En un fallo de la Sala “E” de la Cámara Nacional en lo Civil, “B. E. E. c/ I. M. B. s/ separación personal”, se revocó la sentencia de divorcio por causal de adulterio, entendiendo que el deber de fidelidad no subsiste entre los cónyuges una vez que existe la separación de hecho. El tribunal en cambio, decretó que resultaba aplicable al caso, la causal objetiva del art. 214 inc. 2.
Los jueces consideraron que dicho deber sólo tiene sentido cuando permanece esa comunidad de vida marital ya que su carácter principal es el de ser mutuo y recíproco debiendo entenderse que la idea de reciprocidad indica al menos la mutua aceptación de vivir juntos. Una vez que han dejado la cohabitación y hay una separación, los cónyuges recuperan la libertad de intimidad, no teniendo sentido someterlos a un régimen de celibato temporal.
El voto en minoría siguió sustentando la doctrina tradicional según la cual, al seguir existiendo el vínculo, continuan subsistiendo todos los deberes derivados del matrimonio, aunque atenuados, por lo cual, en caso de concubinato existe una violación a esta fidelidad residual.
Es interesante el hecho de que la jurisprudencia se vaya adecuando a los tiempos que corren, en vez de asentarse en viejos preceptos dogmáticos, adoptando así una postura más realista.
En el mismo sentido, la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en C., E. c/ S., J.A. s/ DIVORCIO. 31/05/00, estableció que: “El segundo párrafo del artículo 204 del Código Civil, al permitir la introducción de una o varias causales subjetivas dentro del régimen de resolución objetivo, determina que las conductas que se han de meritar son las anteriores al momento en que se produjo la separación de hecho… La ruptura formal de la pareja, evidenciada con el elemento material del alejamiento, marca un límite respecto de los deberes conyugales, a diferencia de lo que acontece con los derivados de la paternidad.”
La sala L, también falló en igual sentido en “PÉREZ PARDO, LIBERMAN, REBAUDI BASAVILBASO” 03/03/2008: “Si los cónyuges decidieron de común acuerdo -aun tácitamente- la separación de hecho, concluida la real, concreta y profunda unión conyugal, los deberes y derechos maritales no se tornan exigibles porque ambos se sustrajeron voluntariamente del cumplimiento de los deberes maritales de cohabitación y de débito conyugal. La solución contraria afectarla el derecho a la privacidad de los sujetos amparado en el artículo 19 de la Constitución Nacional porque importaría imponer al cónyuge separado de hecho una incomprensible e infundada abstinencia sexual.”
Con otro criterio, también se falló considerando que la separación extingue el deber de fidelidad, pero exigiendo a la vez el transcurso del tiempo, en particular, los tres años de separación de hecho: “Debe admitirse que el deber de fidelidad en la separación de hecho subsiste como mínimo por el plazo de tres años luego de dicha separación, puesto que transcurrido ese tiempo se podrá demandar el divorcio para luego contraer nuevo matrimonio.” (Cámara Nacional en lo Civil – Boletín N°14/2005, fallo “V., F. A. C/ A., A.M. s/ DIVORCIO” del 12/12/2002)
A pesar de todo, estos criterios no son unánimes en todo el país, pero marcan una tendencia importante que terminará por prevalecer.
A veces sentimos que lo que hacemos es tan solo una gota en el mar, pero el mar sería menos si le faltara una gota.
