Hola andrea24, tal vez, en este fallo podes encontrar una poca de inspiración.
Saludos,
en la ciudad de La Plata, a los 6 días del mes de julio de dos mil cuatro, se reúne la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces Ricardo Borinsky, como presidente, Carlos Alberto Mahiques y Eduardo Carlos Hortel, como vicepresidente y vocal, respectivamente, para resolver sobre el recurso de casación interpuesto en la presente causa N°1628 (Registro de Presidencia N°8599), caratulada “Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa N°141”, de cuyas constancias RESULTA:
1°) Que el Juzgado en lo Correccional N°2 de Morón dictó veredicto absolutorio a favor de C. A. G. en orden al delito de << resistencia>> a la << autoridad>> , aplicando los artículos 3°, 210, 371 inciso 1° y 373 del Código Procesal Penal, 239 del Código Penal, 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
2°) Que contra el fallo de referencia interpuso recurso de casación el señor Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía de Juicio N°2 de dicho departamento judicial, doctor Alejandro Jons, agraviándose respecto de la conclusión adoptada por la sentencia, con relación a que la conducta endilgada a C. A. G. no reunió los elementos constitutivos del tipo penal de << resistencia>> a la << autoridad>> .
Sostuvo que el magistrado sentenciante, al afirmar que los funcionarios policiales habrían actuado en calidad de << autoridad>> sólo si su accionar hubiera estado dirigido a evitar la posible comisión de un hecho ilícito, limitó en su fallo el alcance que debe otorgarse al concepto de legítimo ejercicio de las funciones por parte de un funcionario público, al que hace referencia la norma contenida en el artículo 239 del Código Penal.
Al respecto, refirió que la ley sólo exige que la conducta se dirija contra un acto de << autoridad>> , cuya orden puede ser tácita, entendiendo por acto de << autoridad>> a aquel que sea propio del ejercicio legítimo de las funciones del sujeto pasivo, llevado a cabo dentro del ámbito de su competencia, que cumpla con las formalidades de leyes y reglamentos y que no resulte abusivo, y que los funcionarios que actuaron en este caso concreto, se encontraban desplegando acciones propias de su condición de tales.
3°) Que el señor Fiscal doctor Carlos Arturo Altuve solicitó se acoja favorablemente el recurso interpuesto, afirmando que existió en el fallo atacado una aplicación errónea del artículo 239 del Código Penal.
Al respecto, sostuvo que es contradictorio el razonamiento empleado por el fallo atacado, cuando afirma que la conducta del imputado no reunió los elementos constitutivos de la figura por la cual resultó acusado, y que sólo existió una << resistencia>> a los funcionarios, pero a la vez no hubo una violación a un deber jurídico protegido por la norma consistente en impedir el ejercicio funcional.
Sobre el punto manifestó que si el veredicto admitió una << resistencia>> al proceder de los funcionarios, no logra entenderse como, no obstante ello, se descarta la subsunción de la conducta en la figura típica prevista por el artículo 239 del Código Penal.
4°) Que conforme al trámite previsto en el artículo 465 del C.P.P., tras deliberar, y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon –y votaron según el orden de intervención, doctores Mahiques – Borinsky - Hortel, las siguientes cuestiones: primera: ¿es admisible el recurso de casación interpuesto?; segunda: en caso afirmativo, ¿con qué alcance?; tercera: ¿qué decisión corresponde adoptar?.
A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) Que estando a los hechos tenidos por probados en la sentencia atacada, y en cuanto interesa a la materia del recurso interpuesto, resulta que el día 26 de octubre de 1999, en horas de la noche, en el interior de la Seccional 1° de Ituzaingó, el acusado C. A. G. se encontraba discutiendo en forma acalorada con su ex pareja << F.>> Z., y al intentar avanzar hacia ella en forma ofuscada, y exaltado, el Sargento Ayudante Carlos Alfredo Maciel y el Cabo Primero Javier Gustavo Marquez, con el objeto de calmarlo, lo tomaron de sus brazos, produciéndose un forcejeo pues G. intentaba soltarse, por lo que se sumaron luego otros efectivos policiales, siendo el acusado finalmente reducido.
II) Sentada la base fáctica sobre la cual debe versar el presente pronunciamiento, comenzaré señalando que el tipo penal de la << resistencia>> a un funcionario público, previsto por el artículo 239 del Código Penal, tiende a la protección del bien jurídico “Administración Pública”, que se vincula con el aseguramiento del normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, al tener esta figura por finalidad específica impedir toda perturbación violenta al ejercicio de las funciones propias de la << autoridad>> competente.
Esta concepción del bien jurídico “Administración Pública” responde por otra parte adecuadamente a las modernas concepciones sobre el valor que debe otorgarse a los bienes jurídicos, las que resultan más adecuadas a las exigencias derivadas de nuestro ordenamiento constitucional.
Según ellas, los bienes jurídicos son situados en el terreno de lo social, reclamando que constituyan condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales, traduciéndose además en la conformación de concretas posibilidades para el desarrollo del individuo (ver al respecto Santiago Mir Puig, “El derecho penal en el estado social y democrático de derecho”, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1994, págs. 159 y ss.). De tal forma se asegura la vigencia simultánea de aquellos que pueden ser considerados los principios fundamentadores del moderno Derecho Penal, el bien común político y la dignidad humana (confrontar al respecto la obra de Guillermo Yacobucci, “El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, mayo de 2002).
Al respecto, no cabe duda de que el normal desenvolvimiento de sus funciones por parte de los órganos estatales, y el castigo a toda perturbación violenta del ejercicio de sus funciones específicas, configura una condición de funcionamiento de todo sistema social civilizado, permitiendo asimismo a los integrantes de la sociedad el adecuado desarrollo de sus potencialidades, bajo la tutela de un Estado que respeta y hace respetar las reglas básicas de convivencia receptadas y reflejadas en las normas constitucionales y demás legislación vigente.
II) Formuladas tales aclaraciones, cabe consignar que la conducta de << resistencia>> , en sentido material, consiste en el esfuerzo físico llevado a cabo por el sujeto activo con el objeto o la consecuencia de sustraerse al cumplimiento de una orden, exigiendo como respuesta el consiguiente empleo de la fuerza por parte de la << autoridad>> , en una medida superior a la ordinaria.
Aún cuando el Código Penal vigente fusiona en una misma norma (artículo 239) los tipos penales de la << resistencia>> y la desobediencia a un funcionario público en el legítimo ejercicio de sus funciones, ello no implica desconocer el diferente contenido que debe asignarse a las conductas que configuran el supuesto de hecho de cada uno de estos tipos penales.
A tales efectos cobra particular importancia el recurso a los antecedentes legislativos nacionales, pues brindan una cabal idea sobre el contenido que a los conceptos penales se adjudicó a lo largo de la evolución operada en nuestra cultura jurídica.
En tal sentido, cabe destacar que el contenido asignado a la conducta típica de << resistencia>> , con un alcance equivalente al otorgado en párrafos precedentes, se veía con diáfana claridad en la redacción otorgada al artículo 238 del Código Penal por la ley 17.567, por cuanto establecía que “Será reprimido con prisión de dos meses a tres años, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o a requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones”.
A su vez, no huelga resaltar, pues hace a la delimitación del ámbito de protección normativo, que el sujeto pasivo de este delito es el funcionario público que se encuentra en ejercicio de funciones específicas, siendo el objeto específico de protección de la norma asegurar la libertad de acción de esta persona, cuando actúa dentro de su esfera de competencias.
III) Cuando se trata de un funcionario policial, en razón del contenido asignado al bien jurídico protegido por la norma de referencia, no puede, como intenta la sentencia del a quo, circunscribirse el ámbito de ejercicio de legítimas y específicas funciones de tales agentes públicos a la prevención de la posible comisión de conductas ilícitas.
Al contrario, constituye el ejercicio de una legítima y específica función por parte de un funcionario policial, el mantenimiento del orden en el ámbito de una dependencia pública, y por ende, como es el caso, cuando el desorden tiene lugar en una seccional policial; resulta en este último supuesto aún más evidente al sentido común que los sujetos que revisten tal cualidad actuaron en dicho marco ejerciendo sus funciones de un modo merecedor y habilitante de la protección otorgada por la norma típica en cuestión.
Además, debe recordarse que el artículo 74 del Código de Faltas (Decreto Ley 8031/73 y sus modificatorias), reprime a “los que individualmente o en grupo, en lugar público o abierto al público, profieran gritos, se reúnan tumultuosamente, insulten, amenacen o provoquen de cualquier manera (inciso a)”. Toda vez que la conducta desplegada por G., previa a la intervención de los funcionarios, se ajustaba en principio a los términos de dicha contravención, es aún más innegable que la analizada actuación de estos últimos configuraba un legítimo ejercicio de sus funciones propias.
IV) En razón de los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, cabe concluir que la conducta atribuida al acusado G., que fuera tenida por probada en el veredicto impugnado, queda encuadrada dentro del tipo objetivo del delito de << resistencia>> a la << autoridad>> contenido por el artículo 239 del Código Penal, ya que el esfuerzo físico que llevó a cabo tuvo por consecuencia sustraerse de la orden implícita, pero evidente, de desistir de los desordenes que estaba produciendo y de mantener la calma, dada por el Sargento Ayudante Carlos Alfredo Maciel y el Cabo Primero Javier Gustavo Marquez, exigiendo como respuesta por parte de dichos funcionarios el empleo de la fuerza en una medida superior a la que racionalmente puede tenerse como ordinaria.
Dicha conducta afectó al bien jurídico protegido por la norma de referencia, toda vez que durante su desarrollo perjudicó claramente el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función por parte de funcionarios integrantes de uno de los órganos del Estado, que se encontraban ejerciendo legítimamente funciones dentro de su ámbito propio de competencia.
V) En razón de los argumentos expuestos, a esta primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Por supuesto que, como dice Vincenzo Manzini (confrontar Tratado de Derecho Penal. Editorial Ediar. Buenos Aires, Tomo 8 Volumen 3 página 3, 1951) el objeto de tutela es el interés público concerniente al normal funcionamiento y prestigio de la administración pública en sentido lato, en lo que atañe a la probidad, desinterés, capacidad, competencia, disciplina, fidelidad, seguridad, libertad, decoro funcionales, así como al respeto debido a la voluntad del Estado en orden a determinados actos o relaciones de esa misma administración; y el acto que se pretende realizar, o que ha dado comienzo, puede ser meramente ejecutivo, deliberativo, coercitivo, específicamente encomendado por el ordenamiento legal, o por otras órdenes emanadas de << autoridades>> superiores, como los resultantes del deber genérico de desplegar su actividad en la forma más eficaz para la consecución de los fines del oficio o servicio público (autor y obra citados, Tomo 9 Volumen 4 página 141), con lo que, resulta difícil entender el estrechamiento funcional, que permite decir al a quo que el hecho que tiene por cierto es atípico, y por ello arriba al cuestionado veredicto con dispensa del tratamiento de las demás cuestiones mencionadas por el ceremonial y apartamiento, desde mi óptica, del principio de congruencia, pues lo que el fiscal del juicio llama << resistencia>> a la << autoridad>> , y consistente en poner manos sobre el personal policial, impidiendo el legítimo ejercicio de sus funciones, no se identifica con la base fáctica de la resolución que se interpola en el sufragio que abre el Acuerdo, ni tiene la significación jurídica sobre la que se habla en la acusación y que, en puridad, realiza una descripción normativa del atentado que, por cierto, es distinto de la << resistencia>> .
Por de pronto, si acudimos al diferenciador temporal, el atentado es posible antes que el acto del funcionario haya sido objeto de resolución, y después que la resolución ha sido tomada, como es el hecho que se describe en el veredicto, sólo es posible la << resistencia>> (vid Carlos Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”. Abeledo Perrot. Bs.As. 1967 To. VII pag 149 y las citas de Gonzalez Roura y Malagarriga).
Además, si la explicación delimitadora de parcelas no alcanza cuando lo que se busca es un no hacer, ya estoy llegando a la impecable doctrina de Palienko (cfr. C.C.C. Fallos To.V pags. 747 y sgtes.), por la que se dice, que el atentado a la << autoridad>> consiste en imponer al funcionario que haga, o se abstenga de hacer algo propio de su función, que no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por él.
En cambio, cuando la voluntad del funcionario pasa a la etapa de la ejecución, adquiere el carácter de una orden con destinatario, y si hay oposición a la misma, asunto que no veo acreditado en modo alguno, se llama << resistencia>> a la << autoridad>> .
En definitiva, como enseñaba Sebastián Soler (cfr. “Derecho Penal Argentino”. Tea. Bs. As. 1963. To. V pag. 93) el atentado es una forma de usurpación de << autoridad>> , en la que el sujeto se sirve del órgano del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle ejecutar, mediante coacción, como acto de << autoridad>> legítima una resolución personal y privada.
La << resistencia>> en cambio, agregaba, coloca siempre al delincuente, objetiva y subjetivamente, en la situación de destinatario o testigo de una orden auténticamente estatal, de una orden ajena a la cual se opone.
En un caso se quiere hacer de << autoridad>> , pero no por mano propia; en el otro, se pretende que la << autoridad>> no pueda hacer. En otras palabras, en el atentado, la voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al funcionario, mientras que en la << resistencia>> , la voluntad del acto emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecución.
De todos modos, como el control en casación se abre por recurso del imputado, y la falta de correlación mencionada, carece de incidencia para torcer el rumbo del decisorio, pues, desde mi análisis, y más allá del silencio guardado en esta Sede por la defensa de G., el pronunciamiento del juez de origen sobre la vocación de los medios llevados al grado anterior, para conformar convicción sobre la materialidad ilícita, ofrece fisuras propias de un desvío axiológico grave, afamado por lo dicho en el juicio, y que llega recogido en el veredicto, donde se dice, con todas las letras, por el Cabo Primero Javier Gustavo Marquez que, para él, dada la forma en que actuó, G. no creía ni entendía que estaba en la Comisaría y trataba con personal policial que, como también expresó el Sargento Ayudante Carlos Alfredo Maciel, lo agarró por detrás (acerca de esto dicen lo mismo, según el veredicto, el propio G., la joven que no quería saber más nada con el nombrado – M. << F.>> Z. – y los progenitores de la segunda, G. A. Z. y V. T.); y lo recuerdo, porque si éste es el zumo de la prueba, la “vis" aparece en el accionar de los policías y no en el imputado.
Y no se insista con el argumento expuesto en el debate por el acusador, según se desprende del acta que con sinnúmero de desprolijidades llega colectada al recurso en fiel reproducción, en punto a que G. sabía dónde iba, a quién ver, para qué y que estaba en una dependencia policial, cuando el citado Maciel, es decir, uno de los funcionarios contra el que se habría “resistido” G., acota, en versión reproducida por el juez de mérito, que el imputado se encontraba muy nervioso y perdido, lo que ya es bastante para poner en crisis ese saber, con el que además no se agota la cuestión relacionada con la comprensión de lo que se dice que hizo G., y que por lo que vengo de expresar no encuentro hecho, ya que el comprender implica un proceso por cierto más complejo que el huero entender o aprehender, como entre otros explica Nicolai Hartmann (cfr. Introducción a la Filosofía en la nota al caso “Tignanelli”, sobre un aspecto distinto de la teoría del delito, cual es el de la capacidad de culpabilidad, realizada por Norberto Spolansky en Revista de Derecho Penal. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1968. número 1 páginas 83 y siguientes), cuando señala, que la conciencia del valor no es una conciencia teorética, como para poder guardar dentro de sí todas las morales anteriores, agregándose que, lo que llamaba Sócrates el saber del bien, aún no es la conciencia del valor del bien, ya que cuando sabemos del bien se trata de un haberlo aprehendido, pero si se ha hecho consciente para nuestro sentimiento del valor, tenemos que hablar de un estar aprehendido o ser presa, o lo que es igual, comprender, significa vivenciar los valores.
Por ello, más allá de hacer notar que una dependencia policial no parece el lugar adecuado, ni el oficial de servicio la persona idónea para mediar en una discusión entre quién, por un lado, desea seguir, cuanto menos, hablando con una joven escolar, y ésta no, mientras expone la solicitud de que sus padres la vengan a buscar, mientras el anterior se queda en la vereda, sitio en el que emprende otra discusión, esta vez con el padre de la primera, que en vista de ello reingresa a la comisaría seguido del nervioso y perdido G. que, al pretender dirigirse a M. Z. es tomado por detrás, como también asevera la nombrada en el relato transcripto en la resolución impugnada, para este diferente punto de vista, el hecho del veredicto no espeja la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de << resistencia>> a la << autoridad>> , por lo que abro mi respetuosa disidencia a fin de postular el rechazo del recurso.
En su mérito, a esta cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA
A la primera cuestión el señor juez doctor Hortel dijo:
Adhiero al voto del doctor Mahiques por sus fundamentos, especialmente en lo que expuso en los apartados I a III de su voto, lo que resulta suficiente para dar tratamiento a la cuestión planteada, ante la incongruencia de la sentencia en crisis, omitiendo expresarse en cualquier cuestión en razón del cual deba emitir opinión sobre puntos a decidir.
En consecuencia, VOTO POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Teniendo en cuenta el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde casar el veredicto impugnado, en los términos de los artículos 459, 460, 465 y concordantes del Código Procesal Penal, y en consecuencia reenviar estos autos al tribunal a quo, para que dicte nueva sentencia con arreglo a la ley y doctrina declarada en el presente fallo.
ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Como la sentencia absolutoria de origen no ofrece garantía de que estén presentes las comprobaciones necesarias y suficientes, no es posible que la Sala disponga un reenvío con la amplitud propuesta por el doctor Mahiques, al no poderse excluir que, quizás, existan otras causas de atipicidad, justificación o inculpabilidad, que no fueron consideradas por el juez de grado, en razón de haber sostenido el equivocado argumento que tratáramos en la primer cuestión (cfr. más en detalle Claus Roxin “Derecho Procesal Penal”. Ed. Del Puerto. Bs.As. 2000, pág. 485); y por estas razones, enterado en el Acuerdo de la conclusión a la que arriba el doctor Hortel, la hago mía. ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Hortel dijo:
En virtud del resultado al que se arribó en el tratamiento de la cuestión primera, entiendo que corresponde casar la sentencia en crisis, y devolver los autos a la Presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón, a efectos que sortee el juez hábil ante quien se deberá realizar el nuevo debate, renovando aquellos actos que resulten necesarios para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho .
ASÍ LO VOTO.
A la tercera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde declarar procedente el recurso de casación interpuesto, casar la sentencia impugnada, en los términos de los artículos 460 y 461 del Código Procesal Penal, y devolver los autos a la Presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón, a efectos que sortee el juez hábil ante quien se deberá realizar el nuevo debate, renovando aquellos actos que resulten necesarios para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho . ASÍ LO VOTO.
A la tercera cuestión los señores jueces doctores Borinsky y Hortel dijeron:
Que por sus fundamentos votan en igual sentido que el señor magistrado preopinante.
Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el acuerdo, dictando el tribunal la siguiente
SENTENCIA:
I) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casación obrante a fs. 17/19.
II) CASAR la sentencia impugnada, y devolver los autos a la Presidencia de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón, a efectos que sortee el juez hábil ante quien se deberá realizar el nuevo debate, renovando aquellos actos que resulten necesarios para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho (arts. 239 del Código Penal; 459, 460, 461, 465 inciso 2° del Código Procesal Penal).
Notifíquese, comuníquese, y firme que sea, cúmplase.
Carlos Alberto Mahiques – Ricardo Borinsky – Eduardo Carlos Hortel
Ante mí: Armando Méndez
Ante mí:
Causa N°1628 (Registro de Presidencia N°8599)
“Recurso de casación interpuesto por el Ministerio
Público Fiscal en causa N°141”
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"2017, te espero - UNITE".
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