Este Fallo es de la Provincia de Salta, República Argentina.
Registro: Tomo 109: 389/430)
Salta, 29 de septiembre de 2006.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “C/C RUIZ, JOSÉ FABIÁN –RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. Nº CJS 28.526/06), y
CONSIDERANDO:
Los Dres. Antonio Omar Silisque, María Rosa I. Ayala y Guillermo A. Posadas, dijeron:
1°) Que a fs. 250/260, la Dra. América Angélica Alemán, ejerciendo la asistencia técnica de José Fabián Ruiz, interpone recurso de casación contra la resolución de la Sala Tercera de la Cámara de Acusación de fs. 189/192 vta. que no hiciera lugar al recurso de apelación oportunamente deducido contra el auto de procesamiento.
2°) Que tras la sustanciación de la queja esta Corte, a fs. 327, declaró formalmente admisible el recurso, otorgando luego a la defensa y al Ministerio Público Fiscal la intervención que prescriben los arts. 474 y sgtes. del C.P.P. por lo que los autos se encuentran en estado de resolver.-
3°) Que la defensa sostiene que la resolución recurrida resulta arbitraria, porque no considera prueba decisiva, en orden a acreditar que en el caso concurre un supuesto de necesidad de respeto, a la identidad étnica y cultural del imputado. En este aspecto se agravia porque a fs. 190, al hacerse hincapié en la extemporaneidad del aporte de prueba relativa a las costumbres ancestrales del pueblo Wichí, se había incurrido en un exceso ritual conculcatorio del derecho de defensa. Dadas las vicisitudes procesales que impidieron a la parte efectuar el aporte de esta prueba antes del auto de procesamiento, entiende la recurrente que debió haberse admitido en la alzada la ponderación de esta evidencia de carácter sustancial. Asimismo, se agravia porque habría existido un engaño y mala interpretación en las primeras manifestaciones de la denunciante y porque su presentación originaria fue inducida.-
4°) Que en informe de fs. 335/337, el Sr. Fiscal ante la Corte n° 2 opina que los preceptos constitucionales que invoca el recurrente deben ser ponderados en consonancia con el principio de igualdad y señala que las excepciones a la aplicación del régimen legal son un cometido específico del legislador. Entiende que no existiendo esa excepción legal la aplicación que pretende el recurrente no implicaría el respeto de un derecho sino la consagración de un privilegio, que atentaría contra un objetivo perseguido en los textos constitucionales consistente en la unidad nacional. Acerca del rechazo de prueba que se arguye como conculcatorio del derecho defensa, indica que se trata de una atribución del tribunal expedirse sobre la pertinencia de los elementos ofrecidos, que no ha sido ejercida en el caso de un modo arbitrario. Entiende que carecen de eficacia para refutar el fallo recurrido las expresiones referidas a las conductas coactivas que habrían afectado a la denunciante. Agrega que las testimoniales de éste y de Roque Miranda fueron debidamente valoradas y que la resolución recurrida presenta una motivación que le confiere suficiente sustento legal. Por lo expuesto solicita que no se haga lugar al recurso de casación analizado.
5°) Que la cuestión referida al respeto de la identidad cultural y étnica de las personas involucradas en el presente proceso se encuentra provista de implicancias relativas a la aplicación de la ley de fondo, tal y como se indica en la resolución impugnada; cabe, sin embargo, profundizar el análisis de lo que en tal pronunciamiento se deja establecido acerca de que estos aspectos deben ser objeto de consideración y prueba en la etapa plenaria del proceso.
Para abordar esta temática es necesario entender que el auto de procesamiento es una resolución que, dado su carácter provisorio, no permite al juez omitir el exhaustivo análisis de todos los elementos legalmente incorporados a la causa al momento de su dictado y que se encuentren dotados de relevancia en orden al objeto del proceso penal. Este recaudo condiciona la validez del pronunciamiento, toda vez que para considerarse fundado, en los términos del art. 115 del C.P.P., no puede limitarse a evaluar algunos aspectos de la prueba, dejando sin considerar otros que puedan hacer variar el resultado de la declaración de presunta responsabilidad del imputado.
Sobre este tópico cabe señalar que el fundamento de una resolución debe ser expreso, claro y completo. Este último recaudo implica la necesidad de que el pronunciamiento abarque todas las cuestiones esenciales de la causa y cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar; y habrá falta de motivación cuando se omita la exposición de los motivos sobre un punto de la decisión (De la Rúa, Fernando - “El recurso de casación”, pág. 161).
6°) Que, en la presente causa, cuando el juez resolvió procesar a Ruiz, ya se había incorporado a las actuaciones el informe pericial antropológico de fs. 145/148. Consiguientemente, dada su particularidad requería un especial abordaje; sin embargo, este elemento de juicio fue objeto sólo de una valoración peyorativa para el imputado, sin que se tuvieran en cuenta aspectos especialmente importantes que surgen de su contexto, tales como la aceptación social que en esos grupos tendría que las mujeres mantengan relaciones sexuales desde temprana edad, más concretamente a partir de la primera menstruación.
7°) Que también se hallaba agregado a la causa un conjunto de manifestaciones de referentes de la comunidad indígena, en las que como denominador común, se aprecia una cierta actitud de perplejidad por la consideración penal de la conducta de Ruiz. Ello ocurre con la declaración testimonial de Roque Miranda, Presidente de la Comunidad Lapacho Mocho (fs. 48), con la de la madre de la menor (fs. 46) y con las expresiones relevadas en la documental de fs. 118/124.
Estos elementos de juicio no constituyen cuestiones baladíes ni meras presunciones, toda vez que ellas se ven fuertemente avaladas por el informe de fs. 221/222, incorporado con posterioridad al auto de procesamiento que, dicho sea de paso, debió ser abordado oportunamente, toda vez que de él se desprende la existencia del puntual contexto de convivencia del imputado y de la víctima en un marco de costumbres ancestrales que resulta útil para apreciar una posible distorsión de la comprensión de la conducta atribuida como un injusto penal.
Cuando la ley impone al Juez el deber de motivar sus resoluciones, le pide mucho más que la simple enunciación de los elementos colectados; la exigencia transita concretamente por un ejercicio racional que involucre una apreciación equilibrada de la prueba de la que se deriven conclusiones en función del derecho vigente. El referido equilibrio impide que se soslayen o se dejen en un plano de carencia de gravitación elementos útiles para la solución del caso, lo que aquí ha ocurrido cuando, al dictarse el procesamiento, se entendió que los aspectos antes mencionados, claramente indiciarios de un particularismo etno-cultural, no eran sino componentes de una trama de encubrimiento basada en la identidad cultural de los aborígenes. Desde esa óptica no ha sido razonable la evaluación que el juez hiciera de la influencia que tendrían, en el supuesto a juzgar, la multiplicidad de datos acerca de una presunta costumbre indígena convalidatoria de las relaciones sexuales tempranas, que no guardaría estricta correspondencia con los parámetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el Código Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la comprensión que repercutan en la culpabilidad del imputado.
8°) Que en orden a esta problemática resulta necesario destacar que en la resolución de fs. 189/192 vta., se convalida el procesamiento dictado en contra de Ruiz, señalando que las circunstancias relativas a la forma de vida de la comunidad wichí “a lo sumo pueden tener en su momento alguna relevancia, en cuanto hacen a su aspecto subjetivo” (fs. 190 vta.). Dicha consideración, parece olvidar que el procesamiento debe basarse en la existencia de elementos de convicción suficientes acerca de todos y cada uno de los componentes del delito, y no sólo de los que hacen a su tipicidad como se indica en la mencionada resolución. Desde la óptica de apreciación integral que aquí se subraya, en modo alguno es dable procesar al imputado dejando la comprobación de su culpabilidad para la etapa plenaria, lo que podría traerle aparejado un gravamen irreparable, aspecto este precisamente individualizado al aceptarse la queja.
9°) Que, para entender la deficiencia de motivación del procesamiento, cabe acudir también al ilustrativo párrafo de la resolución que lo confirma donde se indica que todo lo que hace la forma de vida, creencias e idiosincracia de la comunidad wichí, son aspectos que nada tienen que ver con los argumentos que dan sustento al auto respectivo (fs. 190). Es precisamente ese descuido por la incidencia que en la imputación subjetiva tiene en el caso la pertenencia del encartado a un pueblo originario, la que permite ver, a las claras, que la declaración de su responsabilidad a los fines de ser llevado a juicio, no se ha cumplido con arreglo a una ponderación integral.
10) Que en ese marco resultó enteramente lógico que el tribunal de apelación se despreocupara de la prueba por cuya omisión de valoración se agravia la defensa, ya que más allá del argumento relativo a la temporaneidad de su aporte, que se trae a colación en el recurso para denunciar un exceso ritual conculcatorio del derecho de defensa, lo que en rigor aparece sentado como principio por la Sala Tercera de la Cámara es que el extremo que se pretendía probar mediante ese elemento de convicción se refería a una cuestión irrelevante en ese estado de la causa.
11) Que la situación antes descripta cobra especial trascendencia, en tanto los arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba determinarse, aún provisoriamente, sus particularidades sociales deban ser objeto de una ponderación concreta, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
En razón de lo expuesto corresponde declarar la nulidad del auto de procesamiento de fs. 155/161, de la resolución de fs. 189/192 vta. que lo confirma y de todos los actos que de ellos dependen.
La Dra. María Cristina Garros Martínez, dijo:
1°) Que a fs. 250/260, la Dra. América Angélica Alemán, ejerciendo la asistencia técnica de José Fabián Ruiz, interpone recurso de casación contra la resolución de la Sala Tercera de la Cámara de Acusación de fs. 189/192 vta., que no hizo lugar al recurso de apelación oportunamente deducido contra el auto de procesamiento.
2°) Que tras la substanciación de la queja, esta Corte a fs. 327 declaró formalmente admisible el recurso, otorgando luego a la defensa y al Ministerio Público Fiscal la intervención que prescriben los arts. 474 y ss. del C.P.P., por lo que los autos se encuentran en estado de resolver._
3°) Que, en virtud de las cuestiones alegadas como fundamento del recurso de casación, cabe efectuar una breve reseña de los agravios formulados por la defensa del imputado a fs. 250/260. Sostiene que el fallo de la Cámara atenta contra el descubrimiento de la verdad real, objeto de la instrucción, tipificando como delito un hecho determinado en total violación al derecho constitucional indígena y conculca los arts. 15 y 18 de la Constitución Provincial, que garantizan el respeto a la identidad étnica y cultural de los indígenas argentinos, el ejercicio de la defensa en juicio y el debido proceso. A su entender en el presente proceso penal no se habría atendido a la realidad fáctica concreta, conformada por la condición de indígena de Ruiz, perteneciente a una cultura determinada donde es imposible vivir conforme la “Ley Penal” o según preconceptos religiosos. En consecuencia atribuye arbitrariedad al pronunciamiento en cuanto, ante la ausencia de dolo, no se encontraría tipificado el delito que se le imputa. Afirma la existencia de agravio constitucional por que supedita la vigencia del “Derecho Consuetudinario” – a su juicio, parte de la identidad cultural de los pueblo indígenas argentinos -, garantizado por la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 17, aún ordenamiento jurídico de rango inferior (el Código Penal), contraviniendo así el principio de supremacía constitucional.
Considera que las defensas articuladas en referencia a las pautas culturales del pueblo indígena wichí, lejos de ser ajenas a la causa, como lo entiende la Cámara, son centrales porque determinan la atipicidad del hecho y la inimputabilidad de Ruiz, y que su desestimación vulnera su legítimo derecho de defensa; que, además, el modo de aplicar el “derecho de igualdad” implica una discriminación porque emite un juicio sobre una conducta sólo comprensible en términos del “código” de la comunidad indígena, aplicando para ello otro código, el penal, sin que exista una relación intercultural de mutuo entendimiento. Afirma que, de acuerdo a la organización familiar imperante en la comunidad a la que pertenece, no existió violación ni reiteración del delito ni engaño y sí mala interpretación en las primeras manifestaciones de la madre de Estela –quien habría sido inducida a denunciar por la Directora de la escuela- ni se habrían producido consecuencias sociales dañinas ya que la comunidad persiste en sus costumbres. Agrega que en la supuesta víctima existe la madurez requerida para que la conducta sancionada pueda ser descripta como simple modo de vida, aceptado antropológicamente como una institución social denominada “matrimonio privignático”, en el que, a diferencia de lo que entiende la Cámara, no existe concubinato sino matrimonio tanto con la madre como con su hija.
En síntesis, el pronunciamiento recurrido habría conculcado el derecho que asiste a los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su identidad cultural, invocando como sustento de su impugnación los arts. 75, incs. 17 y 22 de la Constitución Nacional, 1.4 y 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los proyectos de Declaración sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas de la ONU y de la OEA.
Por otra parte, aduce arbitrariedad en materia probatoria, porque se habría rechazado prueba sustancial acerca de las costumbres de la etnia wichí y formulado apreciaciones personales, presumiéndose que la denuncia de la madre habría sido rectificada con motivo de la presión de caciques y jefes de la comunidad, sin contarse con evidencia probatoria en tal sentido y en franca violación del principio “in dubio pro reo” contenido en el Código Penal. Asimismo, afirma que se valoró contradictoriamente el testimonio de Roque Miranda, Presidente de la Comunidad Hoktek T’oi (Lapacho Mocho) y omitió tener en cuenta que se está llevando a cabo la rectificación de la edad de Estela Tejerina, aplicando un criterio restrictivo al analizar la edad de la niña, en desmedro de la verdad real. Finalmente, afirma que la sentencia carece de motivación suficiente.
4º) Que, cabe analizar, en primer término, el vicio apuntado por la impugnante respecto a la falta de denuncia idónea para formar causa en contra del imputado, ya que el art. 72 del Código Penal que establece en el inc. 1º que son delitos dependientes de instancia privada los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 y, en el penúltimo párrafo, prescribe que no cabe formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales.
5º) Que a fs. 10 de estos autos obra un acta labrada por el Fiscal Penal nº 2 donde se consigna que Teodora Tejerina, madre de Estela Tejerina, formula denuncia en contra de José Fabián Ruiz, por haber violado a su hija quien, como consecuencia de ello, se encuentra embarazada. Afirma que fue amenazada por el Sr. Roque Miranda, Cacique de la Comunidad Lapacho Mocho quien le dijo que si denunciaba a Ruiz ella también quedaría presa y que la sacaría de la comunidad. Agrega que se siente atemorizada por la denuncia que hace pero ella teme que su ex-concubino le haga lo mismo a sus otras hijas. Se indica allí que la acompaña a radicar la denuncia la Sra Directora (Interina) de la Escuela Paraje Km. 14 nº 4744, Srta. Dora Elena Carrizo y que pusieron en conocimiento de lo sucedido a la Defensora Oficial Civil nº 1.
A fs. 46 la denunciante, en sede judicial, expresa que se rectifica de la declaración efectuada a fs. 10 por haber sido obligada por la Directora a realizarla. Afirma que ella no estaba enojada con Ruiz, que sabía que él vivía con su hija Estela desde hace un año más o menos, situación que es costumbre entre los aborígenes. Agrega que no sabía que iban a pasar estas cosas, lo único que quería es que José acompañe a su hija y que no recibió amenaza alguna del cacique Roque Miranda.
6º) Que de la reseña efectuada surge que, conforme lo señala el Tribunal “a quo”, la madre de la menor no negó haber realizado la denuncia en contra de Ruiz sino que al ser llamada a ratificarla en sede judicial, modificó el contenido de la misma. Siendo ello así carece de fundamento el agravio sustentado respecto a la falta de autenticidad de la denuncia, por haber sido expresamente reconocido su contenido material por la Sra. Teodora Tejerina.
Cabe señalar que aún cuando el Fiscal interviniente no dejó constancia de haberle informado a la denunciante que el acta labrada podía ser leída y firmada por una persona de su confianza, tal circunstancia no la invalida ya que del contenido de ella surge que concurrió acompañada por la directora de la escuela de su hija, lo que le garantizó a la compareciente que lo consignado por escrito era lo que ella había expresado en forma verbal. Ello se corrobora con la afirmación de la Sra. Defensora Oficial Civil nº 1 Dra. Claudia Zamar de Esper quien a fs. 68 señaló que acompañó a la Sra. Teodora Tejerina a radicar la denuncia en contra de José Ruiz.
Si bien a fs. 46 decidió rectificarse de sus dichos, en ningún momento alegó discordancia con el contenido del acta inicial sino que sostuvo que la denuncia la hizo a instancias de la directora quien le ofreció darle cosas y que lo único que quería era que José acompañe a su hija.
Siendo ello así, por haber decidido la madre de la menor formular la denuncia por lo ocurrido a su hija, lo que habilitó la instancia penal en contra del autor del ilícito, su rectificación posterior no impide que la causa continúe de oficio.
7º) Que, por lo demás, aún cuando por vía de hipótesis, se dejara de lado la denuncia formulada por la madre de la niña, cabe apuntar que la promoción de la acción por la Fiscal Penal nº 2 se encuentra comprendida en las previsiones del último apartado del art. 72 del C.P. que establece que cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre el menor y sus padres, tutores o guardadores, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
En estos autos, a fs. 11 la Fiscal Penal nº 2 del Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Tartagal, expresa que por una omisión involuntaria la denunciante no habría impreso su dígito pulgar en la denuncia realizada, pero que la niña se encuentra bajo el patronato del Estado, de conformidad con lo prescripto por la ley 10903. Afirma que en la causa de protección de personas que tramita ante el Juzgado de Personas y Familia, a instancias de la Asesora de Menores la Juez interviniente le remitió las fotocopias de los autos, ante la posible comisión de un ilícito penal. Fundamentalmente, corresponde ameritar que la Fiscal Penal n° 2, ejerce las atribuciones que le caben con sustento en las declaraciones efectuadas por la niña el 9 de junio de 2.003 ante la jefa de Servicio Social del Hospital Juan D. Perón, Marta Ortiz (fs. 7 de autos, fs. 04 del Expte. 14525/05), encontrando justificada su intervención de oficio en razón de las mismas. Es por ello que, en atención a su interés superior del menor (art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño), promueve acción penal pública en contra de José Fabián Ruiz por el delito de abuso sexual calificado con acceso carnal reiterado.
En definitiva, surgiendo de las actuaciones examinadas y del contenido del escrito de promoción de acción penal la presencia de intereses contrapuestos entre la madre y la hija, como también la necesidad de protección del interés superior de esta última, debe precisarse que se cumplen en autos los requisitos del art. 72 del C.P.
Por lo expuesto ya sea que se considere válida la denuncia realizada por la madre de la niña o la promoción de oficio efectuada por la Fiscal Penal, no se advierte en la instrucción de la causa el vicio alegado en el recurso en análisis.
8º) Que se imputa también arbitrariedad al fallo al aplicar un criterio restrictivo en el análisis de la edad de Estela Tejerina. Cabe señalar que conforme surge de la copia de su documento nacional de identidad de fs. 2, ella nació el 31 de diciembre de 1995, mientras que su madre señala a fs. 7 y vta. que, en realidad, nació el 31 de diciembre de 1993, fecha que también surge del informe del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas obrante a fs. 182.
Teniendo en cuenta que lo que los hechos por los que se procesa al imputado ocurrieron aproximadamente a mediados de 2004 (ya que en junio de 2005 tenía un embarazo de 36 semanas, según copia de fs. 7), la menor contaba en esa época con 9 años de edad (u 11 según su madre).
Si bien la recurrente a fs. 364 señala que se está tramitando la rectificación de la edad de Estela ante un Juzgado Civil de Tartagal, mientras esa prueba no sea arrimada, cabe estar a lo consignado en el documento de la menor.
9º) Que se atribuye al fallo vulnerar las normas constitucionales al no respetar las costumbre y normas imperantes en el pueblo wichí al que pertenece el imputado, sosteniéndose que la situación que se verifica en autos se trata de una unión matrimonial realizada con el consentimiento de las partes y de conformidad con las costumbres de su comunidad e inmerso en un sistema de derecho consuetudinario del pueblo wichí. La defensa agrega que Estela Tejerina es mayor que lo que se indica en el documento de identidad y que debe considerarse que el imputado carecía de la capacidad de comprender la criminalidad del acto atento a que, de conformidad con la cultura de su pueblo, la mujer, a partir de su primera menstruación, es libre de tener relaciones con quien quiera, siendo las mujeres las que eligen al hombre para que sea su esposo.
En lo esencial se aduce que dentro de las pautas culturales propias de la comunidad wichí al que pertenece el imputado, la conducta que se sanciona con fundamento en los artículos del Código Penal conforma un modo de vida conocido como “ matrimonio privignático”, y que aquél no tuvo conciencia de incumplimiento de norma jurídica alguna durante su trato íntimo con Estela Tejerina, por lo que, a todo evento, resultaría penalmente inimputable del delito que se le atribuye. Por el contrario, la decisión de la Cámara se apartaría de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales invocados, denegándose a su respecto el derecho a que el indígena tenga su propia vida cultural.
10) Que en el examen jurídico de cada uno de los agravios formulados no puede, efectivamente, prescindirse de la ameritación contextual de la conducta cuya tipificación como delito penal resiste la recurrente con fundamento en que la misma constituye una práctica cultural propia de la comunidad indígena a la que pertenece el imputado. Los hechos del presente caso revelan con certidumbre una gran densidad cultural y suscitan una particular línea de reflexión, dado que conllevan la necesidad de analizar la tensión que se plantea entre los distintos puntos que entran en conflicto cuando deben resolverse cuestiones acerca de comunidades indígenas o sus miembros, requiriéndose para ello de una perspectiva que, sin dejar de reconocer sus derechos fundamentales, en modo alguno se desconozca o niegue derechos vinculados, de otra naturaleza o alcance, que le asistan al resto de los individuos involucrados, como tampoco se relativicen las obligaciones que es dable exigir a todos los actores del conflicto.
Corresponde “ab initio” dejar sentado que, tal como lo estableciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos no implica la derogación de los principios, derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática de la Constitución. De ahí que las previsiones de aquéllos deben armonizarse de acuerdo con la doctrina del Superior Tribunal, según la cual la interpretación de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener esa unidad, la recta inteligencia de sus cláusulas no alterará el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás (Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311; 306:303), pues se trata de privilegiar las opciones hermenéuticas que maximicen su eficiencia.
La necesaria armonización e interpretación integrativa que debe existir entre los derechos y garantías consagrados en la parte dogmática de la Constitución y aquéllos enumerados en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, importa una pauta a seguir por los jueces que, valga señalarlo, expresamente fue considerada en el seno de la Convención Nacional Constituyente de 1994 (conf. "Obra de la Convención Nacional Constituyente de 1994", T. IV, p. 4130 y sgtes., espec. p. 4136/37, publicada por el Centro de Estudios Constitucionales y Políticos del Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1995; CSJN, causa “Petric Domagoj”, 14/6/05, y muchos otros fallos posteriores a la reforma constitucional de 1994).
No podría ser, entonces, una conclusión de hermenéutica constitucional válida aquélla que sostenga que la aplicación de normas emanadas de la facultad legislativa otorgada al Congreso de la Nación por el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional se opone a los derechos consagrados en el art. 75, inc. 17 de la C.N. y 15 de la C.P. y en los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22. Antes bien, entre la atribución estatal y los derechos aludidos hay una relación de necesaria complementación en el común marco protectorio de los derechos humanos fundamentales.
Por otra parte, es jurisprudencia constante del Máximo Tribunal Nacional la que sostiene la inexistencia de derechos constitucionales absolutos (Fallos: 257:275; 258:267; 262:205; 268:364; 290:83; 297:201; 300:700; 304:319 y 1524), pues todos deben operar atendiendo a su razón de ser teleológica y al interés que protegen (Fallos: 255:293; 262:302; 263:460), ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse y actuar aisladamente porque todos forman un complejo de operatividad concertada de manera que el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca (Fallos: 256:241; 258:267; 259:403; 311:1438).
Desde tal punto de vista, la demandada no puede pretender con éxito la inaplicabilidad de la ley penal nacional respecto del ejercicio indiscriminado de los derechos derivados de su condición de indígena y de su identidad cultural, a menos que se confiera a estos últimos una condición de derechos constitucionales absolutos que no poseen, y mucho menos cuando una decisión en tal sentido tendría como consecuencia el desconocimiento de otros derechos individuales cuya esencialidad surge de la interpretación integral de las normas que componen el complejo constitucional aplicable al caso.
11) Que el bloque de constitucionalidad al que debe atenderse en el sub lite se encuentra conformado por el Preámbulo de la Constitución Nacional, su art. 75, incs. 12 y 17, los tratados mencionados por el art. 75, inc. 22 (en las condiciones señaladas en el art. 75, inc. 23), y el art. 15 de la Constitución Provincial. Asimismo cabe determinar la aplicabilidad del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la 76ª Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1989, ratificado por ley 24071 de 1992; en vigencia en este país con rango constitucional desde el depósito de la ratificación, en el año 2000.
De tal modo, la pretensión del recurrente encuentra valladar, teniendo en cuenta el artículo 8 del Convenio 169, conforme el cual y sin perjuicio de tomarse debidamente en consideración las costumbres o el derecho consuetudinario de la comunidad indígena a la que pertenezca el individuo en cuestión (art. 8.1), resulta ineludible confrontar éstos con los bloques de legalidad y constitucionalidad señalados. Ello porque asiste a estos pueblos el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (8.2); más aún, el citado Convenio deja establecido que los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para reprimir –o no, cabe agregar- los delitos cometidos por sus miembros, deberán respetarse “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (art. 9.1), aún cuando, a la hora de imponerse sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, se tengan en cuenta sus características económicas, sociales y culturales (art. 10.1).
Siendo ello así, las decisiones judiciales deben resultar adecuadas a los compromisos asumidos por la República Argentina en la materia específica, pero evitando la intolerancia o la defensa de costumbres que implican la restricción y menoscabo de los derechos fundamentales de la persona humana pues ello, además de resultar atentatorio contra el sustrato filosófico-axiológico del bloque de constitucionalidad, se encuentra expresamente vedado por el mismo (cf. art. 30 Declaración Univ. Derechos del Hombre, 29 Pacto SJCR, art. 5.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 8 Convenio 169 OIT). No hacerlo implica abdicar del deber que impone a la judicatura decidir conforme la realidad que la circunda; en el caso en que hay una disputa sobre derechos fundamentales, el juez no puede mantenerse al margen, dice el Dr. Ricardo L. Lorenzetti (“Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2006, p. 160). Posicionarse constituye un desafío para quienes tienen a su cargo la aplicación del derecho y a través de éste de las políticas internacionales sobre derechos humanos (entre quienes se cuentan los redactores de los tratados incluidos en el art. 75, inc. 22 de la C.N.). Fundamentalmente, ello hace al imprescindible orden social que todas las personas requieren para el efectivo ejercicio de los derechos inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática (arts. 28 Declaración Universal DDHH, 29 Pacto S.J.C.R.), propia del Estado de Derecho que caracteriza a la República Argentina.
12) Que son indudables los beneficios irrogados a los ciudadanos en su calidad de individuos a partir del reconocimiento del complejo jurídico garantístico de los aspectos elementales de la persona humana, pero sus previsiones, a veces contradictorias, deben ser interpretadas de un modo concomitante y equilibrado, de conformidad con la Convención de Viena sobre los Tratados y bajo un criterio armónico y fundado en los principios “pro homine” y “favor debilis” (Manili, P., “El bloque de constitucionalidad”, L.L., 2003, p. 339; United Nations Workshop for the Asia-Pacific Region on Human Rights Issues – Report, Jakarta, January 1993, N.Y., U.N., 1993, p. 1.).
Bajo el imperio de dichos principios, sin hesitación la conclusión que se impone es que la vigencia de la “costumbre comunitaria” invocada por el recurrente como circunstancia apta para que se permita que la situación planteada a partir de la promoción de acción penal efectuada de oficio a fs. 11 por la Fiscal Penal Nº 2, se resuelva de conformidad con el supuesto derecho consuetudinario wichí y no de acuerdo al Código Penal Argentino, no constituye una razón apta para enervar la regla contenida en los artículos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT. Ello porque dicha costumbre no sólo resulta contradictoria con nuestro sistema jurídico nacional, sino con el plexo de derechos humanos internacionalmente reconocidos, ante el cual resulta que se pretende subordinar un derecho esencial de la naturaleza humana al hecho de la pertenencia a un estado cultural determinado, a lo que obsta firmemente el Pacto de San José de Costa Rica, de cuyo Preámbulo emerge la relevancia superior de los derechos que hacen a los atributos de la persona humana.
En efecto, el acceso carnal a menores cuya edad que, aunque fuere de modo impreciso, pueda situarlas en una franja entre los 9 y los 11 años –como ocurre en el caso, sin que la recurrente haya logrado modificar este presupuesto fáctico-, de modo reiterado hasta alcanzar su embarazo, bajo la modalidad de supuestos consentimiento en virtud de relaciones matrimoniales aceptadas en ciertas comunidades indígenas, resulta objetivamente violatorio de los derechos a la integridad personal y a la dignidad del ser humano ( arts. 5 y 11 Pacto SJCR, 12 Pacto Derechos Económicos, Sociales y Culturales), que no deben dejar de aplicarse a la menor Estela Tejerina por la circunstancia de que ambos -víctima y procesado- pertenecen a la etnia wichí, ya que el complejo garantístico de los derechos humanos debe ser aplicado por los Estados Nacional y Provinciales de modo igualitario a todos sus habitantes (arts. 24 Pacto SJCR, 26 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 5 Conv. S/Discriminación, y 16 de la C.N. y C.P.).
Sostener que en la conducta bajo examen no hay agresión porque “se trata de otra concepción cultural de ‘integridad sexual’ o por no haber sufrido ningún daño psico-emocional la supuesta víctima, significa apartarse del concepto de “integridad personal”, del cual la integridad sexual es sólo uno de los componentes; cobija, además, los efectos en la salud física, teniendo en cuenta edad, consiguiente contextura física, riesgos en la salud por la sexualidad en sí y por la temprana iniciación, maternidad precoz, efectos sobre los niños prematuros o mal nutridos por las condiciones de las madres, etc. Asimismo, la integridad personal incluye el derecho a no tener que soportar tratos considerados degradantes, conforme todo ello, a objetivos y parámetros médico-biológicos y, fundamentalmente, desde los estándares mínimos de los derechos humanos más elementales (Philip Alston y Bridget Gilmour-Walsh; “El interés superior del niño - Hacia una síntesis de los derechos del niño y de los valores culturales”, Ed. UNICEF, Bs.As., 1997; p. 35; v. acta fs. 46).
Al analizar el principio que ampara el interés superior del niños los autores citados especifican que el problema acerca de la relación “niños-cultura-derechos humanos” se centra en la aplicación práctica de dicho principio, de acuerdo o con prescindencia de la tesis del “relativismo-cultural”, dado que uno de los puntos de indeterminación de su alcance se sitúa en vinculación con la cultura, precisamente porque constituye tanto un conducto potencialmente importante para los valores culturales, como una rendija potencialmente explotable a través de la cual se busca la aceptación de ciertas prácticas incompatibles con los derechos humanos.
13) Que la decisión en análisis ha adscripto a la postura que, precisamente considerando la relación existente entre los valores culturales y los derechos humanos, descarta los argumentos del llamado “relativismo cultural” en sus variadas opciones (ob. cit., pp. 54/55).
Dicha teoría afirma que todos los sistemas culturales son intrínsecamente iguales en valor, y que los rasgos característicos de cada uno tienen que ser evaluados y explicados dentro del sistema en el que aparecen (cfr. Harris, Marvin; “Introducción a la Antropología General”; Ed. Alianza Universidad – Madrid, 1991), y defiende la postura según la cual toda pauta cultural es intrínsecamente tan digna de respeto como las demás. A la luz de estas dos afirmaciones, la actividad de organizaciones “occidentales” (como denomina la defensa a la cultura que supuestamente impide el desarrollo de la cultura wichí), tales como Amnistía Internacional UNICEF, etc., que intentan combatir ciertas prácticas consideradas aberrantes de comunidades nativas dentro de las cuales constituyen parte irrenunciable de su identidad cultural, es entendida como un acto destinado a destruir ese patrimonio cultural; según el relativismo cultural, en cambio, debería admitirse que dichas prácticas identitarias (como la mutilación genital femenina –clitoridectomía- o las relaciones sexuales de hombres mayores con niñas con las que se convive en razón de la unión parejal con la madre -matrimonio privignático-), son intrínsecamente tan dignas de respeto como cualquier otra, y tienen valor por el mero hecho de existir y de enriquecer la diversidad cultural mundial. Bajo tal premisa, concretamente, las niñas y mujeres que han sufrido aquellas mutilaciones, o que a partir de los 8, 9, 10, 11 años contraen matrimonio o son “tomadas” por la pareja de la madre para formar una “forma típica de unión matrimonial”, vivirían en plenitud su identidad cultural. Las razones que dan los nativos para justificar estas prácticas son muy variadas, y de manera general se repiten en culturas muy diversas (Amnistía Internacional, informe 1998 “La mutilación genital femenina y los derechos humanos”, EDAI, Madrid; Gooneseker, “Interests of de Child”, en Ed. UNICEF, Alston y Gilmour-Walsh, “El matrimonio infantil”, p. 34). Las razones que la defensa del imputado brinda para convalidar este tipo de costumbres están resumidas en la frase “modo de vivir de la comunidad wichí”.
Otra opinión, sin embargo, expresan las propias mujeres indígenas cuando tienen oportunidad de expresarse sobre estos temas, circunstancia destacable en el marco de los agravios formulados por la recurrente.
Ilustran debidamente sobre el punto publicaciones especializadas que recogen conclusiones (textuales, en numerosos casos) de numerosos talleres e investigaciones llevados a cabo en comunidades americanas diversas, en los que se debatió lo relativo a realidades de las mujeres indígenas, opresión y discriminación, costumbres, cómo se dividen el trabajo las mujeres y los hombres, anhelos y esperanzas; reflexión y acercamiento entre las mujeres indígenas acerca de sus derechos, usos y costumbres; Convenio 169 de la OIT; tierra, proceso productivo, educación, salud y violencia; situación, derechos y cultura de la mujer indígena; comunidad y autonomía; educación; garantías de justicia a los indígenas, promoción y desarrollo de la cultura indígena; derechos humanos para las mujeres indígenas; maltrato hacia las mujeres; posibilidades de las mujeres indígenas. En estos ámbitos, en los cuales éstas exteriorizan sus sentimientos y experiencias, manifiestan su intención de mantener tradiciones y cultura pero miran a ésta con los ojos críticos de sus propias vivencias, pidiendo “respeto a las tradiciones que no afectan o agreden a las mujeres indígenas” y dicen que “en diferentes eventos hemos manifestado que los usos y costumbres deben mantenerse siempre y cuando garanticen el respeto a las mujeres y que tenemos que seguir discutiendo y analizando detenidamente los derechos que queremos que se nos respeten en nuestras comunidades”, debiendo hacerse una aclaración en relación con la costumbre: en los talleres las indígenas hablan de las costumbres que les gustan y las que no les gustan; es importante ver entre la lista de las costumbres que “sí nos gustan” las siguientes: “cuando los padres no obligan a las niñas a casarse (pero no deben irse con el novio)” o “que nos dejen estudiar” o, más interesante, “que caminen por igual, hombres y mujeres”.
Registro: Tomo 109: 389/430)
Salta, 29 de septiembre de 2006.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “C/C RUIZ, JOSÉ FABIÁN –RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. Nº CJS 28.526/06), y
CONSIDERANDO:
Los Dres. Antonio Omar Silisque, María Rosa I. Ayala y Guillermo A. Posadas, dijeron:
1°) Que a fs. 250/260, la Dra. América Angélica Alemán, ejerciendo la asistencia técnica de José Fabián Ruiz, interpone recurso de casación contra la resolución de la Sala Tercera de la Cámara de Acusación de fs. 189/192 vta. que no hiciera lugar al recurso de apelación oportunamente deducido contra el auto de procesamiento.
2°) Que tras la sustanciación de la queja esta Corte, a fs. 327, declaró formalmente admisible el recurso, otorgando luego a la defensa y al Ministerio Público Fiscal la intervención que prescriben los arts. 474 y sgtes. del C.P.P. por lo que los autos se encuentran en estado de resolver.-
3°) Que la defensa sostiene que la resolución recurrida resulta arbitraria, porque no considera prueba decisiva, en orden a acreditar que en el caso concurre un supuesto de necesidad de respeto, a la identidad étnica y cultural del imputado. En este aspecto se agravia porque a fs. 190, al hacerse hincapié en la extemporaneidad del aporte de prueba relativa a las costumbres ancestrales del pueblo Wichí, se había incurrido en un exceso ritual conculcatorio del derecho de defensa. Dadas las vicisitudes procesales que impidieron a la parte efectuar el aporte de esta prueba antes del auto de procesamiento, entiende la recurrente que debió haberse admitido en la alzada la ponderación de esta evidencia de carácter sustancial. Asimismo, se agravia porque habría existido un engaño y mala interpretación en las primeras manifestaciones de la denunciante y porque su presentación originaria fue inducida.-
4°) Que en informe de fs. 335/337, el Sr. Fiscal ante la Corte n° 2 opina que los preceptos constitucionales que invoca el recurrente deben ser ponderados en consonancia con el principio de igualdad y señala que las excepciones a la aplicación del régimen legal son un cometido específico del legislador. Entiende que no existiendo esa excepción legal la aplicación que pretende el recurrente no implicaría el respeto de un derecho sino la consagración de un privilegio, que atentaría contra un objetivo perseguido en los textos constitucionales consistente en la unidad nacional. Acerca del rechazo de prueba que se arguye como conculcatorio del derecho defensa, indica que se trata de una atribución del tribunal expedirse sobre la pertinencia de los elementos ofrecidos, que no ha sido ejercida en el caso de un modo arbitrario. Entiende que carecen de eficacia para refutar el fallo recurrido las expresiones referidas a las conductas coactivas que habrían afectado a la denunciante. Agrega que las testimoniales de éste y de Roque Miranda fueron debidamente valoradas y que la resolución recurrida presenta una motivación que le confiere suficiente sustento legal. Por lo expuesto solicita que no se haga lugar al recurso de casación analizado.
5°) Que la cuestión referida al respeto de la identidad cultural y étnica de las personas involucradas en el presente proceso se encuentra provista de implicancias relativas a la aplicación de la ley de fondo, tal y como se indica en la resolución impugnada; cabe, sin embargo, profundizar el análisis de lo que en tal pronunciamiento se deja establecido acerca de que estos aspectos deben ser objeto de consideración y prueba en la etapa plenaria del proceso.
Para abordar esta temática es necesario entender que el auto de procesamiento es una resolución que, dado su carácter provisorio, no permite al juez omitir el exhaustivo análisis de todos los elementos legalmente incorporados a la causa al momento de su dictado y que se encuentren dotados de relevancia en orden al objeto del proceso penal. Este recaudo condiciona la validez del pronunciamiento, toda vez que para considerarse fundado, en los términos del art. 115 del C.P.P., no puede limitarse a evaluar algunos aspectos de la prueba, dejando sin considerar otros que puedan hacer variar el resultado de la declaración de presunta responsabilidad del imputado.
Sobre este tópico cabe señalar que el fundamento de una resolución debe ser expreso, claro y completo. Este último recaudo implica la necesidad de que el pronunciamiento abarque todas las cuestiones esenciales de la causa y cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar; y habrá falta de motivación cuando se omita la exposición de los motivos sobre un punto de la decisión (De la Rúa, Fernando - “El recurso de casación”, pág. 161).
6°) Que, en la presente causa, cuando el juez resolvió procesar a Ruiz, ya se había incorporado a las actuaciones el informe pericial antropológico de fs. 145/148. Consiguientemente, dada su particularidad requería un especial abordaje; sin embargo, este elemento de juicio fue objeto sólo de una valoración peyorativa para el imputado, sin que se tuvieran en cuenta aspectos especialmente importantes que surgen de su contexto, tales como la aceptación social que en esos grupos tendría que las mujeres mantengan relaciones sexuales desde temprana edad, más concretamente a partir de la primera menstruación.
7°) Que también se hallaba agregado a la causa un conjunto de manifestaciones de referentes de la comunidad indígena, en las que como denominador común, se aprecia una cierta actitud de perplejidad por la consideración penal de la conducta de Ruiz. Ello ocurre con la declaración testimonial de Roque Miranda, Presidente de la Comunidad Lapacho Mocho (fs. 48), con la de la madre de la menor (fs. 46) y con las expresiones relevadas en la documental de fs. 118/124.
Estos elementos de juicio no constituyen cuestiones baladíes ni meras presunciones, toda vez que ellas se ven fuertemente avaladas por el informe de fs. 221/222, incorporado con posterioridad al auto de procesamiento que, dicho sea de paso, debió ser abordado oportunamente, toda vez que de él se desprende la existencia del puntual contexto de convivencia del imputado y de la víctima en un marco de costumbres ancestrales que resulta útil para apreciar una posible distorsión de la comprensión de la conducta atribuida como un injusto penal.
Cuando la ley impone al Juez el deber de motivar sus resoluciones, le pide mucho más que la simple enunciación de los elementos colectados; la exigencia transita concretamente por un ejercicio racional que involucre una apreciación equilibrada de la prueba de la que se deriven conclusiones en función del derecho vigente. El referido equilibrio impide que se soslayen o se dejen en un plano de carencia de gravitación elementos útiles para la solución del caso, lo que aquí ha ocurrido cuando, al dictarse el procesamiento, se entendió que los aspectos antes mencionados, claramente indiciarios de un particularismo etno-cultural, no eran sino componentes de una trama de encubrimiento basada en la identidad cultural de los aborígenes. Desde esa óptica no ha sido razonable la evaluación que el juez hiciera de la influencia que tendrían, en el supuesto a juzgar, la multiplicidad de datos acerca de una presunta costumbre indígena convalidatoria de las relaciones sexuales tempranas, que no guardaría estricta correspondencia con los parámetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el Código Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la comprensión que repercutan en la culpabilidad del imputado.
8°) Que en orden a esta problemática resulta necesario destacar que en la resolución de fs. 189/192 vta., se convalida el procesamiento dictado en contra de Ruiz, señalando que las circunstancias relativas a la forma de vida de la comunidad wichí “a lo sumo pueden tener en su momento alguna relevancia, en cuanto hacen a su aspecto subjetivo” (fs. 190 vta.). Dicha consideración, parece olvidar que el procesamiento debe basarse en la existencia de elementos de convicción suficientes acerca de todos y cada uno de los componentes del delito, y no sólo de los que hacen a su tipicidad como se indica en la mencionada resolución. Desde la óptica de apreciación integral que aquí se subraya, en modo alguno es dable procesar al imputado dejando la comprobación de su culpabilidad para la etapa plenaria, lo que podría traerle aparejado un gravamen irreparable, aspecto este precisamente individualizado al aceptarse la queja.
9°) Que, para entender la deficiencia de motivación del procesamiento, cabe acudir también al ilustrativo párrafo de la resolución que lo confirma donde se indica que todo lo que hace la forma de vida, creencias e idiosincracia de la comunidad wichí, son aspectos que nada tienen que ver con los argumentos que dan sustento al auto respectivo (fs. 190). Es precisamente ese descuido por la incidencia que en la imputación subjetiva tiene en el caso la pertenencia del encartado a un pueblo originario, la que permite ver, a las claras, que la declaración de su responsabilidad a los fines de ser llevado a juicio, no se ha cumplido con arreglo a una ponderación integral.
10) Que en ese marco resultó enteramente lógico que el tribunal de apelación se despreocupara de la prueba por cuya omisión de valoración se agravia la defensa, ya que más allá del argumento relativo a la temporaneidad de su aporte, que se trae a colación en el recurso para denunciar un exceso ritual conculcatorio del derecho de defensa, lo que en rigor aparece sentado como principio por la Sala Tercera de la Cámara es que el extremo que se pretendía probar mediante ese elemento de convicción se refería a una cuestión irrelevante en ese estado de la causa.
11) Que la situación antes descripta cobra especial trascendencia, en tanto los arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba determinarse, aún provisoriamente, sus particularidades sociales deban ser objeto de una ponderación concreta, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
En razón de lo expuesto corresponde declarar la nulidad del auto de procesamiento de fs. 155/161, de la resolución de fs. 189/192 vta. que lo confirma y de todos los actos que de ellos dependen.
La Dra. María Cristina Garros Martínez, dijo:
1°) Que a fs. 250/260, la Dra. América Angélica Alemán, ejerciendo la asistencia técnica de José Fabián Ruiz, interpone recurso de casación contra la resolución de la Sala Tercera de la Cámara de Acusación de fs. 189/192 vta., que no hizo lugar al recurso de apelación oportunamente deducido contra el auto de procesamiento.
2°) Que tras la substanciación de la queja, esta Corte a fs. 327 declaró formalmente admisible el recurso, otorgando luego a la defensa y al Ministerio Público Fiscal la intervención que prescriben los arts. 474 y ss. del C.P.P., por lo que los autos se encuentran en estado de resolver._
3°) Que, en virtud de las cuestiones alegadas como fundamento del recurso de casación, cabe efectuar una breve reseña de los agravios formulados por la defensa del imputado a fs. 250/260. Sostiene que el fallo de la Cámara atenta contra el descubrimiento de la verdad real, objeto de la instrucción, tipificando como delito un hecho determinado en total violación al derecho constitucional indígena y conculca los arts. 15 y 18 de la Constitución Provincial, que garantizan el respeto a la identidad étnica y cultural de los indígenas argentinos, el ejercicio de la defensa en juicio y el debido proceso. A su entender en el presente proceso penal no se habría atendido a la realidad fáctica concreta, conformada por la condición de indígena de Ruiz, perteneciente a una cultura determinada donde es imposible vivir conforme la “Ley Penal” o según preconceptos religiosos. En consecuencia atribuye arbitrariedad al pronunciamiento en cuanto, ante la ausencia de dolo, no se encontraría tipificado el delito que se le imputa. Afirma la existencia de agravio constitucional por que supedita la vigencia del “Derecho Consuetudinario” – a su juicio, parte de la identidad cultural de los pueblo indígenas argentinos -, garantizado por la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 17, aún ordenamiento jurídico de rango inferior (el Código Penal), contraviniendo así el principio de supremacía constitucional.
Considera que las defensas articuladas en referencia a las pautas culturales del pueblo indígena wichí, lejos de ser ajenas a la causa, como lo entiende la Cámara, son centrales porque determinan la atipicidad del hecho y la inimputabilidad de Ruiz, y que su desestimación vulnera su legítimo derecho de defensa; que, además, el modo de aplicar el “derecho de igualdad” implica una discriminación porque emite un juicio sobre una conducta sólo comprensible en términos del “código” de la comunidad indígena, aplicando para ello otro código, el penal, sin que exista una relación intercultural de mutuo entendimiento. Afirma que, de acuerdo a la organización familiar imperante en la comunidad a la que pertenece, no existió violación ni reiteración del delito ni engaño y sí mala interpretación en las primeras manifestaciones de la madre de Estela –quien habría sido inducida a denunciar por la Directora de la escuela- ni se habrían producido consecuencias sociales dañinas ya que la comunidad persiste en sus costumbres. Agrega que en la supuesta víctima existe la madurez requerida para que la conducta sancionada pueda ser descripta como simple modo de vida, aceptado antropológicamente como una institución social denominada “matrimonio privignático”, en el que, a diferencia de lo que entiende la Cámara, no existe concubinato sino matrimonio tanto con la madre como con su hija.
En síntesis, el pronunciamiento recurrido habría conculcado el derecho que asiste a los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su identidad cultural, invocando como sustento de su impugnación los arts. 75, incs. 17 y 22 de la Constitución Nacional, 1.4 y 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los proyectos de Declaración sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas de la ONU y de la OEA.
Por otra parte, aduce arbitrariedad en materia probatoria, porque se habría rechazado prueba sustancial acerca de las costumbres de la etnia wichí y formulado apreciaciones personales, presumiéndose que la denuncia de la madre habría sido rectificada con motivo de la presión de caciques y jefes de la comunidad, sin contarse con evidencia probatoria en tal sentido y en franca violación del principio “in dubio pro reo” contenido en el Código Penal. Asimismo, afirma que se valoró contradictoriamente el testimonio de Roque Miranda, Presidente de la Comunidad Hoktek T’oi (Lapacho Mocho) y omitió tener en cuenta que se está llevando a cabo la rectificación de la edad de Estela Tejerina, aplicando un criterio restrictivo al analizar la edad de la niña, en desmedro de la verdad real. Finalmente, afirma que la sentencia carece de motivación suficiente.
4º) Que, cabe analizar, en primer término, el vicio apuntado por la impugnante respecto a la falta de denuncia idónea para formar causa en contra del imputado, ya que el art. 72 del Código Penal que establece en el inc. 1º que son delitos dependientes de instancia privada los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 y, en el penúltimo párrafo, prescribe que no cabe formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales.
5º) Que a fs. 10 de estos autos obra un acta labrada por el Fiscal Penal nº 2 donde se consigna que Teodora Tejerina, madre de Estela Tejerina, formula denuncia en contra de José Fabián Ruiz, por haber violado a su hija quien, como consecuencia de ello, se encuentra embarazada. Afirma que fue amenazada por el Sr. Roque Miranda, Cacique de la Comunidad Lapacho Mocho quien le dijo que si denunciaba a Ruiz ella también quedaría presa y que la sacaría de la comunidad. Agrega que se siente atemorizada por la denuncia que hace pero ella teme que su ex-concubino le haga lo mismo a sus otras hijas. Se indica allí que la acompaña a radicar la denuncia la Sra Directora (Interina) de la Escuela Paraje Km. 14 nº 4744, Srta. Dora Elena Carrizo y que pusieron en conocimiento de lo sucedido a la Defensora Oficial Civil nº 1.
A fs. 46 la denunciante, en sede judicial, expresa que se rectifica de la declaración efectuada a fs. 10 por haber sido obligada por la Directora a realizarla. Afirma que ella no estaba enojada con Ruiz, que sabía que él vivía con su hija Estela desde hace un año más o menos, situación que es costumbre entre los aborígenes. Agrega que no sabía que iban a pasar estas cosas, lo único que quería es que José acompañe a su hija y que no recibió amenaza alguna del cacique Roque Miranda.
6º) Que de la reseña efectuada surge que, conforme lo señala el Tribunal “a quo”, la madre de la menor no negó haber realizado la denuncia en contra de Ruiz sino que al ser llamada a ratificarla en sede judicial, modificó el contenido de la misma. Siendo ello así carece de fundamento el agravio sustentado respecto a la falta de autenticidad de la denuncia, por haber sido expresamente reconocido su contenido material por la Sra. Teodora Tejerina.
Cabe señalar que aún cuando el Fiscal interviniente no dejó constancia de haberle informado a la denunciante que el acta labrada podía ser leída y firmada por una persona de su confianza, tal circunstancia no la invalida ya que del contenido de ella surge que concurrió acompañada por la directora de la escuela de su hija, lo que le garantizó a la compareciente que lo consignado por escrito era lo que ella había expresado en forma verbal. Ello se corrobora con la afirmación de la Sra. Defensora Oficial Civil nº 1 Dra. Claudia Zamar de Esper quien a fs. 68 señaló que acompañó a la Sra. Teodora Tejerina a radicar la denuncia en contra de José Ruiz.
Si bien a fs. 46 decidió rectificarse de sus dichos, en ningún momento alegó discordancia con el contenido del acta inicial sino que sostuvo que la denuncia la hizo a instancias de la directora quien le ofreció darle cosas y que lo único que quería era que José acompañe a su hija.
Siendo ello así, por haber decidido la madre de la menor formular la denuncia por lo ocurrido a su hija, lo que habilitó la instancia penal en contra del autor del ilícito, su rectificación posterior no impide que la causa continúe de oficio.
7º) Que, por lo demás, aún cuando por vía de hipótesis, se dejara de lado la denuncia formulada por la madre de la niña, cabe apuntar que la promoción de la acción por la Fiscal Penal nº 2 se encuentra comprendida en las previsiones del último apartado del art. 72 del C.P. que establece que cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre el menor y sus padres, tutores o guardadores, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
En estos autos, a fs. 11 la Fiscal Penal nº 2 del Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Tartagal, expresa que por una omisión involuntaria la denunciante no habría impreso su dígito pulgar en la denuncia realizada, pero que la niña se encuentra bajo el patronato del Estado, de conformidad con lo prescripto por la ley 10903. Afirma que en la causa de protección de personas que tramita ante el Juzgado de Personas y Familia, a instancias de la Asesora de Menores la Juez interviniente le remitió las fotocopias de los autos, ante la posible comisión de un ilícito penal. Fundamentalmente, corresponde ameritar que la Fiscal Penal n° 2, ejerce las atribuciones que le caben con sustento en las declaraciones efectuadas por la niña el 9 de junio de 2.003 ante la jefa de Servicio Social del Hospital Juan D. Perón, Marta Ortiz (fs. 7 de autos, fs. 04 del Expte. 14525/05), encontrando justificada su intervención de oficio en razón de las mismas. Es por ello que, en atención a su interés superior del menor (art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño), promueve acción penal pública en contra de José Fabián Ruiz por el delito de abuso sexual calificado con acceso carnal reiterado.
En definitiva, surgiendo de las actuaciones examinadas y del contenido del escrito de promoción de acción penal la presencia de intereses contrapuestos entre la madre y la hija, como también la necesidad de protección del interés superior de esta última, debe precisarse que se cumplen en autos los requisitos del art. 72 del C.P.
Por lo expuesto ya sea que se considere válida la denuncia realizada por la madre de la niña o la promoción de oficio efectuada por la Fiscal Penal, no se advierte en la instrucción de la causa el vicio alegado en el recurso en análisis.
8º) Que se imputa también arbitrariedad al fallo al aplicar un criterio restrictivo en el análisis de la edad de Estela Tejerina. Cabe señalar que conforme surge de la copia de su documento nacional de identidad de fs. 2, ella nació el 31 de diciembre de 1995, mientras que su madre señala a fs. 7 y vta. que, en realidad, nació el 31 de diciembre de 1993, fecha que también surge del informe del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas obrante a fs. 182.
Teniendo en cuenta que lo que los hechos por los que se procesa al imputado ocurrieron aproximadamente a mediados de 2004 (ya que en junio de 2005 tenía un embarazo de 36 semanas, según copia de fs. 7), la menor contaba en esa época con 9 años de edad (u 11 según su madre).
Si bien la recurrente a fs. 364 señala que se está tramitando la rectificación de la edad de Estela ante un Juzgado Civil de Tartagal, mientras esa prueba no sea arrimada, cabe estar a lo consignado en el documento de la menor.
9º) Que se atribuye al fallo vulnerar las normas constitucionales al no respetar las costumbre y normas imperantes en el pueblo wichí al que pertenece el imputado, sosteniéndose que la situación que se verifica en autos se trata de una unión matrimonial realizada con el consentimiento de las partes y de conformidad con las costumbres de su comunidad e inmerso en un sistema de derecho consuetudinario del pueblo wichí. La defensa agrega que Estela Tejerina es mayor que lo que se indica en el documento de identidad y que debe considerarse que el imputado carecía de la capacidad de comprender la criminalidad del acto atento a que, de conformidad con la cultura de su pueblo, la mujer, a partir de su primera menstruación, es libre de tener relaciones con quien quiera, siendo las mujeres las que eligen al hombre para que sea su esposo.
En lo esencial se aduce que dentro de las pautas culturales propias de la comunidad wichí al que pertenece el imputado, la conducta que se sanciona con fundamento en los artículos del Código Penal conforma un modo de vida conocido como “ matrimonio privignático”, y que aquél no tuvo conciencia de incumplimiento de norma jurídica alguna durante su trato íntimo con Estela Tejerina, por lo que, a todo evento, resultaría penalmente inimputable del delito que se le atribuye. Por el contrario, la decisión de la Cámara se apartaría de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales invocados, denegándose a su respecto el derecho a que el indígena tenga su propia vida cultural.
10) Que en el examen jurídico de cada uno de los agravios formulados no puede, efectivamente, prescindirse de la ameritación contextual de la conducta cuya tipificación como delito penal resiste la recurrente con fundamento en que la misma constituye una práctica cultural propia de la comunidad indígena a la que pertenece el imputado. Los hechos del presente caso revelan con certidumbre una gran densidad cultural y suscitan una particular línea de reflexión, dado que conllevan la necesidad de analizar la tensión que se plantea entre los distintos puntos que entran en conflicto cuando deben resolverse cuestiones acerca de comunidades indígenas o sus miembros, requiriéndose para ello de una perspectiva que, sin dejar de reconocer sus derechos fundamentales, en modo alguno se desconozca o niegue derechos vinculados, de otra naturaleza o alcance, que le asistan al resto de los individuos involucrados, como tampoco se relativicen las obligaciones que es dable exigir a todos los actores del conflicto.
Corresponde “ab initio” dejar sentado que, tal como lo estableciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos no implica la derogación de los principios, derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática de la Constitución. De ahí que las previsiones de aquéllos deben armonizarse de acuerdo con la doctrina del Superior Tribunal, según la cual la interpretación de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener esa unidad, la recta inteligencia de sus cláusulas no alterará el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás (Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311; 306:303), pues se trata de privilegiar las opciones hermenéuticas que maximicen su eficiencia.
La necesaria armonización e interpretación integrativa que debe existir entre los derechos y garantías consagrados en la parte dogmática de la Constitución y aquéllos enumerados en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, importa una pauta a seguir por los jueces que, valga señalarlo, expresamente fue considerada en el seno de la Convención Nacional Constituyente de 1994 (conf. "Obra de la Convención Nacional Constituyente de 1994", T. IV, p. 4130 y sgtes., espec. p. 4136/37, publicada por el Centro de Estudios Constitucionales y Políticos del Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1995; CSJN, causa “Petric Domagoj”, 14/6/05, y muchos otros fallos posteriores a la reforma constitucional de 1994).
No podría ser, entonces, una conclusión de hermenéutica constitucional válida aquélla que sostenga que la aplicación de normas emanadas de la facultad legislativa otorgada al Congreso de la Nación por el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional se opone a los derechos consagrados en el art. 75, inc. 17 de la C.N. y 15 de la C.P. y en los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22. Antes bien, entre la atribución estatal y los derechos aludidos hay una relación de necesaria complementación en el común marco protectorio de los derechos humanos fundamentales.
Por otra parte, es jurisprudencia constante del Máximo Tribunal Nacional la que sostiene la inexistencia de derechos constitucionales absolutos (Fallos: 257:275; 258:267; 262:205; 268:364; 290:83; 297:201; 300:700; 304:319 y 1524), pues todos deben operar atendiendo a su razón de ser teleológica y al interés que protegen (Fallos: 255:293; 262:302; 263:460), ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse y actuar aisladamente porque todos forman un complejo de operatividad concertada de manera que el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca (Fallos: 256:241; 258:267; 259:403; 311:1438).
Desde tal punto de vista, la demandada no puede pretender con éxito la inaplicabilidad de la ley penal nacional respecto del ejercicio indiscriminado de los derechos derivados de su condición de indígena y de su identidad cultural, a menos que se confiera a estos últimos una condición de derechos constitucionales absolutos que no poseen, y mucho menos cuando una decisión en tal sentido tendría como consecuencia el desconocimiento de otros derechos individuales cuya esencialidad surge de la interpretación integral de las normas que componen el complejo constitucional aplicable al caso.
11) Que el bloque de constitucionalidad al que debe atenderse en el sub lite se encuentra conformado por el Preámbulo de la Constitución Nacional, su art. 75, incs. 12 y 17, los tratados mencionados por el art. 75, inc. 22 (en las condiciones señaladas en el art. 75, inc. 23), y el art. 15 de la Constitución Provincial. Asimismo cabe determinar la aplicabilidad del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la 76ª Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1989, ratificado por ley 24071 de 1992; en vigencia en este país con rango constitucional desde el depósito de la ratificación, en el año 2000.
De tal modo, la pretensión del recurrente encuentra valladar, teniendo en cuenta el artículo 8 del Convenio 169, conforme el cual y sin perjuicio de tomarse debidamente en consideración las costumbres o el derecho consuetudinario de la comunidad indígena a la que pertenezca el individuo en cuestión (art. 8.1), resulta ineludible confrontar éstos con los bloques de legalidad y constitucionalidad señalados. Ello porque asiste a estos pueblos el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (8.2); más aún, el citado Convenio deja establecido que los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para reprimir –o no, cabe agregar- los delitos cometidos por sus miembros, deberán respetarse “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (art. 9.1), aún cuando, a la hora de imponerse sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, se tengan en cuenta sus características económicas, sociales y culturales (art. 10.1).
Siendo ello así, las decisiones judiciales deben resultar adecuadas a los compromisos asumidos por la República Argentina en la materia específica, pero evitando la intolerancia o la defensa de costumbres que implican la restricción y menoscabo de los derechos fundamentales de la persona humana pues ello, además de resultar atentatorio contra el sustrato filosófico-axiológico del bloque de constitucionalidad, se encuentra expresamente vedado por el mismo (cf. art. 30 Declaración Univ. Derechos del Hombre, 29 Pacto SJCR, art. 5.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 8 Convenio 169 OIT). No hacerlo implica abdicar del deber que impone a la judicatura decidir conforme la realidad que la circunda; en el caso en que hay una disputa sobre derechos fundamentales, el juez no puede mantenerse al margen, dice el Dr. Ricardo L. Lorenzetti (“Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2006, p. 160). Posicionarse constituye un desafío para quienes tienen a su cargo la aplicación del derecho y a través de éste de las políticas internacionales sobre derechos humanos (entre quienes se cuentan los redactores de los tratados incluidos en el art. 75, inc. 22 de la C.N.). Fundamentalmente, ello hace al imprescindible orden social que todas las personas requieren para el efectivo ejercicio de los derechos inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática (arts. 28 Declaración Universal DDHH, 29 Pacto S.J.C.R.), propia del Estado de Derecho que caracteriza a la República Argentina.
12) Que son indudables los beneficios irrogados a los ciudadanos en su calidad de individuos a partir del reconocimiento del complejo jurídico garantístico de los aspectos elementales de la persona humana, pero sus previsiones, a veces contradictorias, deben ser interpretadas de un modo concomitante y equilibrado, de conformidad con la Convención de Viena sobre los Tratados y bajo un criterio armónico y fundado en los principios “pro homine” y “favor debilis” (Manili, P., “El bloque de constitucionalidad”, L.L., 2003, p. 339; United Nations Workshop for the Asia-Pacific Region on Human Rights Issues – Report, Jakarta, January 1993, N.Y., U.N., 1993, p. 1.).
Bajo el imperio de dichos principios, sin hesitación la conclusión que se impone es que la vigencia de la “costumbre comunitaria” invocada por el recurrente como circunstancia apta para que se permita que la situación planteada a partir de la promoción de acción penal efectuada de oficio a fs. 11 por la Fiscal Penal Nº 2, se resuelva de conformidad con el supuesto derecho consuetudinario wichí y no de acuerdo al Código Penal Argentino, no constituye una razón apta para enervar la regla contenida en los artículos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT. Ello porque dicha costumbre no sólo resulta contradictoria con nuestro sistema jurídico nacional, sino con el plexo de derechos humanos internacionalmente reconocidos, ante el cual resulta que se pretende subordinar un derecho esencial de la naturaleza humana al hecho de la pertenencia a un estado cultural determinado, a lo que obsta firmemente el Pacto de San José de Costa Rica, de cuyo Preámbulo emerge la relevancia superior de los derechos que hacen a los atributos de la persona humana.
En efecto, el acceso carnal a menores cuya edad que, aunque fuere de modo impreciso, pueda situarlas en una franja entre los 9 y los 11 años –como ocurre en el caso, sin que la recurrente haya logrado modificar este presupuesto fáctico-, de modo reiterado hasta alcanzar su embarazo, bajo la modalidad de supuestos consentimiento en virtud de relaciones matrimoniales aceptadas en ciertas comunidades indígenas, resulta objetivamente violatorio de los derechos a la integridad personal y a la dignidad del ser humano ( arts. 5 y 11 Pacto SJCR, 12 Pacto Derechos Económicos, Sociales y Culturales), que no deben dejar de aplicarse a la menor Estela Tejerina por la circunstancia de que ambos -víctima y procesado- pertenecen a la etnia wichí, ya que el complejo garantístico de los derechos humanos debe ser aplicado por los Estados Nacional y Provinciales de modo igualitario a todos sus habitantes (arts. 24 Pacto SJCR, 26 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 5 Conv. S/Discriminación, y 16 de la C.N. y C.P.).
Sostener que en la conducta bajo examen no hay agresión porque “se trata de otra concepción cultural de ‘integridad sexual’ o por no haber sufrido ningún daño psico-emocional la supuesta víctima, significa apartarse del concepto de “integridad personal”, del cual la integridad sexual es sólo uno de los componentes; cobija, además, los efectos en la salud física, teniendo en cuenta edad, consiguiente contextura física, riesgos en la salud por la sexualidad en sí y por la temprana iniciación, maternidad precoz, efectos sobre los niños prematuros o mal nutridos por las condiciones de las madres, etc. Asimismo, la integridad personal incluye el derecho a no tener que soportar tratos considerados degradantes, conforme todo ello, a objetivos y parámetros médico-biológicos y, fundamentalmente, desde los estándares mínimos de los derechos humanos más elementales (Philip Alston y Bridget Gilmour-Walsh; “El interés superior del niño - Hacia una síntesis de los derechos del niño y de los valores culturales”, Ed. UNICEF, Bs.As., 1997; p. 35; v. acta fs. 46).
Al analizar el principio que ampara el interés superior del niños los autores citados especifican que el problema acerca de la relación “niños-cultura-derechos humanos” se centra en la aplicación práctica de dicho principio, de acuerdo o con prescindencia de la tesis del “relativismo-cultural”, dado que uno de los puntos de indeterminación de su alcance se sitúa en vinculación con la cultura, precisamente porque constituye tanto un conducto potencialmente importante para los valores culturales, como una rendija potencialmente explotable a través de la cual se busca la aceptación de ciertas prácticas incompatibles con los derechos humanos.
13) Que la decisión en análisis ha adscripto a la postura que, precisamente considerando la relación existente entre los valores culturales y los derechos humanos, descarta los argumentos del llamado “relativismo cultural” en sus variadas opciones (ob. cit., pp. 54/55).
Dicha teoría afirma que todos los sistemas culturales son intrínsecamente iguales en valor, y que los rasgos característicos de cada uno tienen que ser evaluados y explicados dentro del sistema en el que aparecen (cfr. Harris, Marvin; “Introducción a la Antropología General”; Ed. Alianza Universidad – Madrid, 1991), y defiende la postura según la cual toda pauta cultural es intrínsecamente tan digna de respeto como las demás. A la luz de estas dos afirmaciones, la actividad de organizaciones “occidentales” (como denomina la defensa a la cultura que supuestamente impide el desarrollo de la cultura wichí), tales como Amnistía Internacional UNICEF, etc., que intentan combatir ciertas prácticas consideradas aberrantes de comunidades nativas dentro de las cuales constituyen parte irrenunciable de su identidad cultural, es entendida como un acto destinado a destruir ese patrimonio cultural; según el relativismo cultural, en cambio, debería admitirse que dichas prácticas identitarias (como la mutilación genital femenina –clitoridectomía- o las relaciones sexuales de hombres mayores con niñas con las que se convive en razón de la unión parejal con la madre -matrimonio privignático-), son intrínsecamente tan dignas de respeto como cualquier otra, y tienen valor por el mero hecho de existir y de enriquecer la diversidad cultural mundial. Bajo tal premisa, concretamente, las niñas y mujeres que han sufrido aquellas mutilaciones, o que a partir de los 8, 9, 10, 11 años contraen matrimonio o son “tomadas” por la pareja de la madre para formar una “forma típica de unión matrimonial”, vivirían en plenitud su identidad cultural. Las razones que dan los nativos para justificar estas prácticas son muy variadas, y de manera general se repiten en culturas muy diversas (Amnistía Internacional, informe 1998 “La mutilación genital femenina y los derechos humanos”, EDAI, Madrid; Gooneseker, “Interests of de Child”, en Ed. UNICEF, Alston y Gilmour-Walsh, “El matrimonio infantil”, p. 34). Las razones que la defensa del imputado brinda para convalidar este tipo de costumbres están resumidas en la frase “modo de vivir de la comunidad wichí”.
Otra opinión, sin embargo, expresan las propias mujeres indígenas cuando tienen oportunidad de expresarse sobre estos temas, circunstancia destacable en el marco de los agravios formulados por la recurrente.
Ilustran debidamente sobre el punto publicaciones especializadas que recogen conclusiones (textuales, en numerosos casos) de numerosos talleres e investigaciones llevados a cabo en comunidades americanas diversas, en los que se debatió lo relativo a realidades de las mujeres indígenas, opresión y discriminación, costumbres, cómo se dividen el trabajo las mujeres y los hombres, anhelos y esperanzas; reflexión y acercamiento entre las mujeres indígenas acerca de sus derechos, usos y costumbres; Convenio 169 de la OIT; tierra, proceso productivo, educación, salud y violencia; situación, derechos y cultura de la mujer indígena; comunidad y autonomía; educación; garantías de justicia a los indígenas, promoción y desarrollo de la cultura indígena; derechos humanos para las mujeres indígenas; maltrato hacia las mujeres; posibilidades de las mujeres indígenas. En estos ámbitos, en los cuales éstas exteriorizan sus sentimientos y experiencias, manifiestan su intención de mantener tradiciones y cultura pero miran a ésta con los ojos críticos de sus propias vivencias, pidiendo “respeto a las tradiciones que no afectan o agreden a las mujeres indígenas” y dicen que “en diferentes eventos hemos manifestado que los usos y costumbres deben mantenerse siempre y cuando garanticen el respeto a las mujeres y que tenemos que seguir discutiendo y analizando detenidamente los derechos que queremos que se nos respeten en nuestras comunidades”, debiendo hacerse una aclaración en relación con la costumbre: en los talleres las indígenas hablan de las costumbres que les gustan y las que no les gustan; es importante ver entre la lista de las costumbres que “sí nos gustan” las siguientes: “cuando los padres no obligan a las niñas a casarse (pero no deben irse con el novio)” o “que nos dejen estudiar” o, más interesante, “que caminen por igual, hombres y mujeres”.
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