AUDIENCIA DE CLAUSURA
ALEGA DEFENSA –OFRECE PRUEBAS
Señor Jefe
División Júridica “A”
DIFOSS
A.F.I.P.- Dirección General Impositiva
I - PERSONERíA
xxxxxxxx, Abogado, T° xxx F° 419, autorizado según F 3283, en nombre y representación de xxxxxxxxxxx, C.U.I.T. xxxxxxxxxxxx, constituyendo domicilio en la calle xxx 272, 3°A, Capital Federal, me presento y digo:
II – OBJETO
En el carácter invocado vengo a alegar defensa y a ofrecer pruebas, de acuerdo a lo previsto por el art. 41 de la ley 11683 (t.o. 1998), con relación al acta nro. 201149335202 de fecha 15 de julio del 2011.
III – LOS HECHOS
La actividad de mi mandante se encuentra organizada como empresa unipersonal, explotando un único y pequeño local comercial destinado a Kiosco.
Con fecha 15 de julio del 2011 se constituyeron en el domicilio comercial, sito en Av. Maipú xxxx, Olivos, P.B.A., los funcionarios xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxxxx, procediendo a labrar el acta señalada en el apartado precedente.
El aspecto cuestionado por los funcionarios actuantes, según surge de la mentada acta, es no haber exhibido la placa indicativa de pequeño contribuyente y de la categoría en la cual se encuentra inscripto. En dicha oportunidad se exhibió comprobante de pago correspondiente al mes de junio, siendo el último período vencido a esa fecha, y según consta a través de lo testado en el acta de marras en el punto b) “Comprobante de pago perteneciente al mes vencido”. Según las actuaciones labradas dicha conducta configuraría la infracción al art. 25 de la ley 24977, texto sustituído por la ley 26565. Por otra parte cabe destacar que con fecha 20/01/2011 se presentó a tarvés de Internet la recategorización que implicó el encuadramiento en la categoría “H”, categoría vigente a la fecha del relevamiento, situación que trasluce la evidente toma de conocimiento por parte del fisco de la categoría que reviste mi mandante. A mayor abundamiento – y subrayando el cumplimiento de un requisito formal adicional en el marco de un régimen que por su esencia y definición debería ser “simplificado”- vale resaltar que con fecha 23/05/2011 se presentó el régimen de información cuatrimestral F.1255 a través de Internet, y que se han ingresado numerosos pagos con posterioridad a la recategorización, tributando a la cat. “H”. Va de suyo que al momento del relevamiento el fisco estaba en conocimiento de todos los elementos que según las reglamentaciones vigentes deben constar en la placa indicativa de pequeño contribuyente, es decir:
La razón social, CUIT, domicilio, fecha de inicio en el régimen y categoríadel contribuyente.
Vale preguntarse en que medida pudo haber sido afectado el bien jurídico “facultades de verificación y fiscalización”, siendo que el fisco estaba desde hace largo rato en conocimiento de los datos que exteriorizan la constancia.
IV – DESCARGO QUE SE FORMULA
Desde ya rechazo de plano que mi mandante haya infringido de manera relevante el ordenamiento jurídico fiscal por las razones que acto seguido paso a exponer. Como bien señalé en el acápite anterior, se pretende sancionar a mi mandante por la falta de exhibición de una constancia en la que obran datos proporcionados con anterioridad al fisco. Datos que se proporcionan nuevamente cada vez que se efectúa el pago de la obligación mensual, ya que existe un indiscutible nexo entre el monto que se ingresa y la categoría a la que se tributa. Por ejemplo en el caso de mi mandante, tributando a la categoría H y siendo jubilada según la ley 24241 y modif., le corresponde ingresar $ 615.- Cada ingreso de $ 615 implica una tácita denuncia de tributar a la categoría “H”. En este temperamento se denunció la categoría “H” con la recategorización del 20/01/2011 y con los pagos posteriores del 18/02/2011, 21/03/2011, 20/04/2011, 20/05/2011 y 24/06/2011. Siendo una persona que se dedica a la explotación de un kiosco se pretende que cumpla con numerosos requisitos de orden formal, muchos de ellos a gestionarse a través de sofisticadas herramientas informáticas. Un régimen que se tipifica como “simplificado para pequeños contribuyentes” se encuentra minado de regímenes de información, facturación, recategorización, etc, para cuyo cumplimiento se debe acudir inexorablemente a un profesional. Se pretende además que esta Sra esté atenta a que no opere el vencimiento (la vigencia de las constancias de inscripción son por 6 meses) de la constancia de opción, que la misma no se desprenda del “lugar visible”, que adjunte el comprobante del último pago a dicha constancia, etc, etc. Se habla de un “régimen simplificado” que establece un régimen sancionatorio para los pequeños contribuyentes mucho mas gravoso que para el resto. Todo esto para una Sra de 64 años que explota un kiosco y a la que se le requieren elementos en forma redundante. Un poco mucho no?
V – DERECHO
Adentrándonos en el encuadramiento jurídico que motiva las presentes actuiaciones podemos apreciar que el marco fundamental está dado por la conjunción de los siguientes arts. de la ley 26565:
Art. 25 - Los contribuyentes adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) deberán exhibir en sus establecimientos, en lugar visible al público, los siguientes elementos:
a) Placa indicativa de su condición de pequeño contribuyente y de la categoría en la cual se encuentra adherido al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS);
b) Comprobante de pago correspondiente al último mes vencido del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS).
La exhibición de la placa indicativa y del comprobante de pago se considerarán inseparables a los efectos de dar cumplimiento a la obligación prevista en el presente artículo.
La falta de exhibición de cualquiera de ellos, traerá aparejada la consumación de la infracción contemplada en el inciso a) del artículo 26, con las modalidades allí indicadas.
La constancia de pago a que se hace referencia en el presente artículo será la correspondiente a la categoría en la cual el pequeño contribuyente debe estar categorizado, por lo que la correspondiente a otra categoría incumple el aludido deber de exhibición.
Art. 26 - La aplicación, percepción y fiscalización del gravamen(2) creado por el presente régimen estará a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y se regirá por las disposiciones de la ley 11683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, en la medida que no se opongan a las previsiones que se establecen a continuación:
a) Serán sancionados con clausura de uno (1) a cinco (5) días, los pequeños contribuyentes adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) que incurran en los hechos u omisiones contemplados por el artículo 40 de la citada ley o cuando sus operaciones no se encuentren respaldadas por las respectivas facturas o documentos equivalentes por las compras, locaciones o prestaciones aplicadas a la actividad. Igual sanción se aplicará ante la falta de exhibición de la placa indicativa de su condición de pequeño contribuyente y de la categoría en la cual se encuadra en el régimen o del respectivo comprobante de pago.
Ahora bien , estas normas no deben interpretarse en forma aislada, sino que deben ser conjugadas con el resto del ordenamiento que rige la precepción de las rentas públicas, sus principales institutos y el régimen sancionatorio. El mismo art 26 transcripto supra remite a la ley 11683 de procedimientos tributarios. Y es precisamente esta última norma la que armoniza un régimen sancionatorio, inlcuyendo la figura de la clausura en su art. 40, con elementales principios del derecho penal – que desde el leading case “Parafina del Plata” de 1968 resultan de indiscutible aplicación al ámbito penal administrativo- Así este cuerpo normativo viene a receptar en el art 49 el “principio de insignificancia o bagatela”, que viene a eximir de responsabilidad aquellos incumplimientos que representen o bien una mínima lesión, o bien la ausencia total de la misma al bien jurídico tutelado. De mas está decir que incorporando un viso de razonabilidad, la aplicación de esta norma no está excluída del régimen sancionatorio aplicable a los pequeños contribuyentes. Dicha exclusión, amén de irrazonable, implicaría un agravamiento en la situación de los pequeños contribuyentes, que son precisamente los de menor capacidad contributiva, con respecto a los contribuyentes del régimen general.
Veamos el último párrafo del art. 49 de la ley 11683 en su actual redacción:
“En los supuestos de los artículos 38, agregado a su continuación, 39, agregado a su continuación, 40 y agregado a su continuación, el Juez administrativo podrá eximir de sanción al responsable cuando a su juicio la infracción no revistiera gravedad. En el caso de los artículos 40 y el agregado a su continuación, la eximición podrá ser parcial, limitándose a una de las sanciones previstas por dicha norma, conforme a la condición del contribuyente y a la gravedad de la infracción.”
Hasta aquí vale preguntarse: que gravedad puede revestir, o en que medida pudo afectar el bien jurídico tutelado, el hecho de no haber exhibido la placa indicativa de pequeño contribuyente, cuando el fisco contaba a ese momento con toda la información – y mucha mas – que figura en la misma?
Se estaría respetando el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria aplicando una clausura ante el supuesto que nos convoca?
Por último vale resaltar que mi mandante carece de antecedentes sancionatorios, cuestión a merituarse también al momento de dictarse resolución o eventualmente sentencia.
VI – PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 25 Y 26 INC A)
Toda vez que se pretenden aplicar a mi mandante dichas normas, constituyendo la integración de las mismas el elemento objetivo del tipo penal, es que dejo planteada su inconstitucionalidad. El fundamento del planteo de inconstitucionalidad radica en establecerse la falta de pago como elemento objetivo de punibilidad. A efectos de evitar abundamientos innecesarios solo vale citar el pronunciamiento de la CSJN en la causa “Toso, Gabriel Armando s/apelación clausura y multa” del 03/10/2002, en su considerando 9°: “Que, por otra parte, sostener que la infracción podría configurarse con la omisión de exhibir uno solo de los comprobantes mencionados, llevaría a conclusiones inadmisibles. En efecto, en tal hipótesis debería reconocerse, o bien que la falta de exhibición de la constancia de pago correspondiente al último mes vencido del régimen simplificado determina por sí sola la aplicación de una sanción de naturaleza represiva como la clausura (en lo relativo al carácter de dicha sanción corresponde remitir a la causa “Lapiduz”, Fallos: 321:1043) por la simple mora en el pago del tributo -lo cual resultaría desmedido e inadecuado al bien jurídico que mediante dicha sanción se pretende tutelar (Fallos: 314:1376, voto de la mayoría y disidencia parcial de los jueces Belluscio y Petracchi)- o bien, para evitar tal clase de reproches, debería afirmarse que la exigencia legal se cumple si se exhibe el comprobante correspondiente al último mes que hubiese sido efectivamente abonado -aunque haya otros posteriores vencidos e impagos- o que ella no alcanza a quien nada pagó, lo cual implicaría interpretar la norma en el sentido de que ella impone condiciones más rigurosas para quien ha cumplido oportunamente con sus obligaciones fiscales sustanciales que respecto de quien no lo ha hecho”.
VII – APLICACIÓN DEL ART 49 DE LA LEY 11683
Con fecha mas reciente pudo expedirse la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico al analizar el régimen sancionatorio del “régimen simplificado” aplicado a un caso similar al de marras. En la causa “Cuestas, Nicolás Oscar s/infracción L. 11683”, del 2/9/2010, expresó muy claramente:
“Que lo resuelto se funda en que el imputado omitió exhibir en un lugar visible al público el comprobante de pago correspondiente al último mes vencido del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, conforme con lo establecido en el artículo 25 inciso b) de la ley 26.565.
Que la ley 26.565 modifica el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes y, a diferencia de la anterior ley 25.865, no impide la aplicación del artículo 49 de la ley 11.683 como pauta para graduar las sanciones a imponer ante infracciones al régimen.
Que el contribuyente no presenta antecedentes verificables y el comprobante de pago que se omitió exhibir había sido pagado diez días antes de la inspección (conf. fs. 11).
Que en virtud de lo expuesto corresponde eximir de sanción al contribuyente en razón de que la infracción que se le imputa no reviste gravedad suficiente que amerite la sanción de clausura”.
VIII – FALTA DE LESIÓN AL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
Por último vale traer a colación diversos pronunciamientos de nuestros tribunales acerca de la exención de sanciones al no existir perjuicio para el bien jurídico.
Con fecha 06/11/1990, en la causa “Somisa”, el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 3 señaló que: “De todo lo expuesto, puede concluirse que cuando la afectación del bien jurídico es insignificante o no afecta centralmente el núcleo de dicho bien jurídico al que la ley está destinada a proteger, o es meramente tangencial al fin procurado por la norma, la conducta está excluida de su ámbito de prohibición, aun cuando sea legalmente típica; y en consecuencia, como la norma presuntamente infringida no contempla gradación de penas acorde a la importancia y trascendencia de la infracción cometida, cabe sólo revocar la resolución apelada” . Al poco tiempo siguiendo la misma línea este juzgado expresó con fecha 19/12/1990 en la causa “Sociedad Anónima Nestlé de Productos Alimenticios” que
“Como presupuesto de toda sanción de naturaleza incuestionablemente penal debe existir la afectación a un bien jurídico penalmente tutelado. En los casos de infracciones formales, el bien jurídico inmediato estaría constituido por el control fiscal, entendido como la posibilidad por parte de la Dirección General Impositiva de verificar correctamente las inscripciones pertinentes por parte de los responsables, para efectuar las verificaciones de sujetos, hechos y montos imponibles de forma adecuada, con el objeto de que en última instancia aparezca el verdadero bien jurídico tutelado, que mediatamente no es otro que la recaudación del Fisco. Puede de-cirse que tales infracciones formales no han tenido otro sentido en la letra de la ley que reprimir objetivamente la falta o insuficiencia de detalles en las facturas que se emiten o en las anotaciones en los libros respectivos, teniendo en miras una ulterior recaudación. Es así que, en rigor, debe entenderse que las conductas contempladas en el artículo 44 de la ley 11683 -t.o. 1978 y modif.- cobran entidad infraccional suficiente cuando exista un verdadero peligro de lesión al bien jurídico penalmente tutelado por toda la legislación penal tributaria, que no es otro que preservar la renta fiscal. Consiguientemente, a los efectos de la aplicación de una pena tan severa como la de clausura, es necesario que exista algún perjuicio o, al menos, un peligro concreto. Y tutelar penalmente el contralor de la inscripción por ella misma constituye un absurdo, al menos a la luz de la sanción legalmente prevista -clausura- porque no puede clausurarse un establecimiento por la mera circunstancia de haber omitido en algunos formularios ciertas inscripciones cuando está probado en la causa que sí se hicieron ante la Dirección General Impositiva. Contraría a todo el sistema penal liberal aplicar tamaña sanción cuando ningún bien jurídico se protege en sí mismo, sino como eventual e injustificada admonición para eventuales e inciertas evasiones al Fisco, de las que no puede de ninguna manera presumirse con afán futurista, ni menos aún sospecharse que ocurrirán por parte de un gran contribuyente que, como ya se dijo, figura legalmente inscripta ante el Ente Recaudador”.
IX – PRUEBAS
Documental
Se adjunta
a) “Reimpresión de credenciales” F 184/F de recategorización tramitada el 20/01/2011
b) F 1255 con acuse de recibo de presentación de fecha 23/05/2011.
c) Cuenta corriente de autónomos y monotributistas, períodos 01/2011 al 07/2011 inclusive.
X – CASO FEDERAL
Para el caso hipotético de que se pretenda aplicar la sanción de clausura, formulamos en esta primera instancia la reserva del caso federal, para recurrir por la vía del recurso extraordinario de los arts. 14, 15 y 16 de la Ley Nº 48 por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
XI - PETITORIO
1) Se considere presentado en tiempo y forma el presente descargo.
2) Se haga lugar a la prueba ofrecida.
3) Se tenga presente el caso federal planteado
4) Se dicte resolución eximiendo de sanciones, ordenando el archivo definitivo de las actuaciones.
