones.
Índice General
1. Introducción [1]
En el más reciente y completo estudio sobre la negociación colectiva, que es el del magistrado y docente cordobés Mauricio César Arese, se mencionan 11 pautas orientadoras a fin de determinar el encuadre convencional de un contrato individual de trabajo. Desde el punto de vista descriptivo su contribución es irreprochable. Sin embargo, apreciado prescriptivamente, entendemos que su esmerada identificación de criterios no plasma en una decidida opción entre las múltiples alternativas que analiza. Así, sus conclusiones transmiten al lector un halo de promiscuidad conforme al cual pareciera que el intérprete está habilitado para elegir la pauta de encuadramiento que más le guste, siempre que no exceda los márgenes de la razonabilidad. El pasaje de la obra que dedica a la cuestión concluye con la premisa de que “los criterios dirimentes deben elegirse en cada caso concreto tomando en cuenta el conjunto de las circunstancias que hacen a su resolución” (Cita: ARESE, Mauricio César: La negociación colectiva; Rubinzal, 2008. Hay que decir, en descargo del autor, que la obra tiene su origen en lo que fuera su tesis doctoral originariamente denominada “Posibilidades y limitaciones de una negociación colectiva regional y descentralizada”, U.N.C., 2006, con lo que ello supone en materia de cierta universalidad de tratamiento del tema, no necesariamente ceñido a una normativa local e históricamente situada.) lo que evoca en alguna medida la técnica llamada “del haz de indicios” que se utiliza para establecer la presencia-ausencia de dependencia laboral en un contrato individual.
Ello produce el paradójico efecto de clarificar y confundir al mismo tiempo. Aclara el significado de las distintas pautas conocidas, pero no fija una “super-pauta” que permita establecer un orden de prioridades entre las mismas. En esta colaboración nos proponemos investigar el panorama conceptual avanzando en el análisis de por qué, en el marco jurídico argentino al menos, no todos los criterios poseen la misma jerarquía y algunos siquiera pueden ser admitidos como válidos.(Nota: Es frecuente que los estudios sobre el tema contengan algunas premisas contradictorias, lo que generalmente deriva de trasladar citas y reflexiones de doctrina y jurisprudencia extranjera, obviamente pertinentes a su regulación específica pero que poco tienen que ver con la legislación nacional. En el marco de una crítica al sistema que plasme en opiniones de lege ferenda pueden ser aceptables, pero no lo son como descripción de lo que supuestamente el Derecho argentino ya es. En particular, no resulta adecuado apelar a argumentos contractualistas tomados de países como España en los que, como dijeran hace más de medio siglo Pérez Botija y Bayón Chacón, contestando a Carnelutti, se piensa que el convenio colectivo tiene “cuerpo de ley, pero alma de contrato”.)
En la tensión entre los argumentos subjetivistas que confieren relevancia (y a veces preponderancia) a los distintos modos de manifestarse la voluntad de las partes, y los de tipo objetivista que atienden al hecho de la actividad económica a la que se aplica cada contrato, este trabajo se inscribe en la segunda vertiente. No sólo ni tanto por preferencia ideológica, sino antes bien por cuanto entendemos que el artículo 4 de la Ley 14250 se inclina de manera evidente por esta solución. Se lea como se quiera esta norma, que constituye un sistema con otras de la misma ley, con el “modelo” de la Ley 23551 y que arraiga además en una añeja tradición nacional, es claro que sus elementos estructurales son: a) la existencia de un ámbito material de aplicación; b) la mediación de un acto de autoridad (la homologación) que transforma el producto convencional en norma objetiva erga omnes; c) que consecuentemente se aplica a “todos los trabajadores (y empleadores) de la actividad o categoría dentro del ámbito al que la convención refiere”.
El punto de partida de cualquier análisis no puede prescindir de dicho contexto de clara preeminencia legal por el criterio normativo - abstracto. Ocurre que lo que a veces se presenta como problema referido a la “autonomía colectiva” consiste, en verdad, en uno de los ingredientes propiamente objetivos del asunto, cual es discernir quienes deben -y quienes no- considerarse parte del negocio que antecede a la homologación. Pero, entonces, no estamos ya ante la cuestión de si se precisa algún tipo de aquiescencia de los destinatarios sino ante la posible exclusión del ámbito de aplicación mismo que deriva de no haber estado representados los trabajadores o el empleador individual en la celebración del convenio.
2. La cuestión del encuadre convencional como contenido indisponible del contrato individual de trabajo
El sistema de fuentes que informa nuestra disciplina presenta, entre otras singularidades, la característica de que los negocios colectivos provenidos de la fuente profesional se imponen a la voluntad individual de los contratantes privados. En otras palabras, no es dable a empleador y trabajador elegir a que convención colectiva se remiten para la configuración de sus derechos y deberes específicos, en el sentido que lo dispone el artículo 62 de la LCT El orden público (como derecho imperativo, necesario) no afecta solamente a la indisponibilidad de los contenidos normativos previstos en un convenio sino también, y antes, a la propia selección de la CCT que habrá de regir en defecto de condiciones más beneficiosas pactadas a nivel individual (art. 8 LCT). (Cita: CORNAGLIA, Ricardo: Derecho colectivo del trabajo- Derecho de la negociación colectiva; L.L., 2007, pág. 27 y siguientes. RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge: Ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo; en Relaciones Colectivas de Trabajo, AAVV dirigidos por Mario Ackerman-Diego Tosca, Rubinzal, 2007, pág. 355.)
En tanto fuente heterónoma, la convención colectiva se vincula con la relación individual en términos semejantes a los de la ley formal.
La aclaración del párrafo que antecede, obvia desde la dogmática de la disciplina, ha devenido sin embargo pertinente en tanto se advierte una creciente tendencia a tomar diversas manifestaciones de la voluntad individual como significantes de una pertenencia a ámbitos colectivos en situaciones objetivamente dudosas o confusas.
En tal sentido, cabe hacer las siguientes reflexiones:
a) el atajo mencionado supone siempre una claudicación técnica, ya que deriva a la voluntad expresa o presunta de las partes individuales una cuestión que debe discernirse con base en los principios y directrices propios de derecho colectivo,
b) no interesa al asunto si la “elección contractual de convenio” ha sido producto de la concurrencia genuina de voluntades, o de la imposición o inducción patronal, ya que incluso en el primer caso no se trata de un contenido disponible para las partes,
c) tampoco tiene relevancia distinguir si la selección de una norma colectiva ha sido explícita o sólo puede derivarse de indicios o comportamientos inequívocos (afiliación del trabajador al sindicato signatario de la convención inaplicable, descuento de su cuota, etc.),
d) el error, en su caso, asume la modalidad de uno “de derecho”, por cuanto le resulta aplicable la conocida regla del artículo 923 del CC y en consecuencia “no excusa de la responsabilidad por los actos ilícitos”.
En fin, el primer desvío contra el que corresponde estar prevenido es el de atribuir a la voluntad individual de los contratantes alguna relevancia que conduzca a un desplazamiento del orden convencional objetivo.
3. La elección de un convenio impertinente y sus efectos sobre el contrato individual
Sin perjuicio de lo dicho en el título anterior, cuando la selección del convenio impertinente recae sobre uno que contiene normas más favorables para el trabajador, estas han de regir el vínculo. En efecto, nada impide que, por ejemplo, las partes objetivamente regidas por el CCT de la actividad metalúrgica decidan que su contrato -en todo o en ciertos aspectos- ha de regirse por uno distinto. La cuestión puede parecer de laboratorio pero, sin embargo, suele suceder cuando la empresa reconvierte su actividad (cambia de rama) ocasionando un desplazamiento del encuadramiento colectivo hacia otro ámbito profesional y la presión sindical (o incluso de un trabajador singular) reclama con éxito que se mantengan las condiciones salariales anteriores.
Por supuesto, en tal caso ha de juzgarse que la mejora incorporada o mantenida proviene de la fuente individual o plurindividual (o sea, del nivel contractual) y pasa a ser regido por los artículos 8 y 9 de la LCT Forma parte de la esencia del Derecho del Trabajo que la indisponibilidad es siempre relativa o unilateral, consintiendo la modificación en sentido más favorable al trabajador, de lo que se siguen estas consecuencias:
a) en los institutos en los que el convenio colectivo impropio (adoptado contractualmente) contenga disposiciones más favorables al trabajador, prevalece por sobre el convenio imperativo;
b) en los institutos en los que el convenio imperativo prevea condiciones más ventajosas, desplaza al adoptado;
c) por supuesto, si el convenio imputable a la fuente contractual es menos beneficioso en todo, la adopción resultaría nula por violar el principio de irrenunciabilidad (art. 12 LCT);
d) no resulta aplicable a la especie, en cualquiera de las variantes enunciadas, la regla de indivisibilidad del contrato, en tanto el artículo 13 LCT prevé una solución distinta (sustitución automática ex lege de los contenidos peyorativos por los imperativos).
4. El “momento contractual” y el “momento normativo” de un convenio colectivo
Las dificultades para la identificación de la convención colectiva competente derivan muchas veces de la incomprensión de la naturaleza de esta fuente, ciertamente compleja. A veces porque el énfasis se coloca con exceso en su momento “contractual” o subjetivo, otras porque se atiende exclusivamente a su producto objetivado o momento normativo, se olvida del necesario concurso de ambos elementos para conferir eficacia a la convención respecto de una negocio individual.(Nota: Por supuesto, las tendencias contrapuestas a “exagerar” un momento u otro guarda correlato con la posición predominantemente civilista o institucional que se tenga a propósito de la naturaleza jurídica de las convenciones. El espacio y finalidad de este trabajo nos impide abarcar en extenso esta temática, que puede ser consultada especialmente en el insuperable clásico de GALLART FOLCH, Alejandro: Las convenciones colectivas de condiciones de trabajo (Comares, Granada, 2000) o en GARMENDIA ARIGÓN, Mario: La negociación y el convenio colectivo (en Relaciones Colectivas de Trabajo; AAVV, dirigidos por Ackerman-Tosca; Rubinzal, 2007, II-pág.11). Sostenía el profesor catalán -primero en sistematizar las distintas explicaciones sobre el fenómeno de la negociación colectiva- que las mismas podían clasificarse en el grupo de las que le adjudican una matriz civilista de base contractual o cuasi-contractual y otro grupo que le asigna estatus equiparable al de una ley lato sensu cuya principal singularidad no sería sino la de reconocer a “la categoría profesional” capacidad juris-genética autónoma (pág. 133).)
En primer lugar corresponde descartar un prejuicio generalizado: nada en el ordenamiento establece la necesidad de que un contrato individual esté regido, sí o sí, por una convención colectiva. No se trata entonces de adoptar como a priori metodológico que haya que arribar fatalmente a un resultado de encuadramiento por vías de “parecidos”, “semejanzas” o “afinidades”. Por el contrario, el artículo 16 de la LCT descarta la aplicación analógica o extensiva de esta fuente y sólo consiente que sea “tenida en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador”, proposición que cabe entender como habilitante de la “analogía interna” (una tarea o categoría no mencionada en el convenio aplicable puede ser asimilada a otra que sí lo está), pero no con un convenio material o territorialmente incompetente. (CITA: VÁZQUEZ VIALARD, Antonio; en LCT Comentada y concordada; A.A.V.V. bajo su dirección, Rubinzal, 2005, pág. 235. Explica el autor que el antecedente directo de la norma es el Plenario C.N.A.T. N° 36, de 1957, cuyo significado práctico ha sido el de establecer el predominio del convenio de actividad principal del establecimiento por sobre los convenios horizontales o de oficio.)
La especial modalidad genética de este negocio jurídico, en lo que hace diferencia con la ley formal, conduce a considerar como dato de primer orden la representatividad gremial que asumieron las entidades signatarias. Por supuesto, la misma no debe interpretarse en clave “de mandato” ni requiere, por lo mismo, la afiliación de los contratantes individuales a las asociaciones firmantes, ni su conformidad singular con el resultado. La capacidad negociadora de intereses colectivos nace de la ley y, en cierto sentido, es ficta. Pero, precisamente en la medida en que ello ya implica cierta exorbitancia de las reglas de representación de derecho común, el ámbito material de aplicación objetivamente resultante no debería ser interpretado de modo laxo para dar cabida a situaciones no concernidas en la capacidad jurídica de los celebrantes siquiera de manera virtual.
La madre de todos los problemas parece ser, en esto, la inexistencia en nuestro país de un régimen específico que regule el reconocimiento de la capacidad negociadora del interés patronal de modo más o menos objetivo, transparente y estable. (Cita: CABALLERO, Julio y PICO, Jorge: Organizaciones sindicales de empleadores; en Relaciones Colectivas de Trabajo; Cit., Tomo II, pág. 877 y siguientes.) ) Ante esta orfandad, la esfera de representación muchas veces le viene comunicada por los alcances de la personería gremial del sindicato concelebrante o por el ámbito profesional que, a su instancia, adopta el convenio. Por supuesto que, en tal caso, lo idóneo sería que el Ministerio de Trabajo le homologue parcialmente, sólo y en tanto refiere a actividades razonablemente alcanzadas por ambas capacidades de negociación, no sólo por la del sindicato.
El principio general de derecho común conforme al que nadie puede ejercer una representación mayor de aquélla para la que está investido resulta aquí plenamente aplicable, a despecho de las singularidades ya explicitadas de que se arribe al estatus por vías que no suponen estrictamente un mandato. Se sigue de allí la regla de que ha de mediar una necesaria coextensión entre aptitud representativa y ámbito personal de aplicación de la convención. Esto, que en teoría no tiene ni admite contradicciones, puede enturbiarse en la práctica por las peculiaridades que se advierten en la génesis de la instancia o impulso para negociar. Si la misma proviene -como ocurre en general- del sector sindical, es harto posible que la invitación incluya como materia actividades que, estando comprendidas en su ámbito de representación gremial, no lo están en el de la entidad patronal invitada. Desde luego, esta no tendrá mayores reparos dado que esa indebida ampliación de su capacidad de representación (que, en realidad, al no estar regida por criterio objetivo alguno, es decidida por el Ministerio de Trabajo de la Nación) en nada perjudicará sus intereses ni los de sus asociados.
El quiebre en el curso lógico-jurídico que venimos explicitando se produce en tanto, conforme al artículo 2 la Ley 14250, la capacidad de representación de quien negocia por la parte empleadora no es un dato verificable a priori del negocio mismo sino, en cierto sentido, un acto de autoridad del Ministerio de Trabajo que la reconoce o confiere conforme a pautas ampliamente discrecionales. (Nota: Recordemos brevemente que el sistema se basa en la llamada “representación por notoriedad”, de carácter inercial, que conduce a tener por representativa a la entidad o entidades que celebraron el convenio anterior. Si la/s misma/s ya no existieran, o si a criterio de la autoridad hubieren perdido la suficiente representatividad, como así también en el caso de tratarse de actividades sin convenio anterior, es el Ministerio el que “atribuirá la representación del sector” a un empleador o grupo de empleadores de entre aquéllos respecto de los que regirá la convención.) Por lo mismo, en la medida en que recae sobre idéntica autoridad la atribución legal de establecer quien negocia con anclaje inseparable respecto de que y para quien se negocia (lo que incluye desde luego el ámbito personal de aplicación que el propio convenio define), no parece que el sistema argentino consienta reclamos basados en la ajenidad del convenio que resulten discernibles de su campo objetivo de aplicación debidamente homologado.
El dilema que entonces se presenta consiste en decidir si, una vez producida la homologación, ella depura el vicio de falta de representatividad de origen o si, por el contrario, es posible un análisis retrospectivo que considere inaplicable el convenio a una relación individual de trabajo a mérito de entender ausente el requisito de capacidad gremial en la parte empleadora. En general, la doctrina da una respuesta negativa al primer interrogante. Jorge Rodríguez Mancini sostiene con especial énfasis que rige al respecto el efecto relativo de la contratación, por cuanto un convenio no puede aplicarse a quienes son verdaderos terceros a su celebración. Luis Ramírez Bosco, tras mencionar soluciones de la casuística judicial en uno y otro sentido, establece que en realidad la “homologación” no supone expedirse sobre la personería sino sobre la relación entre el orden público legal y el contenido normativo del convenio, por cuanto lejos está de validar un ámbito personal incompetente. En similar sentido puede verse a Vázquez Vialard quien sostiene que la homologación no resta al convenio su carácter de instrumento jurídico privado. (Citas: RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge; Ámbito personal de aplicación del Convenio Colectivo; en Relaciones Colectivas de Trabajo; AAVV, Cit., II-357; RAMÍREZ BOSCO, Luis: Convenciones colectivas de trabajo; Hammurabi, 1985, pág.110, parágrafo 145; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio: La representación patronal en la concertación de convenios colectivos de trabajo; en J.A. 1960-22.)
Un enfoque distinto puede verse en Lorenzetti y en Capón Filas. El actual Presidente de la C.S.J.N distingue entre distintas fases o secuencias del proceso por el cual la convención adviene al derecho objetivo, limitando la intervención estatal a las que conciernen a su gestación (negociación y control), pero excluyéndola en cambio una vez que la misma ya ha adquirido eficacia, para concluir en que “la competencia para la celebración de un convenio colectivo concreto debe juzgarse entonces, en tanto es un presupuesto de la capacidad de ser parte, antes de la negociación o al momento de la homologación”, pero, agrega, “una vez homologada y planteado un caso concreto sobre su aplicación, no podrá discutirse allí un problema de capacidad jurídica de las partes” (Cita: LORENZETTI, Ricardo: Convenciones colectivas de trabajo; Rubinzal-Culzoni, 1988, pág. 48 y 107. CAPÓN FILAS, Rodolfo: Derecho laboral; Platense, 1979; II-10.)
Según se ve, la discusión presenta semejanzas con las que comúnmente se dan respecto de la naturaleza constitutiva o declarativa de ciertos episodios, aquí la homologación, en relación con la eficacia de un acto jurídico. En la Argentina el aspecto jurídicamente interesante del asunto, que es su eficacia general, sólo se adquiere luego de esa intervención estatal. Lo que determina que en relación a los contratos individuales que vayan a ser concernidos por sus cláusulas posea una evidente naturaleza constitutiva. Se sigue de allí que, no habiendo efecto vinculante que no provenga de la homologación, la verdadera capacidad jurídica debe atribuirse al Estado. Hay, entonces, un verdadero hiato que soluciona la continuidad entre el antecedente necesario constituido por el momento paccionado y la prospectiva de una norma que, publicada y en vigor, se independiza de algún modo de sus vicisitudes de origen para regir como parte del ordenamiento jurídico objetivo con carácter general y abstracto.
Por supuesto, esto no significa que el Estado “deba” reconocer la esfera de capacidad que las partes pretenden ni que “no pueda” controlar y denegar, en su caso, un ámbito convencional auto-definido con exceso. Pero esta instancia, el control de personería, es lógica y cronológicamente anterior a la homologación misma que, expedida, produce un efecto de preclusión sobre la cuestión de la representatividad gremial de los concelebrantes. A partir de entonces sólo podrá discutirse, en el contexto de un pleito individual, si la relación está o no alcanzada por su ámbito personal.
Este sistema es desde luego diferente al de otros países en que, no requiriéndose habilitación ni instancia estatal alguna más que la publicidad, sí prevén distintas posibilidades administrativas o judiciales para poner en cuestión la capacidad de las partes. (Cita: En España, por ejemplo, un defecto de capacidad podría atacarse por vía de las acciones que llaman “de ilegalidad” y “de lesividad” previstas por el art. 90 del E.T. Ver VIDA SORIA, José, MONEREO PÉREZ, José Luis y MOLINA NAVARRETE, Cristóbal: Derecho del Trabajo; Comares, Granada, 2008, pág.239 y ALONSO OLEA, Manuel, CASAS BAAMONDE, María Emilia: Derecho del trabajo; Civitas, Madrid, 1999; pág. 847.) Pero en Argentina, como enseña Ramírez Bosco, no hay procedimiento ni oportunidad alguna específicamente diseñada para ello (lo que no deja de ser congruente con la amplia discrecionalidad conferida por la ley al Ministerio de Trabajo), de modo que, en principio, cualquier posibilidad de impugnación caduca si no se interpone el recurso administrativo luego de la publicación del instrumento. (RAMÍREZ BOSCO, Luis: Sujetos de la negociación colectiva; en Relaciones Colectivas del Trabajo; Cit., II-114. El autor distingue, sin embargo, entre la impugnación basada en la “falta de representatividad” de la comisión negociadora, que sería lo que precluye si no se impugna dentro de los 10 días, de lo que sería propiamente una extralimitación de aquella, que es lo que discutimos en el texto principal. Sobre esto último, mantiene su posición de 1985 en punto a que la homologación no sanea la falta de capacidad.)
La conclusión que antecede, se la comparta o no en términos axiológicos, es consistente con la clara opción del “modelo argentino” de relaciones colectivas, fuertemente anclado en la idea de categoría profesional como dato de hecho, objetivo, según el cual hay una suerte de determinismo de clase por el cual los intereses de cada uno de sus componentes son tendencialmente uniformes. (Nota: Esa matriz suele ser desacreditada por su inspiración filo-corporativa o, directamente, fascista, y el discurso crítico la vincula con el antecedente de la “ley Rocco” y las ideas dominantes en la Italia de los años 30. Sin negar esa perspectiva, habría que completarla afirmando que la idea de “interés de clase” y de “categoría profesional” reconoce raíz, también e incluso antes, en los postulados de la sociología marxista. Decía en un artículo de 1952 el profesor brasileño Arnoldo Sussekind -perteneciente a este último espacio- que “el concepto clave para entender esta problemática es reconocer que que la categoría profesional constituye una realidad sociológica y económica, basada en la similitud de las condiciones de vida y de trabajo, portadora de intereses necesariamente uniformes” o sea “un grupo social natural y espontáneo que existe porque existe, antes, la división del trabajo, dando origen al hecho profesional” y, con cita de Ludovico Barassi y Luisa Riva Sanseverino, concluía que “la categoría formada espontánea y extrajurídicamente representa un conjunto de intereses unitarios que preexiste al sindicato y que no corresponde a la suma de intereses profesionales de sus componentes sino al interés abstracto del grupo considerado como un todo” (en Gaceta del Trabajo, Tomo 23, pág.14; Bibiográfica Argentina, 1952). Incluso, como recuerda Mario Ackerman (Limitaciones y bilateralidad del interés colectivo; en R.D.L. 2006-2, pág.12) los autores que como Santoro-Passarelli polemizaron con el facismo lo hicieron también desde el concepto de interés colectivo -aunque negando que el mismo fuera reductible al interés público- subrayando sus características de económico, de género e indivisible. Antes todavía, en 1932, Georges Gurvitch lanza en su Idea del derecho Social (Comares, Granada, 2005) el concepto de transpersonalismo como concepción ética opuesta tanto al individualismo como al universalismo y que reconoce a los grupos sociales la capacidad de generar derecho espontáneo.)
Ahora bien, ¿como armonizarla con la afirmación inicial de este título 4 conforma a la cual ambos ingredientes (el subjetivo y el objetivo) deben ser tomados en consideración? En parte el interrogante ya está respondido cuando predicamos que el trayecto hacia la vigencia del convenio incluye un primer “momento contractual” en el cual la capacidad de representación gremial de las asociaciones firmantes cuenta decisivamente. Pero hay que agregar ahora que, una vez que el convenio adquiere eficacia general respecto de las relaciones singulares contempladas en su elemento objetivo (el ámbito de aplicación personal), la mirada retrospectiva sobre quiénes convencionaron puede echar luz, en plan interpretativo, sobre el contenido preciso de para que ámbito profesional negociaron.
La definición convencional del ámbito personal es por supuesto una norma jurídica que, como todas, es compatible con la interpretación en la medida en que comunica a través del lenguaje y este, por definición, es ambiguo o polisémico. De allí que cuando “al pie de la letra” la actividad o especialidad a que refiera pueda estar o no incluida en una convención (o pueda estarlo en dos o más, en su caso) un criterio válido es consultar si razonablemente puede haber estado en miras de los pactantes y de la autoridad que homologó el referirse inclusivamente a la misma. Insistamos: no se trata de volver sobre la capacidad de representación gremial original sino de utilizar la misma en plan interpretativo de sus alcances.
Asumiendo que la diferencia es sutil, proponemos este ejemplo:
que la F.A.C.A (o alguna otra entidad de la que pueda predicarse que representó. gremialmente los intereses de los abogados) no haya suscripto en su hora el C.C.T. 130/75 (actividades mercantiles) no es óbice para que el mismo se aplique a los “secretarios de estudios jurídicos” conforme reza el inciso “c” de su artículo 2, e incluso la proposición genérica relativa a las “actividades civiles con fines de lucro” de su párrafo primero. (Nota: Este sería un caso de inviabilidad del cuestionamiento retrospectivo a la falta de capacidad. Si el Ministerio se la acordó oportunamente a quien entendía que era suficientemente representativo del género mercantil, no es posible considerarlo ajeno por la circunstancia de que alguna de sus especies no haya intervenido en la negociación.)
en cambio, puede ser distinta la solución respecto de los “empleados de registros de la propiedad automotor” ya que, además de no estar mencionados a texto expreso en el enunciado convencional ni constituir estrictamente una “actividad mercantil o civil con fines de lucro”, a ninguna de las entidades patronales firmantes puede asignársele la capacidad gremial de haberla representado ni al Estado la voluntad de atribuirla. (Nota: Hemos tomado conocimiento de que en realidad a estos trabajadores se les aplica en algunas jurisdicciones el convenio en cuestión, y en otras el de U.T.E.D.Y.C., que sería todavía más visiblemente impropio. En cualquier caso, debe tomarse en cuenta que esta situación de hecho configura una decisión de nivel contractual que aunque no constituya derecho indisponible tampoco puede ser revisada unilateralmente. Nos remitimos al comentario que obra en el título 3 de este trabajo. )
Para finalizar, un error frecuente en este tipo de análisis ocurre a propósito de actividades nuevas (entiéndase: que no existían como especialidad económica al tiempo de homologarse la convención). En principio, la cuestión no agrega ni quita nada al análisis que venimos practicando. Se piensa, en clave de mandato, que mal puede reputarse representado siquiera fictamente a quien carecía de existencia material y jurídica al tiempo del acto. Una vez más, la cuestión radica en interpretar si el convenio en cuestión comprende en su ámbito gremial a un género que abarque a la especialidad novedosa o no. En caso afirmativo será de aplicación. (Nota: Un ejemplo interesante de esta cuestión se suscitó con motivo de los dependientes de A.F.J.P en tanto estas no constituían propiamente entidades aseguradoras ni entidades financieras. Finalmente se terminaron acordando distintos convenios específicos de empresa entre el Sindicato del Seguro y las entidades, por ejemplo el 427/01 E con Siembra AFJP.)
5. El concepto de “actividad” y su calidad dominante
Hay una pulsión que parece irresistible en algunos operadores jurídicos a tomar como premisa de encuadramiento la especialidad del trabajador (esto es, su tarea u oficio en concreto) soslayando la circunstancia de que en nuestro ordenamiento sindical y en nuestra tradición lo que cuenta, en primer lugar, es el tipo de actividad económica del establecimiento en que aquél presta servicios.
La razón de esta prevalencia de los convenios “verticales” sobre los “horizontales” no es otra que la previa opción de los trabajadores, en ejercicio de su autonomía, de organizarse conforme a esta modalidad, la cual según Cordone se remonta a la segunda mitad de la década del 20 y que Godio considera consolidada como tendencia al tiempo de la emergencia de la C.G.T en el período 1930/1936. Como es lógico, el tipo de agrupamiento sindical prefigura un modelo de negociación colectiva de contornos paralelos, ya que la organización aspirará naturalmente a un tratamiento homogéneo de todos sus representados y en ámbitos del mayor alcance. (Cita: CORDONE, Héctor Gustavo: La evolución del sindicalismo en la Argentina; en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Ackerman-Diego Tosca, Rubinzal, 2007, VII-209; GODIO, Julio: Historia del movimiento obrero argentino; Corregidor, 2000; I-479).
El paso siguiente de la búsqueda incorrecta consiste en identificar que convenio contempla esa tarea concreta (del trabajador), lo que puede conducirnos a un ámbito convencional pactado por representaciones gremiales absolutamente extrañas al tipo de establecimiento en que la relación individual transcurre. El caso más corriente es el de los choferes de vehículos de porte, a los que erráticamente se asigna una pertenencia al convenio de “camioneros” prescindiendo de la circunstancia de que el mismo ha sido negociado con referencia a una actividad específica (el transporte de “carga para terceros”, excluyendo los casos en que se realiza “en interés y con vehículos propios” del remitente o destinatario).
Allí el impedimento para la aplicabilidad resulta, antes que de ninguna otra consideración, de la circunstancia de que ni el chofer ni el empleador (trátese de una empresa maderera, de la construcción, comercial, frigorífica, láctea o lo que fuere, que cuentan con sus propias representaciones) han estado representados siquiera fictamente en el negocio colectivo.
Corresponde entonces volver a lo tratado en el título anterior: no se trata de un cuestionamiento ex post de la capacidad negociadora convalidada por la homologación sino de indagar en la representatividad asumida para interpretar adecuadamente el elemento propiamente objetivo de la convención.
Por actividad debe entenderse la rama o especialidad económica a la que pueda ser adscripta el establecimiento en que se presta servicios. Por supuesto, corresponde estar al criterio “de realidad” que informa todo el Derecho del Trabajo y no a las posibilidades virtuales que resulten del estatuto societario.
En principio, corresponde considerar la actividad principal sin descartar que en un mismo centro de trabajo puedan aplicarse dos convenios. Para que ello fuera posible sería necesario poder predicar que, en realidad, estamos en presencia de dos establecimientos claramente diferenciados en su modalidad técnica. Cuando una actividad es inescindible de la otra, ha de establecerse cual es la preponderante y cual es la complementaria.
En este último caso la preponderancia corresponde derivarla, en nuestra opinión, de la idiosincracia del establecimiento (como se presenta y es percibida, en cuanto a su especialidad, por los agentes de mercado) pues es la identidad asumida y asignada la que mejor se aviene con el concepto de actividad en el sentido de la ley. Pero no cabe descartar como criterios razonables la cantidad de trabajadores afectados a una y otra, o, en caso de paridad, la trascendencia que cada actividad tenga en la facturación de la empresa.
Hay que tener en cuenta además que rige el principio de la especialidad derogatoria según el cual los convenios que refieran con mayor especificidad a una rama descartan la aplicación de los convenios de actividad más genéricos. Por ejemplo, la C.C.T celebrada por FATICA respecto de la “marroquinería” o de las “monturas” prevalece por sobre el convenio general para establecimientos que trabajen sobre la materia prima “cuero”; o el referido a “neumáticos” al que tomó como ámbito material los establecimientos que trabajan el “caucho”. El mayor grado de avance en la cadena industrial conduce a tomar el bien final (la manufactura o mercadería) por sobre la materia prima común a muchos procesos.
6. La cuestión de los convenios horizontales
Los convenios colectivos que agrupan trabajadores en función de su oficio o profesión presentan en la Argentina el carácter de excepcionales. A ello contribuyen, por una parte, tradiciones históricas vinculadas con opciones estratégico-políticas de las organizaciones obreras, y por la otra, la clara preferencia de la L.A.S 23551 por los agrupamientos de tipo vertical.
Sin embargo, debe aclararse que nada impide que una unión o federación de tipo vertical celebre un convenio de trabajo que comprenda solamente a un “franja” de los trabajadores comprendidos en su representatividad gremial, considerando su particular oficio. El que puede lo más (negociar para toda la actividad) puede lo menos (negociar sólo respecto de una porción horizontal de los trabajadores de aquélla).
Cuando concurren, con relación a un mismo establecimiento, dos convenios de distinta tipología (uno “vertical” o de actividad, otro “horizontal” o de oficio) la regla aceptada por nuestra doctrina de autores y fallos es que el primero desplaza al segundo salvo que el empleador en particular haya intervenido por sí o por una entidad a la que estuviere afiliado en la celebración del segundo. Por ejemplo, si se trata de un “bañero” que presta servicios en el natatorio de una entidad civil, prevalece el convenio de UTEDYC-FEDEDAC, salvo que el club en particular haya intervenido directa o indirectamente (pero no ya fictamente) en el convenio de oficio celebrado por el sindicato de guardavidas.
7. Variables impertinentes: el estatuto sindical y el régimen de categorías
Desde luego que, en ejercicio de su autonomía estatutaria, toda asociación sindical puede proponerse afiliar a quien desee dentro de los moldes que a los “tipos de agrupamiento” fija la Ley 23551 (art. 10). Por razones obvias, esos marcos de afiliación posible suelen definirse de manera amplia.
Pero de allí no se sigue necesariamente que vaya a obtener la representación gremial de todos ellos. La capacidad jurídica para negociar los intereses profesionales de cada categoría resulta, en nuestro particularísimo sistema, del reconocimiento del atributo de la personería gremial por medio de una resolución formal del Estado nacional. Al concederse la misma corresponde delimitar específicamente los alcances de las actividades, ramas u oficios comprendidos que pueden o no coincidir totalmente con el ámbito estatutariamente auto-definido.
Algo similar puede ocurrir respecto del ámbito territorial de actuación. No siempre la personería gremial se reconoce respecto de todo el espacio concernido en la ambición estatutaria, sino sólo respecto de una pars.
En uno u otro caso rige el principio de coextensión según el cual la capacidad negociadora de convenios colectivos ha de ser igual (o eventualmente menor, pero nunca mayor) que el ámbito material y territorial en que han de surtir efectos normativos sus cláusulas.
Fluye de todo lo dicho que al momento de identificar la convención aplicable a una relación individual de trabajo la consulta ha de practicarse tomando en consideración, de manera estricta, si está comprendida dentro de los ámbitos de vigencia erga omnes de la propia convención y no, por el contrario, si el trabajador es uno “afiliable” por la asociación sindical signataria.
Ilustra lo que decimos el siguiente ejemplo. Los sindicatos de la Sanidad prevén en general la posibilidad de afiliarse de los trabajadores de la salud del sector público. Pero no tienen reconocida su representación gremial que ha sido otorgada, según las diferentes jurisdicciones, a sindicatos estatales.
Otro yerro de signo afín es el de indagar si las tareas o categoría del trabajador se encuentran o no mencionadas en una CCT de actividad o rama de actividad. Por supuesto, si se trata de establecer la pertenencia a un convenio “horizontal” o “de franja” ello será no sólo pertinente sino imprescindible. Pero si la duda recae en la concurrencia de dos convenios “verticales” el dato carece de entidad definitoria, ya que:
a) si no está en el que resulta pertinente, el intérprete puede recurrir a la “analogía interna” o intra-convenio para asimilarla a alguna que resulte afín por su contenido material o, al menos, asimilable en cuanto a la jerarquía, responsabilidad, calificaciones o esfuerzos que supone.
b) si en cambio está mencionada en el impertinente cae bajo la prohibición legal de recurrir a la “analogía externa” (art. 16 LCT).
8. Encuadre convencional y “norma más favorable”
Sorprenderá quizás que hayamos dejado para último tratamiento la posible incidencia de esta regla del Derecho del Trabajo, a la que alguna doctrina adjudica centralidad para resolver los conflictos de encuadramiento.
En realidad, la actuación del artículo 8 LCT presupone la concurrencia o superposición de dos normas temporal y materialmente vigentes respecto de una relación individual. Lo cual, en principio y en teoría, resulta incompatible con el diseño de representación gremial unitaria de nuestra legislación. Dicho de otro modo, resulta lógicamente inconcebible que dos convenios coincidan en todo y, si ello ocurre, estamos ya en un escenario de sucesión temporal en que el último prevalece sobre el anterior. Si la coincidencia territorial fuera parcial, se aplica la regla de especificidad o especialidad derogatoria con la única limitación del artículo 19 de la Ley 14250 en el sentido que el convenio posterior de ámbito distinto (sea este mayor o menor) sólo modifica al anterior si contuviera condiciones más favorables. (Nota: Esta regla resulta inconsistente con el criterio de mayor proximidad que defiende Arese en el trabajo citado en nota 1.)
Es decir que el propio ordenamiento resuelve las cuestiones a fin de que en cada caso haya sólo una convención competente respecto del caso singular (o eventualmente ninguna), no siendo técnicamente posible que concurran simultáneamente dos o más igualmente idóneas, a salvo del ya analizado “cruce” de dos convenios de distinta tipología. Esto no debe ser confundido con las dificultades de identificación que deben ser resueltas agotando las técnicas pertinentes que se han desarrollado a lo largo de este trabajo.
En definitiva, como se ha señalado en derecho comparado, la regla de “la norma más favorable” (que no debe ser confundida con la de la “condición más beneficiosa”) ocupa en la sistemática del Derecho del Trabajo el lugar de un recurso dirimente de última instancia, cuyo ámbito de aplicación termina por ser residual, sin que corresponda asignarle aptitud para desplazar el régimen objetivo que corresponda aplicar a un negocio jurídico individual. (Cita: VIDA SORIA, José, MONEREO PÉREZ, José Luis y MOLINA NAVARRETE, Cristóbal: Derecho del Trabajo; Cit., pág.290 y siguientes. Los autores limitan el campo operativo de esta regla al supuesto de cambio de encuadramiento convencional objetivo por desplazamiento de actividad, lo que ha sido materia de tratamiento en el punto 3 de este trabajo.)
9. Conclusiones
1. En el ordenamiento jurídico argentino asume centralidad la homologación del convenio colectivo de trabajo, la que objetiva con calidad de norma erga omnes el producto del negocio colectivo, y por ende no hay otro criterio más fiable a los fines de establecer su aplicabilidad a una relación singular de trabajo que el de consultar el ámbito profesional respecto del cual se homologó;
2. La verificación del alcance de la representatividad gremial de quien lo negoció por la parte patronal puede ser un criterio válido de interpretación aplicativa, pero no constituye un motivo para la impugnación retrospectiva basada en el vicio originario de representación (ya que a esta, en definitiva, la asigna el Estado);
3. Por ende no interesan, ni la conformidad expresa o presunta de las partes individuales, ni su afiliación a las entidades signatarias, ni si esta últimas definieron un ámbito de aplicación (que el Estado convalidó) del que pueda predicarse ex post que materialmente excedía el de sus capacidades negociadoras;
4. Ni tampoco que las partes individuales hayan encuadrado erróneamente el contrato en cierto convenio colectivo, ya sea de manera expresa o implícita, lo que no implica que dicho error sea fuente de derechos irrevocables pero con imputación a la fuente contractual, no a la profesional.
5. La adscripción a un ámbito de aplicación material debe guiarse por el principio de realidad, sin que interesen los estatutos de la firma o el tipo de habilitaciones administrativas bajo la cual opere;
La actividad del establecimiento y no la tarea del trabajador es la que gobierna la clínica de calificación de un contrato, debiendo estarse, si fueren varias, a la que resulte principal considerando, en este orden de preponderancia, a la que resulte más idiosincrásica o específica; a la que ocupe más trabajadores y a la que tenga una mayor impronta en la facturación de la empresa.
7. Constituyendo la única excepción a dicha regla el supuesto de concurrencia de un convenio de actividad con uno de oficio, que resultará aplicable toda vez que el empleador del caso haya participado directa (o indirectamente, por estar afiliado a la signataria) en la celebración del convenio horizontal.
8. La regla de la “norma más favorable” no es idónea para dilucidar cuestiones entre convenciones colectivas competentes e incompetentes, debiendo agotarse los medios para establecer cual es la objetivamente aplicable al contrato según la actividad del establecimiento en que se ejecuta;
9. Sin descartar la posibilidad de que ninguna sea competente, ni olvidar la prohibición de aplicación extensiva por analogía;
10. Ya que el hecho de que las tareas del trabajador estén previstas en un convenio ajeno a la actividad no es pauta aceptable para radicar allí el contrato, como así tampoco lo es para descartar la aplicación de la convención competente el caso de que no se la mencionara (debiéndose en tal caso aplicarse el régimen de la categoría o función asimilable).
Nota:
1 Trabajo financiado con fondos de la Universidad Nacional del Litoral a través de la programación C.A.I.+D -Resolución 170/95- en el marco del proyecto “Análisis crítico del negocio jurídico laboral”, dirigido por José Daniel Machado.
DE RUBINZAL CULZONI.
La ley fija un criterio para la aplicación normativa cuando existe duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, pues determina que debe elegirse la más favorable al trabajador, a cuyo efecto se debe comparar la regulación normativa de cada tema en particular (LCT, artículo 9, primera parte, dispone que "prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo") Excepcionalmente, se admite la aplicación de una regulación menos favorable, sólo en el caso de los convenios para la pequeña empresa y para supuestos limitados a las vacaciones y al fraccionamiento de los períodos de pago del aguinaldo (Ley 24467, artículos 90 y 91). 
