Como ya va siendo tiempo de ir agregando nuevos posts al tema en mi blog, y para quienes van llegando tarde a la propuesta de debate, aquí les reproduzco el primero de la serie. La tesis es sencilla: no es cosa de que los requeridos tengan que resignarse a aceptar a pie juntillas al mediador "propuesto" y su "cuarteto" de opciones, porque no es eso lo que quería el espíritu de la ley; así que al requerido le asiste la facultad de escoger en tiempo y forma al mediador/a de su preferencia, o proximidad geográfica dentro del distrito.
MEDIACIÓN “PRIVADA” LEY 26.589: CON “OCTETOS” O “CUARTETOS”, SE DESAFINA LO MISMO…
Cuando después de una satisfactoria experiencia con la mediación por sorteo en Capital Federal se introdujo la mediación “privada”, este instituto entró en un cono de sombra, en el que los mediadores y los abogados sentimos la orfandad de directivas claras por parte de la autoridad de aplicación. La institución de la propuesta de por lo menos ocho (8) mediadores alternativos apuntaba al desorden, la ineficiencia, y el caos. La lógica imponía que se coordinaran “octetos” de mediadores intercomunicados, de modo que, en caso de opción manifiesta por parte del requerido, el expediente mediatorio pasase rápida y ordenadamente a manos del nuevo mediador selecto. Pero no: las dificultades económicas para mantener oficinas aptas en el marco de una plétora creciente de nuevos mediadores, hacía que los mediadores apareciesen y desapareciesen del ejercicio activo con una rapidez alucinante. El resultado era que los abogados patrocinantes tenían que peregrinar, ansiosos y desencajados, de oficina en oficina mediatoria a ver quién aceptaba el cargo. Por fortuna para ellos, la costumbre -o más bien el desconcierto de los requeridos, cuando no la comodidad de sus abogados- apuntó a que se aceptara tácitamente al primero de los mediadores propuestos. Después, se hizo recaer sobre el abogado de la parte requirente la carga de enunciar a los miembros del “octeto” entresacándolos de un listado por lo general nunca bien actualizado oficialmente. En suma, un verdadero desorden sólo mitigado por el desconcierto inicial del requerido, y la comodidad de su abogado, que dificultaban el ejercicio de la facultad de opción garantizada por la entonces ley 24.573. Así las cosas se deslizaron durante varios años, hasta que, por efecto del desgaste de las ilusiones iniciales, las crisis económicas que conllevaron acuerdos por montos cada vez más exiguos y apartados de la realidad objetiva, -o a la inversa con indexaciones exorbitantes por todo tipo de marrullerías contables- y el desarrollo de ciertos previsibles vicios como el “ninguneo” del rol mediatorio bajo pretextos de negociación directa en sede de las empresas requeridas -para mencionar sólo uno-, volvieron a poner sobre el tapete la conveniencia de recurrir más a la observación del mediador propuesto y su “octeto” opcional. Fue así que la reglamentación de la actual ley 26.589 de mediación en el ámbito nacional redujo los “octetos” opcionales a la mitad, convirtiéndolos en “cuartetos”. Pero…¿desafinarán menos esos cuartetos…? Sinceramente, creo que no. Lo creo así, sencillamente porque nadie parece haberse detenido a pensar el “por qué” de la existencia de tales conjuntos mediatorios, ni en prever su inutilidad práctica.
De modo que el objeto de este post en el blog es demostrar, a pura lógica, que la creación de los “octetos” de 8 mediadores, -ahora devenidos en “cuartetos” de 4 mediadores optativos- ha carecido desde el principio de sentido teleológico, o más bien debería decirse que ese sentido ha sido desafortunadamente ignorado o desvirtuado por un criterio facilista y rutinario, muy propio de nuestras improvisaciones normativas, siempre tan “repentistas”. Y como corolario de ese encuadre exegético de la “ratio legis”, sostener el derecho que les asiste a los requeridos de objetar los actuales “cuartetos” y reaccionar, dentro del plazo de opción acordado por la ley, designando un mediador de entre el universo posible de mediadores registrados y activos en la jurisdicción. Veamos las razones de este aserto:
En primer lugar, no hay que olvidar que las leyes han sido hechas para ser interpretadas -lo que implica que hay que pensarlas- , y lo primero que el hombre de Derecho debe hacer ante un texto legal es interrogarse acerca de la “ratio legis”, o sea del motivo o razón que inspiró al legislador para pergeñar una determinada norma. Dicho de otra forma, se trata de interrogarse: ¿por qué y para qué se ideó esta norma?…¿qué bienes o intereses tutela, y por qué?…¿qué se quiso asegurar o prevenir con tales previsiones? Y para desentrañar las respuestas, el jurista se vale de una panoplia de recursos tales como el análisis de la realidad sociológica y sus necesidades, la comparación analógica con normas similares, el razonamiento a fortiori, o a contrario sensu, etc. recursos que justifican hacer del derecho una ciencia y profesión. Para eso el abogado es un jurista en potencia, y no un simple disco rayado de las mismas repeticiones literales.
Volvamos entonces a los orígenes de la mediación en nuestro medio. Cuando se decidió incorporar la mediación “privada” -y “obligatoria”, no olvidemos- a nuestro derecho positivo, forzosamente había de plantearse la cuestión de cómo anteponerse a las suspicacias en cuanto a la designación del mediador. Ya sabemos que en teoría el mediador es un profesional sujeto a las normas deontológicas del ejercicio del derecho en todos sus aspectos, y la actividad mediatoria no es otra cosa que un aspecto más del ejercicio de una profesión: para el caso, y por ahora, del abogado. Por otro lado, está en la esencia y el espíritu de la mediación que el mediador deba ser absolutamente imparcial, consagrado sólo a la tarea de conducir inteligentemente el debate entre las partes, para llevarlo a un plano de comprensión integral de todos los factores en juego en la discrepancia de objetivos e intereses, y a la exploración de todo aspecto que pudiese llevar a una composición razonable de esos factores en disarmonía, de modo que pudiese concretarse una conciliación o acuerdo. Además, la naturaleza misma de la mediación hace que el mediador carezca de toda facultad para tomar partido por una u otra de las posiciones en disputa, a diferencia del arbitraje, en el cual el tercero en juego viene a convertirse en una suerte de juez privado de la situación.
De modo que la ley tuvo que tener en cuenta las posibles dudas y suspicacias de las partes , y como en la novedosa mediación “privada” le había adjudicado al requirente la facultad de designar al mediador, quiso atenuar esta aparente ventaja permitiéndole al requerido dentro de un plazo -originalmente de 3 días, ahora elevado a 5 días- el modificar esa designación, seleccionando otro mediador de entre un “octeto” (ahora reducido a un “cuarteto”) entresacado del listado de mediadores activos. Octeto que mostró ser bastante desafinado, como pudimos comprobar los mediadores que veíamos llegar a los abogados contrariados y furibundos peregrinando en busca de un nuevo optado por ausencia del original, y que la nueva ley 26.589 ha reducido a un “cuarteto” probablemente con la esperanza de que sus componentes se articulen en un mejor concierto.
Pero héte aquí que la ley actual dice que “…el requirente propondrá al requerido un (1) mediador y deberá acompañar además un listado alternativo de no menos de otros cuatro (4) mediadores, quienes deberán tener distintos domicilios entre sí…” Repito: “…de no menos de otros cuatro mediadores…”
O sea, que la ratio legis -que nunca debemos perder de vista en la interpretación de las normas- es que el requerido pueda escoger entre el universo de mediadores habilitados, ya que en teoría el requirente podría enunciar en su texto de propuesta a todos los mediadores con matrícula vigente . Pues entonces, si el evidente espíritu de la ley es que el requerido tenga la oportunidad de reaccionar en tiempo y designar otro mediador de un universo posible, no cabe duda de que no tiene ninguna obligación de atenerse a un “cuarteto”, sino que bien puede designar a cualquier mediador matriculado cuya idoneidad le merezca especial confianza. Con mucha mayor razón, teniendo en cuenta que la ley, en materia de mediaciones “privadas” ha favorecido al requirente en la elección del mediador, confiando en que en la mayoría de los casos el estupor inevitable del requerido ante la recepción de una intimación mediatoria prejudicial y obligatoria de sopetón no le permitirá reaccionar con suficiente presteza como para modificar la persona del mediador en el corto plazo fijado para optar u objetar. Es justo y equitativo que esa asimetría de posibilidades sea equilibrada mediante el reconocimiento de la ampliación tácita del universo posible de mediadores escogibles.
La mediación es , no lo dudo, un interesante recurso en los anaqueles de la justicia, y que merece quedarse y ampliarse en muchos sentidos. Pero no podemos cerrar los ojos ante las evidentes falencias que se comprueban a diario, y que esterilizan las grandes posibilidades que se dibujaron de comienzo. En primer lugar, el rol de la Justicia no puede tender a ser reemplazado por el facilismo acuerdista que termina en derechos malbaratados para los justiciables y aranceles fácilmente logrados a expensas de montos exiguos, o de prestidigitaciones contables infladas e inauditadas. Que esto no ha pasado desapercibido se evidencia en los cambios que tímida y confusamente plantea la nueva ley, con la incorporación de los profesionales asistentes. Es a estos remedios en curso que aporto la tesis motivo de este post: el requerido tiene pleno derecho a reaccionar en tiempo y forma, designando al mediador de entre el universo de mediadores con matrícula al día en la jurisdicción. Por favor, dejémonos de irracionales inventos “cuarteteros” cuando están en juego la equidad y la justicia.
