Algun colega me podria guiar con respecto a este tema en provincia, el tema es el siguiente: mis clientes ya tienen el bebe de una domestica que trabaja en la casa de la que seria la futura abuela adoptiva. Mi duda es si pueden solicitar directamente la guarda de esta bebe nacida hace una semana, para despues de los seis meses solicitar la adopcion?
poder se puede pero en los próximos días vas a ver este fallo publicado en los distintos medios como para andar teniendo cuidado:
Lo corto porque no entra
NN o A., G. M. S/ ABRIGO
CAUSA Nº: 2103/1
RSD Nº: 64/11
Folio:401
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de Junio de dos mil once, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial de La Matanza, Dres. Eduardo Ángel Roberto Alonso, José Nicolás Taraborrelli y Ramón Domingo Posca para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “NN o A., G. M. s/ Medida de Abrigo” - Exp:2103/1, habiéndose practicado el sorteo correspondiente para el estudio y votación de la presente causa, conforme lo normado por el art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, resultó que debía observarse el siguiente orden de votación: Doctores POSCA – ALONSO - TARABORRELLI, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA dijo:
I. El caso concreto. Orden cronológico de los hechos acaecidos.
Los apelantes hacen su primera presentación ante la jurisdicción solicitando la guarda con fines de adopción con fecha 6 de Septiembre del 2010.
Caratulado como “A., G. M. s/ Adopción. Acciones Vinculadas”. Exp:42.211, surge del mismo que los peticionantes, luego de relatar los hechos por los cuales tomaron conocimiento de la existencia de la madre biológica de la niña, y su consecuencia posterior en la guarda de hecho que ello produjo, manifiestan que “…tomando en consideración la necesidad de que la situación se encuentre plenamente en regla…” (ver fs.13 de dichas actuaciones) solicitan la guarda con fines de adopción de la menor G. M. A. y mientras dure la sustanciación del presente, se otorgue una guarda provisoria.
En su relato, también hacen referencia a la conducta que estos tuvieron para con la progenitora. Relatan que “…nos ocupamos de buscar un lugar para alojar a la mamá biológica y a su hijo, que ésta pudiera sostener en el tiempo, estando al alcance de su situación económica, le equipamos este lugar para que pueda tener una vida digna junto a su hijo, que es su mayor preocupación, y por el cual tomó esta decisión” (ver ampliación de relato de fs.28vta/29).
Iniciado con fecha 06/09/2010, (ver sello de recepción de Receptoría General de Expedientes de fs.1vta), casi al mes de hacerse cargo de la niña (12/08/2010 – ver fs.13), manifiestan su situación como inscriptos en el Registro de Aspirantes para Adopción, cuya carpeta (legajo) denuncian como aprobada y tramitada ante el Juzgado de Familia N°4 Departamental. A los efectos del consentimiento necesario establecido por el art. 317 inc. a) del Código Civil, denuncian el domicilio actual de la Sra. E. C. A., madre biológica de G.
Ante dicho petitorio, a fs.20, se resuelve dar intervención al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños y Adolescentes, conforme lo solicita la Sra. Asesora de Menores e Incapaces en base a “…gestionar las políticas necesarias con el objeto de fortalecer el vínculo de la niña con la familia de origen…” (ver fs.19). Siendo ello motivo de apelación por parte de los peticionantes, esta Alzada resuelve a fs.46/50 confirmar dicha providencia.
Con fecha 21 de Enero del 2011 (ver fs.1vta) se inician las presentes actuaciones, a través de las cuales toma intervención el Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños y Adolescentes.
Adoptándose la medida de protección de derechos regulada por el art. 35 inc. h de la ley 13.298, Dec. Reg. 300/05, la Sra. P. expone en dicho organismo que “…es de conocimiento tanto por el Juzgado como por la Asesoría interviniente: el acuerdo de hecho con la madre de la bebe para su cuidado y su deseo de convertirse en su madre adoptiva” (ver Medida de Abrigo a fs.4). En dicha audiencia, se le comunica de la adopción de la medida, lo “irregular” de su conducta y se acuerda que la niña permanezca bajo su cuidado hasta que se logre una audiencia con el Sr. M. y la Sra. A., implementándose además una estrategia a seguir en base a la naturaleza de la medida. (ver actuaciones de fs.2/15).
A fs.18/19 la Sra. Juez de grado subrogante decreta la legalidad de la medida de abrigo adoptada por el Servicio de Protección Local, conforme los términos de la Ley 13.298 y la Convención de los Derechos del Niño.
A fs.30/33, la Sra. Asesora de Incapaces, haciendo referencia a lo particular del caso, y teniendo en cuenta lo actuado por el Servicio Local de Protección de Derechos de Niños y Adolescentes (ver actuaciones de fs.23/28) y el interés superior del niño, solicita como medida cautelar en los términos del art. 232 del CPCC, la guarda institucional de la niña G. a favor de alguno de los tres matrimonios inscriptos en el registro de Aspirantes, que habían sido ya preseleccionados por la psicóloga de la asesoría Lic. Susana Caraban.
A fs.41vta, el Sr. Juez de grado resuelve hacer lugar a la medida peticionada, fundando su decisión, entre otros aspectos, que “…el matrimonio guardador pudo haber actuado de buena fe o con ignorancia de las normas vigentes en la materia, han evadido los mecanismos instituidos por las autoridades provinciales para los casos de adopción por lo que convalidar dicha actuación crearía una situación de injusticia respecto de aquellos que si cumplen los pasos legales requeridos para tal efecto…” (ver fs.38); agrega que “…de esta forma tampoco se garantiza la tranquilidad futura de convivencia del pequeño puesto que la irregularidad de la situación podría generar perjuicios para la niña” (ver fs.38); resalta que “…la corta edad de la niña de apenas unos meses no puede tenerse por consolidado la relación afectiva y/o familiar de sus actuales guardadores con la misma” (ver fs.38vta); expresa que “…corresponde inmediatamente decidir la guarda de la infante en un ámbito familiar, como medida cautelar que asegure el superior interés del niño, sin perjuicio de aquello que en definitiva corresponda decidir sobre la voluntad expresada por la progenitora y las resoluciones necesarias para encaminar el proceso adoptivo” (ver fs.39vta); indicando finalmente que “el juez debe valorar del caso todos estos elementos, pero ponderando el superior interés del menor que atiende a su reconocimiento como persona, aceptando sus necesidades y defendiendo los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo”(ver fs.41).
A fs.41vta, ordena en consecuencia la guarda provisoria de la niña G. en cabeza del matrimonio A. – S. (uno de los matrimonios preseleccionados por la psicóloga de la Asesoría), encomendándole a la Sra. Asesora de Incapaces junto al Servicio Local de Protección de Derechos del Niño, realice todas las medidas pertinentes a fin de efectivizar lo resuelto.
A fs.52 se encuentra agregada el acta de la audiencia celebrada en el SLPPDNA en donde luego de notificar a la Sra. P. lo resuelto por el Sr. Juez de grado, hacen efectiva la medida decretada. A fs.54, en dependencias de la Asesoría de Incapaces, se entrega la niña G. al matrimonio elegido, quienes son designados guardadores provisorios por el Sr. Juez de grado mediante resolución del 23 de Febrero del corriente año.
A fs.58/68vta interponen recurso de apelación el matrimonio P.- M. solicitando la revocación de la medida cautelar, siendo concedido en relación y con efecto devolutivo a fs.69. A fs.82 se radican los presentes autos ante esta Sala I. A fs. 180 se llama Autos para Sentencia. A fs.181 se practica por Secretaria el sorteo correspondiente para el orden de estudio y votación de la presente causa.
II. La guarda de hecho y la guarda con miras a una futura adopción.
Sin perjuicio de las diferentes acepciones que la palabra guarda recepta, lo cierto es que para el caso venido a estudio, debemos centralizar aquella que se produce cuando se le entrega a una persona la custodia de un menor. Este mismo acto, muchas veces resulta de característica unilateral y otra bilateral. Esta última resulta cuando los padres biológicos dan su consentimiento extrajudicial para que un tercero cuide a su hijo y es unilateral cuando, éste abandonado, es recogido por una persona quien le da contención y cuidado.
La guarda de hecho es fáctica, carece de andamiaje jurisdiccional. No decimos que es ilegal porque la ley no la prohíbe, si que carece del control jurisdiccional. Es decir, una persona por derecho propio tiene a su exclusivo cargo y cuidado a un niño, en este caso entregado por su propia madre, en ejercicio de la patria potestad.(Doct. Arts. 275 y 276 Código Civil). No hay delegación ilícita de la guarda.
El intérprete no ha coincidido en explicar la delegación de la guarda del hijo, efectuada por la madre a favor de terceros, con miras a una futura adopción.
Las posiciones extremas se fundan en diámetros opuestos. Para una corriente de opinión, es válida la delegación de la guarda por parte de la madre biológica, con sustento que ejerce un derecho derivado de la patria potestad. En las antípodas, se sostiene que tal revelación materna carece de efectos jurídicos. Inclusive se niega que se trate de un derecho personalísimo de la madre biológica.
Nos alejamos de posiciones extremas y compartimos soluciones intermedias. Excepto situación de connivencia, participo de la idea que la elección de la madre biológica respecto a los futuros adoptantes de su hijo, constituye un derecho a favor del infante, por aplicación del principio del interés superior del niño. Es decir subordinamos para hacerlo conciliar con el interés superior del menor, la facultad que tiene la madre biológica como derivación de la patria potestad.
En este sentido compatibilizamos el ejercicio de la patria potestad y el derecho personalísimo de la madre, con el interés superior del niño.
Esta orientación hacia una definición más clara del superior interés del niño, permite a nuestro criterio, elaborar pautas concretas que den respuesta a la comprensión del principio, porque se atienden fundamentalmente las necesidades del niño, su vinculación con el grupo familiar elegido por su madre biológica, y el tiempo transcurrido desde la entrega en guarda con fines de adopción.
III. El derecho de una madre a dar a su hijo en adopción.
Entiendo que se trata de un derecho personalísimo, realizado en ejercicio de la patria potestad. Por ser una madre en riesgo y en conflicto con la maternidad, su decisión ha sido dada en un ámbito con carencias afectivas y materiales que exigen del Estado el cumplimiento de políticas públicas que aseguren que la decisión está fundada y que al mismo tiempo se han removido los obstáculos de las causas objetivas de abandono.
El artículo 318 de la Ley de Adopción (Ley 24.779) solo prohíbe en forma expresa la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo. Esta restricción constituye una previsión frente a las voluntades débiles de las madres que “abandonan” a sus hijos cuando al mismo tiempo han sido abandonadas en situaciones donde ni siquiera pueden cargar con ellas mismas, captadas por terceras personas que ya no miran el entorno de la madre y sus carencias, al solo ver la criatura que ha dado a luz.
La autonomía de la voluntad se proyecta en todos los ámbitos de la vida, sin discriminar entre cuestiones patrimoniales o extrapatrimoniales. Constituye la libertad para tomar decisiones y elegir lícitamente, mediante conductas que además sean compatibles con el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 953 del CC). Sin embargo, reitero, el ámbito referencial de la madre y la necesidad de explorar las causas de su decisión que se relacionan con la indagación del superior interés del niño, justifican el contralor judicial a que hemos hecho referencia, con debida audiencia a la progenitora a quien se le garantizará el derecho de defensa con asistencia de letrado particular o Defensor Oficial e intervención de la Asesoría de Incapaces.
La legislación vigente en cuanto restringe la forma en que se pueda dar a un hijo en guarda con miras a una futura adopción, no prohíbe la entrega voluntaria del hijo a esos fines. Reivindicamos la intervención judicial (nota que tipifica al artículo 317 Código Civil) pero valoramos la guarda de hecho como un antecedente a tener en cuenta si ha sido otorgada sin vicios y especulaciones. Para explorar el continente la legislación provee mecanismos que habilitan las instancias administrativa y judicial.
La evolución del derecho del niño hace mérito de las relaciones biológicas como punto de vista de la verdad sobre la identidad de las personas y solamente en casos excepcionales donde ya no es posible la inserción del menor en su familia originaria, su superior interés se resuelve mediante la adopción. Inclusive en estos casos, de ser beneficioso para el infante, no se desdeña ninguna posibilidad de una integración familiar ensamblada, definiéndose inclusive desde la jurisprudencia de la Corte Suprema a la llamada adopción de integración.( (“B. M. C. s/ Protección de Persona”, Causa N°:872/1 RSD: 32/06 Folio 277, Sentencia del 18 de Octubre de 2006).
El artículo 318 del Código Civil que hemos mencionado no se reproduce en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio (Comisión creada por Decreto 685/95) cuyo artículo 648 (Guarda previa) prescribe en su segundo párrafo: “La guarda judicial no es necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho por igual período, con audiencia del Ministerio Público y de los equipos técnicos que correspondan”. Se refiere al plazo de guarda mínimo de un año exigido en el primer párrafo del artículo mencionado para poder luego iniciar la adopción. Esta prueba de la guarda y de la solvencia de los guardadores de hecho no debe ser confundida con la prueba de la entrega en adopción. La ley prohíbe la dación del hijo en adopción por acta notarial o administrativa. No está prohibida la guarda de hecho y todo juicio de valor al respecto debe venir del recorrido exploratorio del caso y sus circunstancias. Con ello se descubrirán los rostros, muy lejos de los escritorios. Coincido con Graciela MEDINA en cuanto a que para probar la guarda de hecho en forma fehaciente se puede realizar un acta notarial, que acredite el hecho mediante el cual se entrega al niño a una familia con el compromiso que le ha de brindar todos los cuidados y la educación, resguardo y protección que sean necesarios. (MEDINA, Graciela: “La guarda de hecho y la adopción”, JA 1998-III-959. Por otro lado, la misma autora ha dicho que “…lo que está absolutamente prohibido es la comercialización de los hijos, pero estamos convencidos que la ley no ha querido negarle a los padres biológicos la posibilidad de elegir a los guardadores de sus hijos para una futura adopción. Ponemos de relevancia que no está expresamente prohibido que los padres biológicos entreguen a sus hijos en adopción, ni expresamente exigido que para ser guardador, se deba estar inscripto en el Registro que prevé la ley. De tal manera, rige en todo su vigor el principio del derecho que señala que aquello que no está prohibido, está permitido. En función de ello, decimos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando además existen otras normas que lo permiten, como lo es el art. 383, que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores”, “…la intervención del Estado en las relaciones familiares siempre es subsidiaria de la voluntad familiar. Por ende, el Estado, a través de sus organismos competentes, sólo puede intervenir en la guarda de los menores cuando los padres no hayan realizado previsiones sobre ellos, o cuando éstas fueran arbitrarias. Lo contrario atentaría contra el principio de subsidiariedad de la intervención estatal”. (“MEDINA, Graciela – “Reiteración de la doctrina judicial que no obstaculiza la adopción porque la madre otorgue la guarda de hecho de su hijo biológico en forma directa. Correcto balance entre la autonomía de la voluntad materna y el interés superior del menor”, Poder judicial de la Nación, comentario al fallo 21037-2009, dictado por la Sala I de la Cámara Civil, Comercial y Minería de la Provincia de Neuquén, del 31 de marzo de 2009). (http//www.gracielamedina.com – página de la autora; fallo publicado en http://www.eldial.com)
La guarda constituye un acto voluntario, lícito familiar que tiene por fin inmediato el emplazamiento en el estado de guarda. Repetimos es un acto licito no prohibido por la ley.
La voluntad de los padres para decidir sobre la guarda de sus hijos tiene apoyatura legal. De viejo cuño son las disposiciones que establecen la tutela dada por los padres. Inclusive por testamento se puede designar al tutor. Igual nombramiento puede hacerse por escritura pública, para que tenga efectos después de su fallecimiento. (Art. 383 Código Civil). Por otra parte, “El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquier cláusula o condición no prohibida.” (Art. 384 Código Civil). Además “La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada y entonces se discernirá el cargo de tutor nombrado”. (Art. 388 Código Civil). Complementa lo expuesto: “El juez confirmará o dará la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputación fuere la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor”. (Art. 391 Código Civil según texto Ley 23.264).
Los padres en ejercicio de la patria potestad pueden además disponer lo necesario para asegurar la mejor elección de la casa donde habrán de vivir sus hijos menores, que no convivan con ellos en el hogar paterno. (Arts. 275 y 276 del Código Civil).
No vemos porque hay que excepcionar respecto de la entrega voluntaria de un niño a sus futuros adoptantes, elegidos por la madre con conocimiento de causa. Reitero, la amenaza cierta del tráfico de niños que constituye un flagelo deleznable no debe constituir reparos a las modalidades de la guarda, con intervención directa de la madre, si los rastreos del caso indican que la voluntad ha sido expresada con convicción y desinterés, girando la madre su rostro a la mirada del bebe y de sus potenciales guardadores. Como ya dije, luego la atenta mirada del juez.
La madre biológica en esta instancia preliminar tiene incólume todos sus deberes y derechos derivados de la patria potestad. Por supuesto que los deberes que se anteponen a los derechos en el moderno concepto de patria potestad (Art. 264 Código Civil – texto ley 23.264), deben ser ordenados en función del superior interés del niño cuyo reconocimiento no constituye una cuestión abstracta, por el contrario resulta una indagación concreta del bienestar del niño. Para eso hay que comprobar si los primigenios guardadores (elegidos por la madre biológica) no tienen suficiente idoneidad, antes de descalabrar el status quo de la guarda de hecho.
La intención de la madre se revela desde un estudio profundo de sus circunstancias. La intervención estatal siempre es supletoria, y en todo caso fiscalizadora por estar comprometido el orden público en las relaciones familiares. Dar a cada uno lo suyo, primordialmente al niño, en el viejo concepto de justicia (Ulpiano) constituye una gimnasia conmovedora por su despliegue y fortalezas, por sus convicciones y descubrimientos.
Precisamente el interés superior del niño no se agota en el tributo de las leyes que proclaman dar prioridad a su interés superior o en aquella legislación que crea el régimen de inscripción en las listas de futuros adoptantes. El meollo de la cuestión siempre será predecir lo mejor para el niño y sostenerlo con fundamentos claros, sin la mera mención de una prescripción legal que no admite discusión como enunciado, me estoy refiriendo al llamado “interés superior del niño”. Entonces va de suyo que cuestionar la idoneidad de los guardadores porque no están inscriptos en una lista o se encuentran en orden más lejano o formar una terna de futuros guardadores con aspirantes inscriptos, no explica demasiado el porque del interés superior del niño ya inserto en un ámbito familiar puesto que se relativiza con ello su interés al cumplimiento de recaudos formales que más bien se relacionan con una regla de estricta justicia para aquellos que esperan pacientemente la entrega de un niño en guarda y no precisamente para el infante ya cobijado – si bien de hecho en los umbrales de su protección, desde su nacimiento y durante los primeros siete meses de vida, el trastocar su status quo por si solo no consulta, en las circunstancias del caso, el interés superior del niño. Y que no se diga que siete meses es poco puesto que la evolución del niño reconoce en sus primeras instancias percepciones únicas. El cronómetro tampoco en este caso sirve para medir el arraigo.
En siete meses es posible consolidar una relación paterno-filial que basta por si sola para ser atendida e inclusive si la decisión fuera adversa a los guardadores originarios, solo el sustento de un argumento sólido la podría convalidad. No advierto en la lectura de la resolución apelada ningún cuestionamiento a la idoneidad de los guardadores, ni suficientes fundamentos de la mutación de la guarda, no explicitándose de modo concreto, la razón por la cual en las circunstancias del caso, lo decidido privilegia el superior interés del niño.
Generalmente no puede desvincularse el superior interés del niño de los adultos que lo circundan y cuidan, por pedido expreso de la madre biológica. Cuando la familia no es contenedora y el niño está en riesgo, su superior derecho debe ser protegido con medidas excepcionales. En este caso la decisión fue expresada por la madre con anterioridad al parto y sostenida continuamente.
El interés superior del niño se alcanza también con la guarda de hecho, sin especulaciones, en la medida que responda a una realidad concreta donde cada sujeto ha actuado en forma espontánea. Cada secuencia de la realidad se enhebra con otra y el intérprete procura no perderse ninguna de ellas puesto que decidir sobre algunas escenas es como privar de argumento a la historia que en el expediente no se alcanza a reconstruir.
Destacados especialistas en derecho de familia han opinado: “El juez, a los fines de la adopción, podrá convalidar toda guarda de hecho, merituando la relación ya establecida entre los futuros adoptantes y el adoptado, aún cuando los primeros no se encuentren inscriptos en los Registros respectivos, teniendo en cuenta el superior interés del menor”. (WAGMAISTER, Adriana M. y LEVY, Lea M., “El interés superior del niño. Adopción y guarda de hecho”, ponencia presentada en las XIII Conferencia Nacional de Abogados, Jujuy, abril 2000, Comisión 3: Familia y Sucesiones, tema B) Adopción). Las distinguidas autoras además mencionan las conclusiones de las VI Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones, celebradas en Morón durante los días 21 al 23 de septiembre de 1999, ámbito académico donde se recomendó: “La guarda de hecho debe ser respetada en circunstancias excepcionales tales como la relación afectiva o familiar, ponderándose siempre el interés superior del niño”. (Ponencia citada).
Como se aprecia la doctrina siempre estuvo preocupada por conciliar hechos de realidad, es decir la relación del instituto de la guarda de hecho con la guarda judicial y el Registro Único de Aspirantes a la adopción. El Registro siempre se ha relativizado en casos excepcionales para preservar precisamente el superior interés del niño. Esta justificada la creación de un Registro de aspirantes a guarda con fines de adopción para controlar la legalidad en cada caso y asegurar al mismo tiempo la protección de los derechos del niño, de sus padres biológicos y de los futuros adoptantes. Esta claridad de los hechos puede subsumirse en la concreción de la guarda cuando la voluntad de la madre es inequívoca y conciente, con conocimiento de sus derechos y con convicción sobre la idoneidad de los guardadores que ha elegido para su hija. El control de legalidad subsiste precisamente para verificar judicialmente que se ha actuado con espontaneidad y con decisión desinteresada desde el punto de vista material y en la creencia que estas personas han de criar y educar, de acuerdo a sus posibilidades y orientaciones, a su hija. Limitar la posibilidad de obtener la guarda de hecho a quienes estén inscriptos en la lista de aspirantes sería condicionar seriamente la elección de la madre biológica.
III.1 ¿Puede conciliarse la elección de la madre biológica de los futuros adoptantes de su hijo con el superior interés del niño?
Entiendo que la respuesta al planteo del interrogante es afirmativa, si la elección de la madre es auténtica y reflexiva por anteponer el interés de su hijo a ser criado y educado por una familia, a quien no ha elegido por azar u otro tipo de vicisitudes. El interés del niño puede ser conciliado con el interés de la familia biológica y de los pretensos adoptantes al interactuar juntos en una misma idea cuyos prolegómenos son los consensos a favor del niño, quien del entendimiento de los mayores tendrá mejores posibilidades de conocer su identidad y mantener vínculos con su madre biológica. No es traumática la exploración de los orígenes cuando saber hacia donde vamos es conocer desde donde vinimos. La elección de la madre permite un diálogo franco con los futuros guardadores, sin los temores que se experimentan cuando un hijo se da a un extraño. Ello no significa desbaratar un sistema legal que todos deben defender y que traduce en una lista de espera como blanco de prueba para paciencias y agobios.
La lista de aspirantes a guarda con fines para adopción debe ser conciliada con las realidades y entornos. No constituye una pista de atletismo para que corran al unísono las personas ni deben los jueces excederse en su celo cuando interpretan que la legitimidad se relaciona estrictamente con la lista de aspirantes. También es legítima la circunstancia de la vida que no producen las especulaciones ni se enrolan en el concepto de tráfico de niños, flagelo que azota a los principios de la adopción y ronda como fantasmas a las buenas intenciones. La ley no permite el negocio cuyo objeto sea una persona y en ello los jueces debemos a ultranza ser firmes guardianes de la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Apenas un atisbo de duda sobre la conducta de la madre, es decir si ha mediado transacción, permuta u otra especulación, es suficiente para indagar, explorar, internarse en la problemática de la madre en conflicto con su maternidad. Lo ha hecho esta Sala y ciertamente, las expresiones de la madre biológica – con debida asistencia jurídica del Defensor Oficial -, ha expresado consideraciones que evaluadas en el contexto histórico del caso, nos permiten inferir que su elección prima facie (no se exige otra verosimilitud en esta instancia cautelar) es reflexiva, desinteresada de si misma e interesada en la crianza de su hija por parte de los apelantes, a quienes le confío su hija con la revelada necesidad que estos no actuaran como extraños y permitieran seguir la evolución de la niña, es decir no perderla de vista en el futuro. Algunos autores llaman a esta modalidad, adopción de integración. En definitiva el corazón no tiene compartimientos estancos y la cabeza nunca olvida lo que retienen los afectos. Para ello lo mejor – excepto cuando no fuera conveniente – es no fomentar el desarraigo ni ocultar la verdad biológica aunque a veces lo difícil del entramado revela sus propias dificultades. En este caso, pareciera que la situación dialogada por la madre biológica y los pretensos adoptantes, constituye el mejor auspicio para una relación extensa entre los adultos y la niña. La solución no es definitiva, serán los equipos multidisciplinarios quienes darán opinión muy fundada y con la atenta lectura del magistrado de grado, los que podrán orientar en el futuro cualquier inconveniencia que pudiera plantear la relación que la madre biológica aspira tener con su hija en las distintas etapas evolutivas de la niña. (de acuerdo al tenor de la audiencia – ver fs.168). Ya dije en un voto anterior (Ver “B. M. C. s/ Protección de Persona”, Causa N°:872/1 RSD: 32/06 Folio 277, Sentencia del 18 de Octubre de 2006) que la adopción es un acto de amor, y añado que exige sacrificios y templanza porque el niño que se adopta tiene una historia, una familia de origen, hermanos, primos, tíos, sobrinos, todos con potencial legitimación para vincularse con el niño y recíprocamente éste con ellos. No se cierra del todo la puerta al pasado. Por eso insisto tanto en la necesidad de actuar sobre la intemperie cuando el vendaval arrecia, explorando, indagando, escuchando y después decidir lo mejor que sea por el interés superior del niño. El interés superior del niño no es una proclama abstracta. Los derechos están unidos entre si como el maíz en el marlo. Ver unos pocos granos, disociados, es dar una solución simple e incompleta.
Interpretar el mejor interés superior del niño no es tarea sencilla. Ni la presunción, ni el prejuicio, ni las causas objetivas de abandono son sus luminarias para esclarecer a la orfandad. También dije en ese voto que la madre que abandona también ha sido abandonada. Quiero rescatar en mi ponencia a la niña que a partir del dictado de la medida cautelar apelada ha comenzado a ser itinerante, con lo traumático que ello representa – inclusive para sus primigenios guardadores y para los actuales puesto que éstos últimos no supusieron al ejercer su legítimo y loable derecho a adoptar que también se hallarían incursos en un litigio con azarosas derivaciones. Ellos también son seres humanos que sufren este conflicto, que se han ilusionado con la niña – y ello no se morigera porque se les haya dicho que la guarda podría ser transitoria -, de modo que a ellos también les alcanza el gravamen. También los rescato. Quiero rescatar a la madre biológica que ha decidido dar a su hija a los guardadores que ha elegido.
Se han formulado conceptos y prejuicios sorprendentes porque están guiados exclusivamente por las fojas que han ordenado las actuaciones del expediente, sin incursión alguna al exterior. (Escena donde hay personas). Se han hecho reproches a la progenitora porque su conducta no encuadraría en las prescripciones legales para adoptar e ignorándose la realidad de la guarda de hecho o la evolución del concepto de adopción abierta.
Por supuesto que no hay que avalar sin mayores investigaciones (El proceso de familia es indagatorio de la realidad social) toda entrega de un niño por parte de los padres. Por tratarse de un hecho atípico, todos merecen que se encuentre la explicación de tal conducta.
La doctrina especializada ha expresado: “La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos de su hijo debe ser tenida en cuenta desde el punto de vista del derecho del niño a vivir en una familia a la luz de su interés superior”. (BALIERO DE BURUNDARENA, Ángeles, CARRANZA CASARES, Carlos A. y HERRERA, Marisa: “La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior del niño”, La Ley 2001-F, 1101).
La legislación vigente no prohíbe la elección materna (o de ambos padres biológicos si se diera el caso) de futuros adoptantes de su hijo. El crisol constitucional de 1994 ampara la autonomía de la voluntad dispuesta a favor de un interés superior. Entonces esa exploración a la que hago mención reiteradas veces en esta ponencia ha de precisar los límites y fronteras para otorgar o no la guarda con miras a una futura adopción a la persona o personas elegidas por la madre biológica. (BALIERO DE BURUNDARENA, Ángeles, CARRANZA CASARES, Carlos A. y HERRERA, Marisa: “La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior del niño”, La Ley 2001-F, 1101). Los autores de referencia sostienen que la madre biológica en esos casos debe ser escuchada. (obra citada). Sostengo que quien tiene que escuchar a la madre es el juez competente en la guarda o adopción del menor. No basta con la intervención que se ha dado a la madre en otras instancias administrativas e inclusive en el ámbito del Ministerio Público o que se postergue esa oportunidad para etapas ulteriores. No se trata solamente de discernir sobre la guarda sino también de indagar porque una madre concede a otros, el tributo más noble que le pudo haber ofrecido la vida.
Es exacto lo que pregona la doctrina que reivindicamos como garantía de los buenos fallos. La oportunidad de ser oída que tiene la madre biológica (y eventualmente el otro progenitor) y porque entiendo que el derecho de defensa no es un mero ritualismo que ejercido una sola vez (por ejemplo en la etapa de guarda preadoptiva) torna innecesaria nuevas citaciones, reconoce su vigencia es instancias sucesivas. De ser posible, antes de la decisión de dar al hijo en adopción puesto que rige plenamente el principio de convivencia familiar (La familia al tener protección constitucional debe ser defendida de sus propias disgregaciones). En este aspecto resulta aplicable la Convención de los Derechos del Niño (Arts. 5º, 8º.1, 9º y 18º). También la madre biológica debe ser oída al momento de la entrega y después de su concreción. El consentimiento informado y expreso, sin dualidades, al cual ya hice referencia, se impone como una garantía constitucional de la madre biológica y del niño, en la etapa preadoptiva. (Doctrina del artículo 317 incs. a) y d), Ley 24.779). No impide tal conclusión el hecho de tratarse de una medida cautelar que bien sabemos que por su naturaleza tienen las connotaciones de una tutela anticipada.
Si bien cabe distinguir entre guarda con miras a una futura adopción y guarda de hecho, lo concreto es que resultan indóciles sus fronteras y por ello difusa la vigencia de una o de otra, al resultar que derivan de la misma confluencia. Lo que aquí interesa es determinar si la madre ha obrado correctamente, considerándose el contexto del caso y sus implicancias, partiendo de la base que la primigenia guarda de hecho (sin contralor judicial) fue rápidamente encaminada a una guarda de derecho, al articular los aquí apelantes el proceso de adopción, previa verificación de los requisitos instrumentales al contar con debida inscripción en las listas de aspirantes a guarda con vista a una futura adopción. En este contexto procesal, era importante verificar en que condiciones se concedió la guarda de hecho y visto ello considerar si su verosimilitud autorizaba a respetar el rodaje de la realidad sobre los derechos de otros potenciales guardadores.
IV. El consentimiento informado. La situación de la madre y la comprensión de su decisión.
Advierto que – sin mengua de su incidencia según las opiniones – tampoco podrá invocarse el estado puerperal como constitución de una base frágil para la decisión materna. Digo ello porque la voluntad de la madre biológica responde a las exigencias del consentimiento informado.
La decisión ha sido expresada con antelación al parto y ratificada con convicción con la conducta posterior sustentada en las razones que ha explicitado la madre biológica en la audiencia ordenada por este Tribunal.
Nada impide que el concepto de consentimiento informado desarrollado en el ámbito de la bioética (en especial los contratos médicos) no resulte aplicable en otras disciplinas, inclusive en aquellas que se relacionan con el derecho de familia, contexto que comprende a la adopción.
El consentimiento informado en materia de adopción se sustenta con rango constitucional. (Ver Convención de los derechos del Niño, art. 21, inc. a). El debido asesoramiento legal se impone de oficio, tal como lo ha dispuesto esta Sala Primera al ordenar la intervención de la Defensoría Oficial para que la madre biológica esté orientada legalmente puesto que oírla no es solo tenerla a la vista para escucharla sino que cada palabra suya sea consecuencia de su libre voluntad y con conciencia de sus derechos. Este asesoramiento no fue dispuesto en la instancia de origen, déficit que obsta al desarrollo constitucional del proceso justo. (Ver "N.N. o I S/ INFRACCION ART.10 LEY 10.067”, Causa Nro. 520/1, RSD: 06/04, sentencia del 1 de Abril del 2004).
La guarda de hecho constituye una realidad social cuyo análisis no será certero si se mide la conducta de la madre biológica exclusivamente con una regla legal, prescindiendo de la realidad social cuya comprensión se rige por las máximas de experiencias. Se ha reprochado a la madre biológica y a los pretensos adoptantes, desde la instancia administrativa y desde la instancia jurisdiccional, conductas atípicas y presuntamente irregulares y encaminado el proceso a la sustitución de los guardadores. Sin embargo no advierto que se hayan realizado actividades tendientes, por ejemplo, a la reinserción del binomio madre-hija, propósito coyuntural en la nueva visión de la familia porque se procura de ser posible, la integración a la familia biológica. Esta mujer – la madre biológica – decidió en soledad traer un hijo al mundo, en soledad decidió darlo en guarda con comprensión que era lo mejor para su hija y en soledad – sin que tampoco se le notificara en primera instancia el cambio de guarda - fue observada por este Tribunal cuando se decidió convocar a audiencia para oírla, con garantías suficientes para que se exprese con conciencia de sus derechos. El derecho es la previsión del bienestar. Ello requiere además de la aplicación de la ley, una exploración de la realidad cuando se debaten los derechos del niño.
La intervención de la madre biológica constituye un imperativo constitucional. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y obligaciones. En este caso el derecho de defensa de la persona de la madre biológica como sus derechos en todo procedimiento administrativo o judicial, con debida intervención tanto en el proceso de guarda como en cualquier otra instancia encaminada a la adopción. (Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 18 y art 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
No debe ser ningún proceso administrativo o judicial cauce para la estigmatización de la madre biológica, a quien debe dispensársele el respeto que se merece y no castigarla con reproches sobre su conducta, seguramente impuesta desde la adversidad social, familiar y económica.
Esta necesidad de escuchar a la madre no es solo una formalidad con escena de audiencia. Constituye la fortaleza del sistema constitucional que considera al niño como sujeto y no como objeto, asimilando la convención de los derechos del niño sin aislar ninguna de sus postulaciones, de modo que enhebra cada disposición legal una con otras, cimentando al texto cimero en un todo inescindible. Lo contrario no es otra cosa que parcializar la visión de los derechos del niño.
Constituye una premisa básica indagar sobre el origen biológico del niño, quien cuando sea adulto ha de reconocerse a si mismo con la certeza de su identidad. Ello trae como imperativo el acceso a la tutela efectiva de la familia de origen, en este caso la madre biológica quien debe dar su consentimiento informado porque es protagonista genuina de su propia historia y de la historia de su hija. De allí que en toda oportunidad que nos tocó decidir sobre estas complejas cuestiones hemos dado opinión para que se cite a la madre, no solo a oírla sino para asegurar su derecho y su adecuada información, con asesoramiento letrado a través del defensor oficial o particular. ¿Como no va a conocer la madre biológica sobre los procesos judiciales que están orientados a decidir sobre la guarda y adopción de su propia hija a quien entregó voluntariamente a un matrimonio? En este caso ni siquiera se le comunicó fehacientemente el cambio de guarda dispuesta en la instancia de origen. La madre podrá en todo caso ratificar la entrega del niño o peticionar lo conducente para una reinserción familiar. Es un recaudo legal que pregona la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 21, al establecer entre otras condiciones, que las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción, sobre la base del asesoramiento necesario. Consentimiento y asesoramiento van de la mano y se torna un requisito inclaudicable cuando se tratan de procesos tendientes a una posible separación de un niño de su familia biológica. Con mayor razón esta premisa se exige si ha sido precisamente la madre quien dio en guarda a su hija a pretensos adoptantes. Si los tribunales competentes desconfían de su libre y espontánea voluntad, que mejor recurso para sanear cualquier percepción al respecto, que la citación de la madre biológica para oírla en una audiencia con todas las garantías constitucionales. El acceso a la jurisdicción de la madre biológica constituye un derecho humano elemental. No es este el caso del abandono del hijo a la intemperie – supuesto que también exige una adecuada citación, de ser factible – sino de una situación excepcional que motivó a la progenitora a elegir a los guardadores de su hija con la finalidad de una futura adopción. El acceso a la jurisdicción tiene raigambre constitucional y sustento normativo de todo orden cimero. (Declaración Americana de los Derechos y de los Deberes, art. XVII; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 14.1; art. 8; Pacto de San José de Costa Rica).
No olvidemos que la madre biológica también necesita contención y los tribunales de familia no pueden dejar de considerar su citación para oírla, fundamentalmente en la etapa preadoptiva, con implementación de estudios sociales y psicológicos, de modo que se pueda tener un conocimiento suficiente de su persona y de su situación. La decisión de la madre debe ser evaluada interdisciplinariamente.
La doctrina especializada no escatima esfuerzos en divulgar esta actividad de contención, destacando los aspectos interdisciplinarios de la adopción. (FONTEMACHI, María A., La práctica en adopción, aspectos interdisciplinarios, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2000, con prólogo de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI). Por todo no hay que estigmatizar o condenar a la madre biológica. Hay que oírla siempre para comprenderla, para asegurar que su decisión ha sido genuina o exacerbada por circunstancias adversas, y fundamentalmente para que tenga oportunidad de defensa con conocimiento de sus derechos.
La doctrina especializada prescribe que no hay que abandonar a la madre biológica, a quien debe oírse con el aseguramiento de su derecho de defensa para que pueda criar a su hijo o cuando ello no es posible, decidir con responsabilidad la entrega en guarda con miras a una futura adopción.
“Deben profundizarse las intervenciones mediante diagnóstico y seguimiento de la mujer en conflicto con su maternidad, centrado en la manifestación de voluntad libre, seria, esclarecida, tratando de ahondar en sus motivaciones sin una postura condenatoria, disminuyendo las posibilidades de una desvinculación biológica innecesaria. Respetando el derecho de la madre a decidir, siempre que su decisión implique considerar a su hijo sujeto con derechos, no objeto de propiedad”. (FONTEMACHI, María A., La práctica en adopción, aspectos interdisciplinarios, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2000, pág. 33/34, con prólogo de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI). La actividad multidisciplinaria puesta a disposición de la familia en riesgo dará como resultado la revelación de la realidad social de la madre biológica, sus necesidades y fundamentalmente, si desea dar en guarda a su hijo, la autenticidad de su voluntad, libre y reflexiva, con conciencia de sus derechos. Este abordaje de campo, elemental si se quiere, ha de disipar prejuicios o presunciones que puedan dar cabida la guarda de hecho.
Coincido con la distinguida autora Mendocina FONTEMACHI en cuanto este trabajo en equipo con efectos multiplicadores instruye la acción para dar cumplimiento con el artículo 35 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que compromete a los Estados Partes a adoptar medidas para impedir el tráfico de niños. (Autora y obra citada, pág. 35). Digo ello porque se advierte tanto de la instancia administrativa como del mismo proceso una afirmación dogmática, que también hace suya la Sra. Asesora de Incapaces, respecto de la situación atípica – por así decirlo – de la entrega efectuada por la madre biológica de su hija a personas interesadas en adoptarla.
Sin un estudio – siquiera superficial – previo del ambiente de la madre, sin oírla con derecho de defensa, sin conocerle el rostro, sin escuchar su voz, y sin consultarla – formalmente estuvo ajena al cambio de guarda - inaudita parte se excluyó a la niña del hogar de sus guardadores, aquellos que prefirió la madre biológica. Estos vaivenes del proceso como olas del frenético océano han devuelto la ilusión – legítima – a nuevos pretensos adoptantes. Cualquiera fuera la solución que ha de prevalecer, será el propio proceso quien ha de deglutir las ilusiones. Ello hubiera sido impedido con solo oír a la madre biológica antes de decidir.
En este sentido se ha expresado que “ante los hechos consumados resultaba prioritario preservar la integridad física y psíquica de la niña y, en consecuencia, no resultaba pertinente agravar el estado de cosas ordenando “nuevos traslados compulsivos”. (Mizrahi, Mauricio: “La guarda de hecho, los aspirantes a la adopción y el interés del niño”, JA - 6235 del 29 de febrero de 2001, p.32).
Los tribunales especializados deben ver a los niños desamparados y a las mujeres en conflicto con maternidad, para indagar las causas del problema y resolver en forma integral. En este caso prima facie no puede hablarse de menor abandonada puesto que razonar así sería negar la posibilidad de dar en guarda a un hijo (tutela dada por los padres –art.383 Código Civil – o tutela dativa, según su caso – Art. 392 Código Civil), designar un tutor para su hijo, facultad que inclusive se puede hacer por testamento. Solo faltaba – si las dudas sobresaltaran – indagar sobre la veracidad de la entrega del hijo para determinar si ha sido obra genuina y desinteresada de la voluntad materna o consecuencia de un ardid o la simulación de un negocio con objeto prohibido. A veces los procesos son como telarañas que atrapan con minúsculas sombras todo atisbo de verdad. Solo se desenreda la maraña con medidas incisivas orientadas a la revelación de los hechos, enjundia que se escabulle del fárrago de papeles.
