“Aviani Antonieta c/ CNRT y Otro s/ Amparo Ley 16.986”
//nos Aires, 29 de Mayo de 2007.-
AUTOS Y VISTAS:
Para sentencia esta causa: “Aviani Antonieta c/ CNRT y Otro s/ Amparo Ley 16.986” Expte. N° 17.974/06, de cuyas actuaciones
RESULTA:
I) A fs. 2/15, la Sra. Antonieta Aviani –invocando su condición de “discapacitada sobreviniente”, interpone amparo contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (en adelante CNRT) y contra la empresa “Metrovías SA” (en adelante Metrovías) por la omisión en que habrían incurrido al no efectivizar su obligación de adecuar todas las estaciones del servicio de subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires (Metrovías porque no adecuó las instalaciones en materia de barreras arquitectónicas y la CNRT: porque teniendo a cargo el poder de policía, no adoptó las medidas para que la concesionaria cumpla).
En esencia aduce que: a) desde su lesión, con mucho esfuerzo intenta continuar su vida personal y profesional (es abogada), sabiendo que por un período muy prolongado se verá en la necesidad de movilizarse en silla de ruedas o, en el mejor de los supuestos, con ayuda ortopédica; b) los subterráneos no cumplen las obligaciones normativamente impuestas en materia de barreras arquitectónicas: leyes 22.431 y 24.314, convenios internacionales y dec. 914/97 (ha transcurrido, con creces, el plazo de 3 años allí fijado para que la empresa concesionaria adecue las instalaciones); c) necesita circular por toda la ciudad por sus propios medios para integrarse a la sociedad; y d) el subte es aún mejor que auto propio con chofer para una persona en su condición.
II) A fs. 49/79 Metrovías contesta el informe de ley, pidiendo el rechazo del amparo, con costas.
En esencia sostiene que: a) no incumplió obligación alguna: existe una situación extraordinaria, por emergencia pública (leyes 25.561 y dec. 2075/02); b) de existir la obligación –que no surge del contrato ni de la legislación vigente (por lo que no lo previó en su ecuación económico-financiera)-, sólo recaería sobre el Estado Nacional, quien autoriza las obras y las paga; c) existe un plan de obras destinado a instalar ascensores –en lugares posibles y estratégicos- que fue suspendido por el decreto 2075/02; d) no hay legitimación activa ni pasiva; e) debe citarse al Estado Nacional, en los términos del art. 94 del ritual; f) la ley 24.314 (vigente al momento de la suscripción del contrato de concesión) sólo obligó a la accesibilidad en relación a estaciones que se construyan de allí en adelante; g) aún cuando el dec. 914/97 la obligara a instalar ascensores en todas las estaciones, es inconstitucional y/o quedó suspendido por el dec. 2075/02; h) el dec. 393/99 (que aprobó la Addenda estableciendo un plan de obras de adaptación con estaciones y plazos diferentes, previendo desembolsos graduales hasta el año 2011) también fue suspendido por el dec. 2075/02; e i) no se cumplen los requisitos del amparo (falta arbitrariedad manifiesta, existencia de otras vías, afectación de la prestación del servicio público, necesidad de mayor amplitud de debate y extemporaneidad).
III) A fs. 106/127 contesta el informe de ley la CNRT. Pide el rechazo del amparo, con costas.
En lo fundamental sostiene: a) la improcedencia de la vía (por inexistencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, violación al principio de división de poderes, existencia de otras vías, mayor debate, falta de agotamiento de la vía previa, extemporaneidad y perjuicios que acarrearía admitir el amparo); b) se realizaron obras de acceso para discapacitados pero, dada su complejidad, las adecuaciones exigidas por la ley 24.314 y el dec. 914/97 no pudieron complementarse en el exiguo plazo de 3 años allí previsto; c) las obras receptadas en las Addendas (dec. 393/99, que si receptaron obras de accesibilidad), fueron suspendidas por dec. 2075/02 (art. 5); d) por res M.P 115/02 se aprobaron las bases de los programas de Emergencia de Obras y Trabajos indispensables que no incluyeron obras de accesibilidad para discapacitados; y e) se realizarán los trabajos de accesibilidad para discapacitados de acuerdo a lo reglamentado por el dec. 914/97.
IV) A fs. 188/203vta., el Estado Nacional –M° de Economía y Producción- (en adelante EN), citado en orden a lo dispuesto a fs. 181, se presenta y contesta el informe de ley pidiendo el rechazo del amparo, con costas.
Dicho informe, en lo sustancial, coincide con el presentado por la CNRT. Aduce que: a) la suspensión dispuesta por el dec. 2075/02 (aún para las obras incorporadas en la Addenda) impide hablar de incumplimiento deliberado de su parte; b) la improcedencia de la vía (ejercicio de facultades privativas del gobierno excluído de revisión judicial, extemporaneidad, inexistencia de acto manifiestamente ilegal y de daño actual) e inexistencia de caso; c) lo exigido por la ley 24.314 y el dec. 914/97 no pudo complementarse en el exiguo plazo fijado; y d) se prevee alcanzar la solución definitiva prevista en la ley 24.314 y dec. 914/97, mediante proceso continuo.
V) Se abrió el amparo a prueba a tenor de la requerida a fs. 232 y no habiéndose llegado a ningún acuerdo en la audiencia convocada a fs. 255; y previo pase a la Sra. Fiscal –que se pronunció por el rechazo de la acción-, se llamó autos para sentencia, y
CONSIDERANDO:
1°) En tales condiciones toca, en primer lugar analizar las objeciones preliminares.
A) Improcedencia de la vía elegida por:
a) Extemporaneidad de la acción en los términos del art. 2 inc. e) de la ley 16.986. No es admisible.
Es que, como bien lo indica la actora a fs. 149vta/150, el plazo de caducidad no es aplicable cuando, como en el caso, la conducta lesiva motivo de agravio: omisiones sucesivas, se prolonga en el tiempo, es continuada, mantenida al tiempo de accionar y también en la actualidad (conf. CSJ doc. Fallos 324:3074; CámConAdmFed Sala I in re “Defensor del Pueblo de la Nación c/ UGOFE SA y otro (Línea S Martín) s/ amparo ley 16.986” del 24/8/06; Plenario Cam.Nac.Civil y Ccial. “Capizano de Galdi, C c/ Instituto Obra Social”; entre otros). Tal el supuesto de autos.
b) Falta de agotamiento de la vía previa. No pueden prosperar, pues:
Si ya antes de la reforma constitucional, no era exigencia agotar la instan¬cia administrativa previa -cuando se accionaba por vía de am¬¬¬¬¬¬paro-, mucho menos ahora, que dejó de ser obstáculo para su interposición la exis¬¬¬¬¬tencia de vías administrativas (doc. de este Juzgado a partir de “Nieva A y Otros c/ PEN dto. 375/97 s/ amparo” del 30/5/97 y del 8/7/97 conf. por Sala II el 10/7/97 y el 26/8/97, respectivamente).
c) Existencia de otras vías y necesidad de mayor debate. No puede prosperar.
Aún coincidiendo con el EN y la CNRT en atribuír carácter excepcional y no subsidiario a la acción de amparo: lo cierto es que, a partir de la reforma constitucional, sólo obsta a su interposición la existencia de “medio judicial más idóneo”. Para el caso, el ordinario no es el proceso más apto. Sería irrazonable e injusto imponer a la actora acuda a dicha vía.
Es que, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, cuando al momento de dictar sentencia se pueda establecer si la conducta cuestionada resulta o no manifiestamente ilegal, el juicio de amparo es el marco adecuado para instrumentar el correspondiente debate. Impedir ese exámen y dilatar la decisión sobre temas sustanciales, invocando inexistentes o inválidas restricciones procesales, implica contrariar las disposiciones constitucionales y legales del juicio de amparo (CSJ in re “Peralta” del 27/12/90; “Video Club Dreams” del 6/7/95; “Lifschitz, G.B” del 15/6/04; entre otros; doc. de este Juzgado in re “Jaimar SA” del 24/5/95 y “Nieva” ya citado; entre muchos otros).
En la particular situación de autos configura inválida restricción procesal, la vincula a la innegable complejidad técnica que la implementación de la solución acarrea. Tales cuestiones no son materia de esta sentencia que, en esencia y tal como indica la actora, apunta a reconocer la existencia de derechos manifiestamente ignorados.
Por lo demás, los años transcurridos desde el dictado de las normas que priorizaron la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad; el tiempo insumido hasta el dictado de esta sentencia y/o el que insumirá hasta que la misma quede firme y/o, en su caso, pueda ejecutarse; visto de cara a la cotidiana urgencia que la delicada y compleja situación de la actora evidencia, bastan para tener por suficientemente acreditada la inexistencia de medio judicial más idóneo. Medio judicial que, insisto, visualizo como único idóneo, para hacer operativos con la mayor premura posible, los derechos aquí vulnerados.
B) Falta de Legitimación Activa.
a) El planteo de Metrovías se circunscribe a lo siguiente: no acreditó la actora la discapacidad que afirma poseer y si el informe médico que adjuntó fuera verídico, se encuentra desactualizado (data del 25/4/06). Asimismo, la concesionaria sostiene: a) que la afección es temporaria y que debería estar, a la fecha del responde, ya superada, pudiendo la Dra. Aviani deambular por sus propios medios; b) que no acompañó el certificado a que se refiere el art. 3 de la ley 22.431; y c) tampoco acreditó trabajar en el estudio jurídico que indica, ni el vínculo marital y filiatorio. La CNRT y el EN se limitaron a negar (en “la negativa de los hechos”) los hechos vinculados a la discapacidad alegada por la actora.
Las objeciones no pueden admitirse.
a) A lo requerido por el Juzgado a fs. 232 pto. b´), el Instituto de Investigaciones Neurológicas Raúl Carrea – Instituto de Rehabilitación y Educación Terapéutica FLENI, dió contundente respuesta (ver fs. 247/48).
Afirmó que asiste a la actora como paciente, quien fue trasladada al FLENI Escobar: “…se encuentra en esta institución realizando rehabiltación por su lesión, actualmente en forma ambulatoria (modalidad Hospital de Día).”
Aclara que, “actualmente continúa con una paraparesia severa en mejoría (paresia 2/5 iliopsoas derecho con plejía distal; paresia 4-/5 en psoas izquierdo y en los aductores izquierdos 1-2/5; paresia en flexo-extensión de pie izquierdo 2/5). Hipoestesia severa en miembro inferior izquierdo” y “Se persigue fortalecer tanto los miembros superiores como los inferiores, para lograr mejor calidad, tolerancia y velocidad de su marcha con ortesis largas y andador. Realiza este tipo de marchas solamente en el gimnasio, por el momento”. “Resumen de diagnóstico y problemas en rehabilitación: lesión de cono medular y cola de caballo: paraparesia, hipoestesia en miembros inferiores (especialmente el derecho) y detrusor atónico neurogénico.”
Es más, dicho informe, de fecha reciente (15/2/07), aclaró que la actora “actualmente requiere silla de ruedas para desplazarse. Se la entrena para eventual marcha con ortesis largas y andador, en nuestra institución”.
A sus conclusiones debe estarse dado que no fue objetado por ninguna de las partes y resulta en esencia, ratificatorio del que acompañó la actora el 25/4/06 (ver fs. 20/21).
b) El tenor del documento analizado torna innecesario la presentación del certificado de discapacidad a que se refiere el art. 3 de la ley 22.431. El que, por lo demás, está previsto para la obtención de otros beneficios (doc. Labatón, E “Discapacidad Derechos y Deberes” Ed. ampliada y act. p. 41) y estaría, igualmente en trámite de obtención (ver fs. 133).
c) A los efectos aquí requeridos no importa si la discapacidad es o no sobreviviente, es o no permanente, pues la ley 22.431 “Sistema de protección integral de las personas discapacitadas” considera “…discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad (la actora tiene 33 años: ver informes FLENI) y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral” (art. 2).
Asimismo, mucho más acá en el tiempo, la ley 25.280 que aprobó la “Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”. Situación que describió como “…. deficiencia física… ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria…”.
Sin duda, la situación de la actora queda, en tales expresiones, comprendida.
d) La falta de acreditación del vínculo conyugal invocado o que la actora lleve a su hija al jardín de infantes es inconducente al objeto de la pretensión, que como se vió, no se circunscriben a su entorno laboral y/o familiar.
C) Falta de legitimación pasiva opuesta por Metrovías (a fs. 54 vta. y contestada por la actora a fs. 133vta/134vta.), será tratada conjuntamente con la cuestión de fondo, pues a ella aparece innescindiblemente unida.
Sólo anticipo que la aptitud procesal de Metrovías para estar en este juicio, como demandado, surge nítida de cara a las obligaciones que, específica normativa le impuso, antes y después de la firma del contrato de concesión.
D) Inexistencia de caso o causa judicial. No puede admitirse.
El planteo, a más de estrictamente dogmático, cae, por su base, frete a los argumentos expuestos al decidir defensas de falta de legitimación opuestas.
E) Compromiso a la prestación del servicio público y/o políticas públicas y/o de actividades esenciales de Estado. Tampoco es admisible, pues:
a) Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la limitación legal impuesta por el art. 2 inc. c) de la ley 16.986, debe interpretarse restrictivamente (Bidart Campos ED-114-231; Sagues, N “Acción de Amparo” Ed Astrea 3ra. Ed. p. 242; Sala IV “Peso A c/ BCRA s/ amparo” del 13/6/85; entre otros).
b) Es doctrina de la CSJ que la atención y asistencia integral de la discapacidad en todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad –explicitada en las normas que más adelante referiré-constituye una política pública de nuestro país, que requiere preferente atención. Atención que recae, no sólo sobre los directamente obligados sino sobre el Juez y la sociedad toda (CSJ “Lifschitz G.B. c/ Estado Nacional” del 15/6/04).
c) Tampoco es este un supuesto de incompetencia jurisdiccional.
Tal como recientemente también lo señaló el Máximo Tribunal, a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Juez, garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados. Ese es el objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, lo que es específico deber del Juez controlar (CSJ Fallos 328:1146 “Horacio Verbistky”).
d) El derecho vigente contempla diferentes técnicas para compelir, através del Juez, la inactividad de la Administración (amparo por omisión, amparo por mora, silencio).
Es más, precisamente, uno de los motivos de agravio por la actora: inactividad material de la Administración (por incumplir el ordenamiento jurídico), hizo al nacimiento mismo de la acción de amparo. Lo hizo como creación pretoriana de la CSJN para suplir la omisión del legislador en reglamentar una vía procesal apta, que logre el pronto reestablecimiento de derechos individuales constitucionalmente protegidos. De ello dan cuenta los conocidos casos “Siri” y “Kot” (Muñoz, G. “Inmunidad del Poder: la inactividad administrativa”, LL 1990-B-891; sentencia de éste Juzgado, in re “Euromeeting Internacional Export SA c/ AFIP s/ Amparo” del 17/4/98).
2°) Despejado lo anterior, toca ahora, de lleno analizar el fondo. Ello así, de cara a los derechos y garantías que, cualificadamente protegen a la actora en su condición de discapacitada.
Aún sin entrar a valorar el grado de protección que a la Sra. Aviani le corresponde, sólo como usuaria del servicio público de subterráneos (especialmente resguardado desde la reforma constitucional); lo cierto es que el orden jurídico le otorga una segunda protección cualificada; esta vez, resorte de su discapacidad.
Precisas y reiteradas normas intentan proteger a quienes, como ella, se encuentran en situación de discapacidad física, otorgándoles, como se verá, franquicias y estímulos que les permitan neutralizar la desventaja que su discapacidad le acarrea, permitiendo su plena participación en la sociedad e integración a la comunidad del mismo modo que el resto de la población (ver recopilación de Labatón, E “Discapacidad, Derechos y Deberes” Ed. ampliada y actualizada, Vicino; Kraut, A “Derechos tuitivos de la discapacidad y minusvalía” JA 1997-III-778; Rosales, P “La discapacidad en las leyes 22.431 y 24.901 (JA 2002-II-1411); ídem “La nueva Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” JA 2007-II-Fasic 2 pag. 63; Albanese, S “Las personas con discapacidad (algunas regulaciones del derecho internacional)” JA 2002-II-1386).
Tales normas que se presumen sabidas, crean una situación de anormalidad tolerada, que se impone impedir. Y hacerlo así, no sólo como deber jurisdiccional específico del Juez en el marco de la Constitución, sino también como órgano de poder integrante del Estado, obligado por aquéllas (doc. CSJ “Lifschitz” ya citado).
Más allá de lo que concedente y concesionario hubieran convenido y/o convengan en el procedimiento de renegociación en marcha; lo cierto es que como se verá -tanto desde el derecho interno, como desde el externo- existe profusa e importante normativa sobre la libre accesibilidad de los usuarios discapacitados en materia del transporte.
3°) Desde el derecho interno, nuestra Constitución Nacional tutela la discapacidad, desde distintas ópticas (Kraut, Alfredo “Derechos tuitivos de la discapacidad y minusvalía” JA 1997-III-778).
Reconoce, la igualdad de derechos ante la ley (arts. 16), entendida como igualdad de puntos de partida (doc. Lorenzetti, Ricardo “Igualdad, antijuricidad, diferencia”- “El Derecho frente a la discriminación” JA 1995-IV-835); la existencia de derechos y garantías implícitas (art. 33); la existencia del derecho a un trato equitativo en relación al consumo (art. 42); la posibilidad de accionar contra cualquier forma de discriminación (art. 43); jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22), igualdad real de oportunidades y de trato… el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de… personas con discapacidad” (Art. 75 inc. 23).
Manteniendo la mirada en el derecho interno, y para lo que ahora importa, ya por el año 1981 –aproximadamente 12 años antes de la firma del contrato de concesión (aprobado por dec. 2608/93)- existían normas específicas y expresas sobre el punto.
A) La ley 22.431 (BO 20/3/81), instituyó un “Sistema de protección integral de las personas discapacitadas”, tendiente a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad. Trató de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados –mucho de ellos reconocidos en legislaciones dispersas- estableciendo, en normas específicas “…obligaciones que deben asumir…” los particulares y los órganos del Estado (con relación a quien se recalca el principio de subsidiariedad en materia del transporte (mensaje de elv y art. 1° ley 22.431; CSJ “Fallos” 313:579: 323:3229; 324:3569; 327:2127; también “Lifschitz G.B c/ EN” del 15/6/04, ya citado).
En concreto, tendió a “…concederles franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca…” dándoles la oportunidad “…de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales” (art. 1).
Con ese fin prescribió que: “en toda obra pública que se destine a actividades que supongan el acceso de público, que se ejecute en lo sucesivo, deberán preverse accesos, medios de circulación e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas. La misma previsión deberá efectuarse en los edificios destinados a empresas privadas de servicios públicos… que en adelante se construyan o reformen. La reglamentación establecerá el alcance de la obligación impuesta en este artículo, atendiendo a las características y destino de las construcciones aludidas. Las autoridades a cargo de las obras públicas existentes preverán su adecuación para dichos fines”. (art 22)
El legislador impuso pues, el deber de suprimir barreras físicas, arquitectónicas y de transporte. Si bien es cierto que no estableció sanciones por incumplimiento, no lo es menos que ya desde hace más de 25 años existen, obligaciones expresas, sobre el problema ahora traído.
Es cierto que la ley se refirió a obras “a ejecutar”, pero también lo es que, luego, su reglamentación incluyó “las existentes”. Aún cuando ni los codemandados, ni el tercero lo mencionan, dos años después, la reglamentación llegó. Lo hizo a través del dec. 498/83, que reglamentó el art. 22 de la ley 22.431 (recién transcripto).
Para obras futuras ordenó lo siguiente: “en toda obra pública que se destine a actividades que supongan el ingreso de público, que se ejecuten a partir de la puesta en vigencia de la reglamentación del art. 22 de la ley 22.431, deberán preverse accesos, medios de circulación e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas, de conformidad con las especificaciones que a continuación se establecen… circulaciones verticales: rampas:… Ascensores para discapacitados (mínimo uno)…”.
//nos Aires, 29 de Mayo de 2007.-
AUTOS Y VISTAS:
Para sentencia esta causa: “Aviani Antonieta c/ CNRT y Otro s/ Amparo Ley 16.986” Expte. N° 17.974/06, de cuyas actuaciones
RESULTA:
I) A fs. 2/15, la Sra. Antonieta Aviani –invocando su condición de “discapacitada sobreviniente”, interpone amparo contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (en adelante CNRT) y contra la empresa “Metrovías SA” (en adelante Metrovías) por la omisión en que habrían incurrido al no efectivizar su obligación de adecuar todas las estaciones del servicio de subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires (Metrovías porque no adecuó las instalaciones en materia de barreras arquitectónicas y la CNRT: porque teniendo a cargo el poder de policía, no adoptó las medidas para que la concesionaria cumpla).
En esencia aduce que: a) desde su lesión, con mucho esfuerzo intenta continuar su vida personal y profesional (es abogada), sabiendo que por un período muy prolongado se verá en la necesidad de movilizarse en silla de ruedas o, en el mejor de los supuestos, con ayuda ortopédica; b) los subterráneos no cumplen las obligaciones normativamente impuestas en materia de barreras arquitectónicas: leyes 22.431 y 24.314, convenios internacionales y dec. 914/97 (ha transcurrido, con creces, el plazo de 3 años allí fijado para que la empresa concesionaria adecue las instalaciones); c) necesita circular por toda la ciudad por sus propios medios para integrarse a la sociedad; y d) el subte es aún mejor que auto propio con chofer para una persona en su condición.
II) A fs. 49/79 Metrovías contesta el informe de ley, pidiendo el rechazo del amparo, con costas.
En esencia sostiene que: a) no incumplió obligación alguna: existe una situación extraordinaria, por emergencia pública (leyes 25.561 y dec. 2075/02); b) de existir la obligación –que no surge del contrato ni de la legislación vigente (por lo que no lo previó en su ecuación económico-financiera)-, sólo recaería sobre el Estado Nacional, quien autoriza las obras y las paga; c) existe un plan de obras destinado a instalar ascensores –en lugares posibles y estratégicos- que fue suspendido por el decreto 2075/02; d) no hay legitimación activa ni pasiva; e) debe citarse al Estado Nacional, en los términos del art. 94 del ritual; f) la ley 24.314 (vigente al momento de la suscripción del contrato de concesión) sólo obligó a la accesibilidad en relación a estaciones que se construyan de allí en adelante; g) aún cuando el dec. 914/97 la obligara a instalar ascensores en todas las estaciones, es inconstitucional y/o quedó suspendido por el dec. 2075/02; h) el dec. 393/99 (que aprobó la Addenda estableciendo un plan de obras de adaptación con estaciones y plazos diferentes, previendo desembolsos graduales hasta el año 2011) también fue suspendido por el dec. 2075/02; e i) no se cumplen los requisitos del amparo (falta arbitrariedad manifiesta, existencia de otras vías, afectación de la prestación del servicio público, necesidad de mayor amplitud de debate y extemporaneidad).
III) A fs. 106/127 contesta el informe de ley la CNRT. Pide el rechazo del amparo, con costas.
En lo fundamental sostiene: a) la improcedencia de la vía (por inexistencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, violación al principio de división de poderes, existencia de otras vías, mayor debate, falta de agotamiento de la vía previa, extemporaneidad y perjuicios que acarrearía admitir el amparo); b) se realizaron obras de acceso para discapacitados pero, dada su complejidad, las adecuaciones exigidas por la ley 24.314 y el dec. 914/97 no pudieron complementarse en el exiguo plazo de 3 años allí previsto; c) las obras receptadas en las Addendas (dec. 393/99, que si receptaron obras de accesibilidad), fueron suspendidas por dec. 2075/02 (art. 5); d) por res M.P 115/02 se aprobaron las bases de los programas de Emergencia de Obras y Trabajos indispensables que no incluyeron obras de accesibilidad para discapacitados; y e) se realizarán los trabajos de accesibilidad para discapacitados de acuerdo a lo reglamentado por el dec. 914/97.
IV) A fs. 188/203vta., el Estado Nacional –M° de Economía y Producción- (en adelante EN), citado en orden a lo dispuesto a fs. 181, se presenta y contesta el informe de ley pidiendo el rechazo del amparo, con costas.
Dicho informe, en lo sustancial, coincide con el presentado por la CNRT. Aduce que: a) la suspensión dispuesta por el dec. 2075/02 (aún para las obras incorporadas en la Addenda) impide hablar de incumplimiento deliberado de su parte; b) la improcedencia de la vía (ejercicio de facultades privativas del gobierno excluído de revisión judicial, extemporaneidad, inexistencia de acto manifiestamente ilegal y de daño actual) e inexistencia de caso; c) lo exigido por la ley 24.314 y el dec. 914/97 no pudo complementarse en el exiguo plazo fijado; y d) se prevee alcanzar la solución definitiva prevista en la ley 24.314 y dec. 914/97, mediante proceso continuo.
V) Se abrió el amparo a prueba a tenor de la requerida a fs. 232 y no habiéndose llegado a ningún acuerdo en la audiencia convocada a fs. 255; y previo pase a la Sra. Fiscal –que se pronunció por el rechazo de la acción-, se llamó autos para sentencia, y
CONSIDERANDO:
1°) En tales condiciones toca, en primer lugar analizar las objeciones preliminares.
A) Improcedencia de la vía elegida por:
a) Extemporaneidad de la acción en los términos del art. 2 inc. e) de la ley 16.986. No es admisible.
Es que, como bien lo indica la actora a fs. 149vta/150, el plazo de caducidad no es aplicable cuando, como en el caso, la conducta lesiva motivo de agravio: omisiones sucesivas, se prolonga en el tiempo, es continuada, mantenida al tiempo de accionar y también en la actualidad (conf. CSJ doc. Fallos 324:3074; CámConAdmFed Sala I in re “Defensor del Pueblo de la Nación c/ UGOFE SA y otro (Línea S Martín) s/ amparo ley 16.986” del 24/8/06; Plenario Cam.Nac.Civil y Ccial. “Capizano de Galdi, C c/ Instituto Obra Social”; entre otros). Tal el supuesto de autos.
b) Falta de agotamiento de la vía previa. No pueden prosperar, pues:
Si ya antes de la reforma constitucional, no era exigencia agotar la instan¬cia administrativa previa -cuando se accionaba por vía de am¬¬¬¬¬¬paro-, mucho menos ahora, que dejó de ser obstáculo para su interposición la exis¬¬¬¬¬tencia de vías administrativas (doc. de este Juzgado a partir de “Nieva A y Otros c/ PEN dto. 375/97 s/ amparo” del 30/5/97 y del 8/7/97 conf. por Sala II el 10/7/97 y el 26/8/97, respectivamente).
c) Existencia de otras vías y necesidad de mayor debate. No puede prosperar.
Aún coincidiendo con el EN y la CNRT en atribuír carácter excepcional y no subsidiario a la acción de amparo: lo cierto es que, a partir de la reforma constitucional, sólo obsta a su interposición la existencia de “medio judicial más idóneo”. Para el caso, el ordinario no es el proceso más apto. Sería irrazonable e injusto imponer a la actora acuda a dicha vía.
Es que, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, cuando al momento de dictar sentencia se pueda establecer si la conducta cuestionada resulta o no manifiestamente ilegal, el juicio de amparo es el marco adecuado para instrumentar el correspondiente debate. Impedir ese exámen y dilatar la decisión sobre temas sustanciales, invocando inexistentes o inválidas restricciones procesales, implica contrariar las disposiciones constitucionales y legales del juicio de amparo (CSJ in re “Peralta” del 27/12/90; “Video Club Dreams” del 6/7/95; “Lifschitz, G.B” del 15/6/04; entre otros; doc. de este Juzgado in re “Jaimar SA” del 24/5/95 y “Nieva” ya citado; entre muchos otros).
En la particular situación de autos configura inválida restricción procesal, la vincula a la innegable complejidad técnica que la implementación de la solución acarrea. Tales cuestiones no son materia de esta sentencia que, en esencia y tal como indica la actora, apunta a reconocer la existencia de derechos manifiestamente ignorados.
Por lo demás, los años transcurridos desde el dictado de las normas que priorizaron la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad; el tiempo insumido hasta el dictado de esta sentencia y/o el que insumirá hasta que la misma quede firme y/o, en su caso, pueda ejecutarse; visto de cara a la cotidiana urgencia que la delicada y compleja situación de la actora evidencia, bastan para tener por suficientemente acreditada la inexistencia de medio judicial más idóneo. Medio judicial que, insisto, visualizo como único idóneo, para hacer operativos con la mayor premura posible, los derechos aquí vulnerados.
B) Falta de Legitimación Activa.
a) El planteo de Metrovías se circunscribe a lo siguiente: no acreditó la actora la discapacidad que afirma poseer y si el informe médico que adjuntó fuera verídico, se encuentra desactualizado (data del 25/4/06). Asimismo, la concesionaria sostiene: a) que la afección es temporaria y que debería estar, a la fecha del responde, ya superada, pudiendo la Dra. Aviani deambular por sus propios medios; b) que no acompañó el certificado a que se refiere el art. 3 de la ley 22.431; y c) tampoco acreditó trabajar en el estudio jurídico que indica, ni el vínculo marital y filiatorio. La CNRT y el EN se limitaron a negar (en “la negativa de los hechos”) los hechos vinculados a la discapacidad alegada por la actora.
Las objeciones no pueden admitirse.
a) A lo requerido por el Juzgado a fs. 232 pto. b´), el Instituto de Investigaciones Neurológicas Raúl Carrea – Instituto de Rehabilitación y Educación Terapéutica FLENI, dió contundente respuesta (ver fs. 247/48).
Afirmó que asiste a la actora como paciente, quien fue trasladada al FLENI Escobar: “…se encuentra en esta institución realizando rehabiltación por su lesión, actualmente en forma ambulatoria (modalidad Hospital de Día).”
Aclara que, “actualmente continúa con una paraparesia severa en mejoría (paresia 2/5 iliopsoas derecho con plejía distal; paresia 4-/5 en psoas izquierdo y en los aductores izquierdos 1-2/5; paresia en flexo-extensión de pie izquierdo 2/5). Hipoestesia severa en miembro inferior izquierdo” y “Se persigue fortalecer tanto los miembros superiores como los inferiores, para lograr mejor calidad, tolerancia y velocidad de su marcha con ortesis largas y andador. Realiza este tipo de marchas solamente en el gimnasio, por el momento”. “Resumen de diagnóstico y problemas en rehabilitación: lesión de cono medular y cola de caballo: paraparesia, hipoestesia en miembros inferiores (especialmente el derecho) y detrusor atónico neurogénico.”
Es más, dicho informe, de fecha reciente (15/2/07), aclaró que la actora “actualmente requiere silla de ruedas para desplazarse. Se la entrena para eventual marcha con ortesis largas y andador, en nuestra institución”.
A sus conclusiones debe estarse dado que no fue objetado por ninguna de las partes y resulta en esencia, ratificatorio del que acompañó la actora el 25/4/06 (ver fs. 20/21).
b) El tenor del documento analizado torna innecesario la presentación del certificado de discapacidad a que se refiere el art. 3 de la ley 22.431. El que, por lo demás, está previsto para la obtención de otros beneficios (doc. Labatón, E “Discapacidad Derechos y Deberes” Ed. ampliada y act. p. 41) y estaría, igualmente en trámite de obtención (ver fs. 133).
c) A los efectos aquí requeridos no importa si la discapacidad es o no sobreviviente, es o no permanente, pues la ley 22.431 “Sistema de protección integral de las personas discapacitadas” considera “…discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad (la actora tiene 33 años: ver informes FLENI) y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral” (art. 2).
Asimismo, mucho más acá en el tiempo, la ley 25.280 que aprobó la “Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”. Situación que describió como “…. deficiencia física… ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria…”.
Sin duda, la situación de la actora queda, en tales expresiones, comprendida.
d) La falta de acreditación del vínculo conyugal invocado o que la actora lleve a su hija al jardín de infantes es inconducente al objeto de la pretensión, que como se vió, no se circunscriben a su entorno laboral y/o familiar.
C) Falta de legitimación pasiva opuesta por Metrovías (a fs. 54 vta. y contestada por la actora a fs. 133vta/134vta.), será tratada conjuntamente con la cuestión de fondo, pues a ella aparece innescindiblemente unida.
Sólo anticipo que la aptitud procesal de Metrovías para estar en este juicio, como demandado, surge nítida de cara a las obligaciones que, específica normativa le impuso, antes y después de la firma del contrato de concesión.
D) Inexistencia de caso o causa judicial. No puede admitirse.
El planteo, a más de estrictamente dogmático, cae, por su base, frete a los argumentos expuestos al decidir defensas de falta de legitimación opuestas.
E) Compromiso a la prestación del servicio público y/o políticas públicas y/o de actividades esenciales de Estado. Tampoco es admisible, pues:
a) Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la limitación legal impuesta por el art. 2 inc. c) de la ley 16.986, debe interpretarse restrictivamente (Bidart Campos ED-114-231; Sagues, N “Acción de Amparo” Ed Astrea 3ra. Ed. p. 242; Sala IV “Peso A c/ BCRA s/ amparo” del 13/6/85; entre otros).
b) Es doctrina de la CSJ que la atención y asistencia integral de la discapacidad en todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad –explicitada en las normas que más adelante referiré-constituye una política pública de nuestro país, que requiere preferente atención. Atención que recae, no sólo sobre los directamente obligados sino sobre el Juez y la sociedad toda (CSJ “Lifschitz G.B. c/ Estado Nacional” del 15/6/04).
c) Tampoco es este un supuesto de incompetencia jurisdiccional.
Tal como recientemente también lo señaló el Máximo Tribunal, a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Juez, garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados. Ese es el objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, lo que es específico deber del Juez controlar (CSJ Fallos 328:1146 “Horacio Verbistky”).
d) El derecho vigente contempla diferentes técnicas para compelir, através del Juez, la inactividad de la Administración (amparo por omisión, amparo por mora, silencio).
Es más, precisamente, uno de los motivos de agravio por la actora: inactividad material de la Administración (por incumplir el ordenamiento jurídico), hizo al nacimiento mismo de la acción de amparo. Lo hizo como creación pretoriana de la CSJN para suplir la omisión del legislador en reglamentar una vía procesal apta, que logre el pronto reestablecimiento de derechos individuales constitucionalmente protegidos. De ello dan cuenta los conocidos casos “Siri” y “Kot” (Muñoz, G. “Inmunidad del Poder: la inactividad administrativa”, LL 1990-B-891; sentencia de éste Juzgado, in re “Euromeeting Internacional Export SA c/ AFIP s/ Amparo” del 17/4/98).
2°) Despejado lo anterior, toca ahora, de lleno analizar el fondo. Ello así, de cara a los derechos y garantías que, cualificadamente protegen a la actora en su condición de discapacitada.
Aún sin entrar a valorar el grado de protección que a la Sra. Aviani le corresponde, sólo como usuaria del servicio público de subterráneos (especialmente resguardado desde la reforma constitucional); lo cierto es que el orden jurídico le otorga una segunda protección cualificada; esta vez, resorte de su discapacidad.
Precisas y reiteradas normas intentan proteger a quienes, como ella, se encuentran en situación de discapacidad física, otorgándoles, como se verá, franquicias y estímulos que les permitan neutralizar la desventaja que su discapacidad le acarrea, permitiendo su plena participación en la sociedad e integración a la comunidad del mismo modo que el resto de la población (ver recopilación de Labatón, E “Discapacidad, Derechos y Deberes” Ed. ampliada y actualizada, Vicino; Kraut, A “Derechos tuitivos de la discapacidad y minusvalía” JA 1997-III-778; Rosales, P “La discapacidad en las leyes 22.431 y 24.901 (JA 2002-II-1411); ídem “La nueva Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” JA 2007-II-Fasic 2 pag. 63; Albanese, S “Las personas con discapacidad (algunas regulaciones del derecho internacional)” JA 2002-II-1386).
Tales normas que se presumen sabidas, crean una situación de anormalidad tolerada, que se impone impedir. Y hacerlo así, no sólo como deber jurisdiccional específico del Juez en el marco de la Constitución, sino también como órgano de poder integrante del Estado, obligado por aquéllas (doc. CSJ “Lifschitz” ya citado).
Más allá de lo que concedente y concesionario hubieran convenido y/o convengan en el procedimiento de renegociación en marcha; lo cierto es que como se verá -tanto desde el derecho interno, como desde el externo- existe profusa e importante normativa sobre la libre accesibilidad de los usuarios discapacitados en materia del transporte.
3°) Desde el derecho interno, nuestra Constitución Nacional tutela la discapacidad, desde distintas ópticas (Kraut, Alfredo “Derechos tuitivos de la discapacidad y minusvalía” JA 1997-III-778).
Reconoce, la igualdad de derechos ante la ley (arts. 16), entendida como igualdad de puntos de partida (doc. Lorenzetti, Ricardo “Igualdad, antijuricidad, diferencia”- “El Derecho frente a la discriminación” JA 1995-IV-835); la existencia de derechos y garantías implícitas (art. 33); la existencia del derecho a un trato equitativo en relación al consumo (art. 42); la posibilidad de accionar contra cualquier forma de discriminación (art. 43); jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22), igualdad real de oportunidades y de trato… el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de… personas con discapacidad” (Art. 75 inc. 23).
Manteniendo la mirada en el derecho interno, y para lo que ahora importa, ya por el año 1981 –aproximadamente 12 años antes de la firma del contrato de concesión (aprobado por dec. 2608/93)- existían normas específicas y expresas sobre el punto.
A) La ley 22.431 (BO 20/3/81), instituyó un “Sistema de protección integral de las personas discapacitadas”, tendiente a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad. Trató de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados –mucho de ellos reconocidos en legislaciones dispersas- estableciendo, en normas específicas “…obligaciones que deben asumir…” los particulares y los órganos del Estado (con relación a quien se recalca el principio de subsidiariedad en materia del transporte (mensaje de elv y art. 1° ley 22.431; CSJ “Fallos” 313:579: 323:3229; 324:3569; 327:2127; también “Lifschitz G.B c/ EN” del 15/6/04, ya citado).
En concreto, tendió a “…concederles franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca…” dándoles la oportunidad “…de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales” (art. 1).
Con ese fin prescribió que: “en toda obra pública que se destine a actividades que supongan el acceso de público, que se ejecute en lo sucesivo, deberán preverse accesos, medios de circulación e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas. La misma previsión deberá efectuarse en los edificios destinados a empresas privadas de servicios públicos… que en adelante se construyan o reformen. La reglamentación establecerá el alcance de la obligación impuesta en este artículo, atendiendo a las características y destino de las construcciones aludidas. Las autoridades a cargo de las obras públicas existentes preverán su adecuación para dichos fines”. (art 22)
El legislador impuso pues, el deber de suprimir barreras físicas, arquitectónicas y de transporte. Si bien es cierto que no estableció sanciones por incumplimiento, no lo es menos que ya desde hace más de 25 años existen, obligaciones expresas, sobre el problema ahora traído.
Es cierto que la ley se refirió a obras “a ejecutar”, pero también lo es que, luego, su reglamentación incluyó “las existentes”. Aún cuando ni los codemandados, ni el tercero lo mencionan, dos años después, la reglamentación llegó. Lo hizo a través del dec. 498/83, que reglamentó el art. 22 de la ley 22.431 (recién transcripto).
Para obras futuras ordenó lo siguiente: “en toda obra pública que se destine a actividades que supongan el ingreso de público, que se ejecuten a partir de la puesta en vigencia de la reglamentación del art. 22 de la ley 22.431, deberán preverse accesos, medios de circulación e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas, de conformidad con las especificaciones que a continuación se establecen… circulaciones verticales: rampas:… Ascensores para discapacitados (mínimo uno)…”.
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