Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en reclamar para la existencia de la obligación de indemnizar por el daño moral ante un incumplimiento contractual, la prueba de dicho daño. Es dable, admitir, absoluta libertad de medios probatorios, incluso los presuncionales; aclarando que en el ámbito extracontractual, el principio enunciado puede perder rigidez, pues son numerosos en los cuales a partir de los hechos, de la lesión a derechos personalísimos y de la calidad de damnificado moral del accionante, el daño moral se infiere.
Pero en la órbita contractual, en cambio, la jurisprudencia exhibe criterios más rígidos. Así son frecuentes los pronunciamientos en lo que se sostiene que para la acreditación del daño moral...se debe proceder con rigor estricto, y "es a cargo de quien lo reclama la prueba concreta de la existencia de una lesión a los sentimientos, de afecciones o de intranquilidad anímica, que no puede confundirse con las inquietudes propias" y corrientes del mundo de los negocios o con cualquier molestia que pueda originarse en el incumplimiento contractual. La carga de la prueba pesa en principio sobre quien pretende la reparación.
Si bien la regla puede reconocer excepciones, especialmente cuando se lesionan derechos personalísimos de uno de los contratantes, produciéndole un menoscabo moral, la prueba en general debe orientarse a demostrar la existencia de un perjuicio de orden moral cierto, relevante, y resarcible. La actividad probatoria debe tender a acreditar la razonable relación existente entre el incumplimiento del contrato y el menoscabo del espíritu, y su actitud de entender, querer o sentir que resulta anímicamente perjudicial para la víctima: entre el estado en que se encontraba su subjetividad, antes y después del hecho.
Es importante tener en cuenta que no cualquier molestia o turbación importa daño moral; el mismo debe asumir entidad suficiente cualitativa y cuantitativamente que justifique la obligación de resarcir.
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