Hola a todos quería hacerles una consulta alguien tiene un modelo de demanda ante un despido de un obrero de la construcción que se encontraba parcialmente en blanco, (algunos años si y otros no), y donde también por períodos le bajaban la categoría de oficial a ayudante (que también tengo que reclamar) y que se consideró despedido?? Si tiene horas extras y todo,vacaciones y todos los rubros mejor... Gracias
INICIA DEMANDA – LEY 22.250
Señor Juez:
Eugenio ciudadano paraguayo, C.I. paraguaya Nº , CUIL 20--3, nacido el 15/11/1976, casado, con domicilio real en XX, GONZÁLEZ CATÁN, Provincia de Buenos Aires, trabajador de la industria de la construcción, por derecho propio y con el patrocinio letrado de Adrian Carlos Dessomanzi, abogado CPACF Tº Fº, CUIT 20-18-7, condición monotributista, constituyendo domicilio legal juntamente con mi letrado en Lavalle..., 4° “A” (zona 105), (tel/fax 4372-, e-mail:, a V.S. me presento y respetuosamente digo:
1) OBJETO
Por la presente vengo a entablar formal demanda originada en las previsiones de la ley 22.250 por cobro de pesos contra “ S.A.” (CUIT 30--5), con domicilio en la Av. Córdoba , P. 1° (C1055AAF) de esta Capital.
La presente demanda se compone de multas, aportes e indemnizaciones previstas en la ley 22250; indemnizaciones de la LCT aplicable por imperio del segundo párrafo del Art. 35 ley 22250; adicionales convencionales CCT 76/75; diferencias salariales; certificados referidos por Art. 80 LCT (modif. Art. 45 ley 25345); actualización monetaria y demás rubros indicados en el capítulo “LIQUIDACIÓN”, al cual me remito en mérito a la brevedad.
El monto de lo reclamado asciende a la suma de Pesos cuarenta y tres mil quinientos veintinueve con 35/100 ($ 43.529,35), o lo que en más o en menos resultare de la prueba a producirse en autos y del elevado criterio de V.S., con más sus intereses y costas, por las consideraciones de hecho y de Derecho que a continuación se exponen.
La actividad desempeñada se encuadra en las previsiones del estatuto de los “TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN – LEY 22250” y de la “CCT 76/75”
2) HECHOS
Conforme fuera denunciado en el intercambio telegráfico, el actor ingresó a laborar en subordinación de la demandada en fecha 06 de agosto de 2008, siendo sus tareas y funciones desempeñadas las de oficial albañil y yesero, en la industria de la construcción, cuyo marco regulatorio lo da el estatuto de le ley 22250.
Se deja constancia de que el actor trabajaba en la construcción del country Chacras de Abbott, a cargo de la accionada. Dicho country (lugar físico de trabajo) se encuentra en la Ruta 3, KM. 92, localidad de Abbott, San Miguel del Monte (Au. Buenos Aires-Cañuelas).
Desde el inicio la relación se desarrolló dentro de parámetros “anormales”, toda vez que el vínculo no se hallaba registrado en los libros del Art. 52 LCT y 18 L.E. (de acuerdo con RG AFIP 1891/05, texto actualizado por RG AFIP 2016/06).
Sumado a ello, el actor laboraba extensas jornadas de lunes a viernes de 7:00 a 18:00 horas. Conforme el principio de primacía de la realidad, no escapará al conocimiento de V.S. de que en la industria de la construcción se trabaja mientras haya luz de día, debido a que –muchas veces- se trabaja extensas jornadas –sin pausas-, sobre estructuras que aún no tienen instalaciones eléctricas aprobadas.
Por sus tareas el actor percibía un salario diario de bolsillo de Pesos ochenta ($ 80) en negro y por fuera de toda registración laboral. Cabe destacar que la accionada pagaba un salario sensiblemente inferior al básico de convenio para la categoría del actor, sumado al hecho de que el vínculo laboral no se hallaba registrado.
Así es que fruto de la situación anterior, sumado a la petición del actor a fin de que le abone salarios ÍNTEGROS correspondientes a su categoría –es decir, lo que le corresponde con más todos los adicionales convencionales a los que tiene derecho-, comienza el intercambio telegráfico que se transcribe a continuación.
2.1) El intercambio telegráfico habido entre las partes:
En fecha 02/12/2008 el actor envía a la demandada su primer TCL 721634462 - CD 989306125 y cuyo texto es el siguiente:
“Capital Federal, 02 de diciembre de 2008:
Por medio del presente intimo a Ud. plazo perentorio e improrrogable 48 horas aclare situación laboral vigente y abóneme diferencias salariales adeudadas desde el inicio del vínculo conforme escala salarial vigente correspondiente a mis reales funciones desempeñadas como oficial albañil TABLA ZONA “A” a valor de $9,26/hora, con más adicionales por asistencia perfecta (Art. 52 CCT 76/75), 15% por categoría cumplida, 9% por zona (Art. 45 CCT 76/75), 15% adicional por altura (Art. 57 CCT 76/75), 5% remuneración compensatoria por traslado (Art. 44 CCT 76/75), con más la suma convencional no remunerativa septiembre/2008 consistente en $100,00. Todo ello por el período no prescripto. En tal sentido manifiesto haber ingresado a laborar bajo su dependencia y subordinación el 06/08/2008, desempeñándome en obra en el horario de lunes a viernes de 7:00 a 18:00 horas, y percibiendo un salario diario de bolsillo de $80,00 en negro. Con las previsiones del Art. 19 ley 22.250 manifiesto que mi salario mensual devengado con sus adicionales asciende a $3.133,55.
Además intímole a lo siguiente:
1) Ante el desconocimiento de mi situación registral y previsional registre la relación laboral que nos une, en caso de corresponder, dentro del plazo de 30 días bajo apercibimiento de ley y conforme datos denunciados supra. En caso de silencio consideraré que Ud. ha renunciado al plazo conferido por la ley 24013.
2) Me entregue constancia de haber inscripto la relación ante el IERIC.
3) Abone haberes correspondientes a la primera y segunda quincenas noviembre del corriente, quedando Ud. constituido en mora en los términos del Art. 19 ley 22250 y bajo apercibimiento de abonar la reparación allí establecida.
4) Abone horas extraordinarias laboradas conforme horario de trabajo denunciado supra.
5) Ponga a mi disposición recibos de sueldo rectificados en doble ejemplar, y los certificados referidos por el Art. 80 LCT, en plazo y bajo apercibimiento legal.
6) Entrégueme constancia fehaciente del depósito de los aportes conf. Art. 29 ley 22250.
7) Acredite el alta ante la ART, la obra social y la cobertura de seguro de vida obligatorio de acuerdo con Art. 108 CCT 76/75.
Todo lo anterior es bajo apercibimiento de considerar vínculo disuelto por V. culpa y de dirigir mis reclamos contra todo otro tercero solidariamente responsable.-“
En idéntica fecha el actor envía copia de misiva a la AFIP (TCL 72163462 – CD 989306139, a tenor del siguiente texto:
“Capital Federal, 02 de diciembre de 2008:
EN LOS TÉRMINOS DE LAS LEYES 25345 ARTS. 47 Y 43, 23789 ART. 2º INCISO D) Y 24013 ART. 11 INCISO B), COMUNICO A AFIP DEL RECLAMO CURSADO A S.A. CUIT 30--5 DEDICADO A IND. DE LA CONSTRUCCIÓN, A TENOR DEL SIGUIENTE TEXTO:
“Por medio del presente intimo a Ud. plazo perentorio e improrrogable 48 horas aclare situación laboral vigente y abóneme diferencias salariales adeudadas desde el inicio del vínculo conforme escala salarial vigente correspondiente a mis reales funciones desempeñadas como oficial albañil TABLA ZONA “A” a valor de $9,26/hora, con más adicionales por asistencia perfecta (Art. 52 CCT 76/75), 15% por categoría cumplida, 9% por zona (Art. 45 CCT 76/75), 15% adicional por altura (Art. 57 CCT 76/75), 5% remuneración compensatoria por traslado (Art. 44 CCT 76/75), con más la suma convencional no remunerativa septiembre/2008 consistente en $100,00. Todo ello por el período no prescripto. En tal sentido manifiesto haber ingresado a laborar bajo su dependencia y subordinación el 06/08/2008, desempeñándome en obra en el horario de lunes a viernes de 7:00 a 18:00 horas, y percibiendo un salario diario de bolsillo de $80,00 en negro. Con las previsiones del Art. 19 ley 22.250 manifiesto que mi salario mensual devengado con sus adicionales asciende a $3.133,55.
Además intímole a lo siguiente:
1) Ante el desconocimiento de mi situación registral y previsional registre la relación laboral que nos une, en caso de corresponder, dentro del plazo de 30 días bajo apercibimiento de ley y conforme datos denunciados supra. En caso de silencio consideraré que Ud. ha renunciado al plazo conferido por la ley 24013.
2) Me entregue constancia de haber inscripto la relación ante el IERIC.
3) Abone haberes correspondientes a la primera y segunda quincenas noviembre del corriente, quedando Ud. constituido en mora en los términos del Art. 19 ley 22250 y bajo apercibimiento de abonar la reparación allí establecida.
4) Abone horas extraordinarias laboradas conforme horario de trabajo denunciado supra.
5) Ponga a mi disposición recibos de sueldo rectificados en doble ejemplar, y los certificados referidos por el Art. 80 LCT, en plazo y bajo apercibimiento legal.
6) Entrégueme constancia fehaciente del depósito de los aportes conf. Art. 29 ley 22250.
7) Acredite el alta ante la ART, la obra social y la cobertura de seguro de vida obligatorio de acuerdo con Art. 108 CCT 76/75.
Todo lo anterior es bajo apercibimiento de considerar vínculo disuelto por V. culpa y de dirigir mis reclamos contra todo otro tercero solidariamente responsable.-“
Debido al injurioso silencio guardado por la demandada y fundado en el Art. 57 LCT referido a las presunciones acerca de las intimaciones cursadas por el trabajador, el actor hace efectivo el apercibimiento contenido en su anterior misiva y envía su TCL 72163466 – CD 007170551, fechado 12/12/2008, cuyo texto es:
“Capital Federal, 12 de diciembre de 2008:
Atento falta de cumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo y ante su injuriante silencio a mi anterior intimación TCL 72163462 CD 989306125 de fecha 02/12/2008, el cual doy por reproducido, es que hago efectivo el apercibimiento allí consignado y considero vínculo laboral disuelto por V. culpa.
Por tales motivos intimo a Ud. a dar cumplimiento con lo siguiente dentro del plazo de 48 horas:
1) Ponga a mi disposición la libreta de aportes bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de reclamar 90 jornales de retribución referidos por Art. 18 ley 22250, quedando Ud. constituido en mora.
2) Me abone rubros reclamados dentro de los plazos legales en mi anterior despacho telegráfico y sus respectivas multas por incumplimiento, con más haberes adeudados de la primera y segunda quincenas noviembre del corriente, bajo apercibimiento de reclamar la reparación prevista por el Art. 19 ley 22250.
3) Me abone indemnizaciones y rubros correspondientes a Art. 8º LE y Art. 5º Dec. 2725/91.
4) Me abone la reparación de 30 jornales establecida en la última parte del 2º párrafo del Art. 18 ley 22250, por su incumplimiento de inscripción resultante del Art. 13 misma ley.
5) Me abone las diferencias salariales respecto de mi real categoría y funciones denunciadas oportunamente, toda vez que Ud. ha pagado salarios clandestinos y en forma insuficiente (Art. 19 ley 22250).
6) Me abone salarios de los días trabajados, como así también horas extraordinarias laboradas, francos, SAC proporcional y vacaciones proporcionales con su SAC.
7) Me haga entrega de los certificados referidos por Art. 80 LCT, bajo el apercibimiento allí dispuesto.
Me haga entrega de constancia de los aportes conforme Art. 29 ley 22250 y Art. 14º Dec. 1342/81.Todo lo anterior es bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento previsto en la ley 24635.
A todo evento hágole saber que mi letrado es Adrián C. Dessomanzi, con domicilio en Lavalle 1588, 4º “A” (C1048AAL) (Tel 4372-5684 / Cel. 15-6100-1967), donde constituiré domicilio en la instancia procesal oportuna.-”
El 2° párrafo del Art. 18 ley 22250, establece mulas en favor del trabajador en caso de que el empleador no cumpliera con las obligaciones previstas en el Art. 17 de la misma ley (es decir, en caso de que no entregue la Libreta de Aportes –actual Fondo de Cese Laboral-).
A los fines de perseguir el cobro de las multas y los salarios adeudados, el 2° párrafo del Art. 19 ley 22250 pone en cabeza del trabajador la carga de intimar al empleador dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir del momento en que legalmente deba efectuarse el pago.
Por ello, y ante una nueva falta de contestación, y a los fines de perseguir el cobro de las multas y salarios adeudados referidos anteriormente, el actor da cumplimiento con lo previsto por los Arts. 18 y 19 ley 22250 y dentro del plazo legal allí establecido, envía su TCL 72163467 – CD 996045941 fechado 22/12/2008, cuyo texto es el que sigue:
“Capital Federal, 22 de diciembre de 2008
Ante su injurioso silencio a mis dos despachos telegráficos CD989306125 y CD007170551, los cuales doy por reproducidos, y atento a su falta de entrega de la Libreta de Aportes (Art. 17 ley 22250) queda Ud. constituido en mora por el plazo de dos (2) días hábiles, bajo apercibimiento de perseguir el pago de la indemnización dispuesta por el Art. 18 ley 22250.
Intimo además, me abone primera quincena diciembre/2008 en plazo y bajo apercibimiento de ley.
Asimismo, reitérole nuevamente, me haga entrega de los certificados referidos por el Art. 80 LCT dentro del plazo de 48 horas de recibo el presente.”
Posteriormente, y a efectos de respetar el plazo de 30 días establecido por el Art. 3° del Dec. 146/01 (reglamentario Art. 80 LCT), en fecha 27/08/2009, el actor envía su TCL 76074289 – CD 045612453, cuyo texto es:
“Capital Federal, 27 de agosto de 2009
Atento haberse cumplido en exceso el plazo establecido por el Art. 3º del Dec. 146/01, intimo término cuarenta y ocho (48) horas a que ponga a mi disposición certificados referidos por Art. 80 LCT bajo el apercibimiento allí dispuesto.-///”
Finalmente, de manera totalmente extemporánea, el actor recibe la única comunicación por parte de la demandada mediante CARTA DOCUMENTO CD 031922101, fechada 02/09/2009, a tenor del siguiente texto que transcribo a continuación:
“Buenos Aires, 02 de Septiembre de 2009:
Rechazo su TCL 045612453 del 27-08-2009, por improcedente, falaz, malicioso y totalmente ajeno a cualquier realidad fáctica o norma legal.
Lo intimo a abstenerse de continuar realizando requerimientos y apercibimientos improcedentes, que denotan por un lado su ignorancia sobre los datos más elementales relativos a la hipotética relación con Ud. improcedentemente invoca y su ánimo de intentar lucrar ilegítimamente con ella, bajo apercibimiento de iniciar las acciones que por derecho me corresponden. Queda Ud. Notificado. Cierro definitivamente intercambio epistolar.”
De esta manera concluye el intercambio telegráfico habido entre las partes, donde la demandada ha negado el vínculo laboral y donde el actor ha precisado puntillosamente todas las normativas, leyes y regulaciones que hacen al crédito reclamado en autos.
A pesar de ello, la gran mayoría de los rubros reclamados sí prosperan, y son los que se detallan en el capítulo 4) “LIQUIDACIÓN”.
3) LAS PARTICULARIDADES DEL CASO A LA LUZ
DEL ESTATUTO DE LA LEY 22250:
Si bien el Art. 2º LCT excluye la aplicación de ésta a las relaciones de la industria de la construcción, el régimen de la ley 22250 regula específicamente la actividad laboral y, salvo determinados supuestos, se excluyen diversas circunstancias. Pero en cuanto a las obligaciones comunes aplicables al régimen especial, la Jurisprudencia ha entendido que resultan compatibles con el estatuto de la ley 22250 la caracterización y prueba de la existencia del contrato de trabajo (Arts. 21 a 23 LCT), la facultad del Juez de fijar la remuneración (Art. 56 LCT), el sistema de actualización de créditos laborales (Art. 276 LCT), la mora automática en el pago de salarios (Art. 128 LCT), las presunciones establecidas en los Arts. 23 y 55 LCT, etc.
3.1.) La falta de registración:
Referido a la registración, MARIO ACKERMAN dice que “Una de las obligaciones más importantes que tiene el empleador de la industria de la construcción (junto el depósito de los aportes en la libreta) es el de la registración laboral, y tanto los empleadores como los trabajadores de la industria de la construcción deben estar inscriptos en el Instituto de Estadística y Registro de la Construcción (IERIC). La obligación de la inscripción recae sobre el empleador y comprende su propia inscripción y la de los trabajadores a su cargo. En cuanto a la inscripción de los trabajadores debe efectuarse dentro de los 15 días hábiles contados desde la fecha de ingreso al empleo.” (Ackerman – “TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO” Tº V, Pág. 35 – Ed. Rubinzal Culzoni).
En el caso que nos ocupa, la accionada ha incumplido la registración laboral establecida no sólo por el Art. 13 ley 22250, sino también la del Art. 52 LCT y Res. 1891/05, t.o. Art. 2º Res. A.F.I.P. 2016/06).
Así, el Art. 13 ley 22250 dice: “Al iniciarse la relación laboral, el empleador requerirá del trabajador la presentación de la libreta y este último deberá hacer efectiva su entrega en el término de cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de su ingreso.” Cabe aclarar que en ningún momento se ha dado cumplimiento con ello.
Al decir de SAPPIA, en ACKERMAN (“Tratado”, Tº V, Pág. 37), “la libreta de de aportes es un instrumento de carácter obligatorio para el ejercicio de la actividad y es el medio para verificar la aplicación de la ley (Art. 13). Permite constatar la inscripción de las partes y la realización de aportes, mas no la corrección cuantitativa de los mismos, que corresponde al poder de policía laboral”.
Quiero detenerme en este punto (la libreta de aportes) a fin de puntualizar el hecho de que no se han ingresado los aportes (Art. 15 ley 22250).
Entonces y, con las particularidades del régimen, para que la relación laboral esté debidamente registrada, NECESARIAMENTE debe estar registrada en los libros de los Arts. 52 LCT y 13 ley 22250, siendo clandestino cualquier vínculo no registrado en dichos términos.
Además, el inciso a) del Art. 33 ley 22250 establece las sanciones para el empleador que no haya cumplido con la obligación del Art. 29 de entregar al trabajador constancia del depósito de los aportes al Fondo de Desempleo. Es más, el inciso c) de la misma norma prevé la posibilidad de que el empleador se “olvide” de dar cumplimiento con sus obligaciones respecto del sistema de altas y bajas del personal. Entiendo que si el demandado no ha registrado el vínculo en el IERIC, no ha requerido inscripto la relación en la libreta, no ha efectuado los aportes y no ha hecho entrega de la libreta en tiempo y forma, ha renunciado al beneficio establecido en la ley 22250 y por lo tanto es pasible de las penalidades allí establecidas.
3.2.) La obligación de aportar al Fondo de Cese Laboral:
Este punto es central en el presente reclamo, toda vez que no se han ingresado los aportes al Fondo de Cese laboral.
MARIGÓ y RAINOLTER dicen que “El Fondo de Desempleo (actualmente denominado Fondo de Cese Laboral conf. Art. 14 ley 25371) tiene por objeto reunir el capital que percibirá el trabajador al cese de cada relación laboral que entable dentro del régimen de la industria de la construcción” (Susana Marigó y Milton Rainolter “PERSONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN”, Pág. 109 – Ed. Astrea).
Se trata de un sistema especial que reemplaza y sustituye al régimen indemnizatorio previsto por LCT, en razón de las características de transitoriedad, inestabilidad, movilidad y alta rotación). El Fondo de Cese Laboral se compone de los aportes que el empleador está obligado a efectuar mensualmente, en cumplimiento de la obligación prevista por el Art. 15 ley 22250. El importe que integra el referido fondo, constituye un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador; y dichos aportes pasan a formar parte de una cuenta bancaria individual abierta a nombre del trabajador y de la cual podrá disponer al cese de la relación.
El Art. 15 ley 22250 dice que “El empleador tiene la obligación de efectuar mensualmente un aporte que consiste en el 12% durante el primer año de todo lo que el trabajador perciba en concepto de Salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad…”
Referido a la falta de ingreso de los aportes, MARIO ACKERMAN dice que: “La mora en el cumplimiento de la obligación de ingresar los aportes al fondo de cese laboral se produce al vencimiento del plazo de 15 días y da lugar a los incrementos contemplados en el Art. 30 de la ley y 15 del decreto reglamentario…En cuanto al cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar la libreta con constancia de los aportes al Fondo o con aportes insuficientes, resulta aplicable en la especie el Art. 260 LCT, según el cual el pago insuficiente de obligaciones laborales será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas. La falta de entrega de la libreta con la acreditación de los depósitos efectuados da derechos al trabajador de acceder a una indemnización especial tendiente a resarcir los perjuicios que ocasiona la imposibilidad de disponer de los fondos y sancionar el incumplimiento del empleador” (Ackerman – “TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO” Tº V, Pág. 72).
Cabe destacar que el actor ha dado cumplimiento a fin de que dentro del plazo legal de 48 horas (conf. Art. 17) se le haga entrega de la libreta de aportes, por lo cual ha adquirido el derecho a la percepción de las multas del segundo párrafo del Art. 18 ley 22250 (Ver TCL 72163462 - CD 989306125 y TCL 72163466 - CD 007170551).
Además, el Art. 3° del Dec. 1342/91 establece que: “La libreta de aportes representará la constancia fehaciente de la inscripción del trabajador en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción.”
3.3.) Prohibición de abonar salarios por debajo del CCT:
Como se ha manifestado en el intercambio telegráfico, el empleador no sólo pagó salarios en negro, sino que además los pagó muy por debajo de lo establecido en el CCT vigente (76/75). Más aún, no ha pagado los salarios que al actor le hubiesen correspondido según la escala salarial vigente al momento del distracto, todo ello de conformidad con el concepto de “devengado” que emana de la ley 25877.
En este sentido, el primer párrafo del Art. 19 ley 22250 dice que: “En ningún caso el empleador podrá abonar al trabajador por cada jornada normal de trabajo, una retribución menor a la fijada por la convención colectiva de trabajo y normas salariales aplicables.”
El derecho del trabajador de la construcción a percibir su remuneración “íntegra” y “en tiempo oportuno”, no solo se encuentra amparado por las normas que regulan el pago del salario (Art. 74 y Título IV, LCT), aplicables a todos los trabajadores dependientes, sino que se encuentra reforzado por una indemnización especial (Art. 19 de la ley específica).
Ahora bien, la categoría en la que realmente investía el actor tenía, al momento del distracto, una retribución de Pesos nueve con 26/100 ($9,26) la hora. Este hecho, sumado todos los adicionales que no fueron abonados al actor, hace que sea procedente el reclamo por diferencias salariales con más los adicionales convencionales y legales peticionados en el capítulo “LIQUIDACIÓN”, al cual me remito.
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4) LIQUIDACIÓN.
Esta demanda asciende a la suma de Pesos cuarenta y tres mil quinientos veintinueve con 35/100 ($ 43.529,35), o lo que en más o en menos resulte del elevado criterio de V.S. y de la prueba a producirse en autos, con más sus intereses y actualización monetaria hasta su efectivo pago y costas, la entrega de los restantes certificados referidos por el Art. 80 LCT, con aplicación de astreintes en favor del trabajador en caso de incumplimiento y conforme las facultades que le confieren a los Jueces el Art. 666 bis del Código Civil y 37 CPCCN.
4.1) Cálculo del haber mensual devengado:
Teniendo en cuenta que el CCT aplicable 76/75 establecía al momento del distracto una retribución básica de $ 9,26 la hora, la categoría y la extensión de la jornada laboral denunciados
Se deja expresa constancia de que por imperio del Art. 11 del CCT 76/75 la jornada de trabajo no puede superar las 44 horas semanales.
A continuación, se discriminan los rubros, adicionales y multas que habrán de tomarse para el cálculo del haber mensual devengado:
1) Adicionales convencionales CCT 76/75:
a. Art. 44: 5 % sobre el básico por tener que viajar más de 30 minutos hasta el lugar de trabajo
b. Art. 45: 9 % del básico por zona desfavorable de la categoría oficial.
c. Art. 52: 20 % por asistencia perfecta
d. Art. 57: 15 % por trabajos en altura
e. Art. 11: La jornada de trabajo no puede exceder de 44 hs. semanales.
f. Art. 105: Aportes del trabajador (no rendidos) 1,80 % a UOCRA + 0,5 % al ISTIC.
g. Art. 106: Contribución del empleador (no rendidos) 2,30 % a UOCRA + 0,5 % al ISTIC.
h. Sumas no remunerativas mayo y julio/2008: $ 75,00 cada una.
i. Adicional por yesería: 10% según tabla salarial.
2) Aportes y multas establecidas por el estatuto ley 22250:
a. Art. 15: Fondo de Cese Laboral, establece un aporte del 12% correspondiente a la remuneración del primer año de trabajo.
b. Art. 19: El doble de los salarios adeudados; se ha intimado dentro del plazo legal de 10 días posteriores a la fecha en que debió haberse pagado cada quincena y por haber pagado salarios en forma insuficiente.
c. Art. 18, primera parte del párrafo 2°: Por falta de entrega de la Libreta de Aportes (actual Fondo de Cese Laboral). Prevé incremento de 90 jornales.
d. Art. 18: Por falta de inscripción del vínculo ante el IERIC (ver Art. 3° Dec. 1342/81). Prevé multa de 30 jornales.
e. Art. 30 ley 22250: Establece un incremento de los aportes al fondo de desempleo, el cual será calculado en el momento de producirse la prueba pericial contable.
3) Multas ley 24013 y su Decreto reglamentario N° 2725/91:
a. Art. 5 Dec. 2725/91: La indemnización del Art. 15 LE es igual al fondo de desempleo que debió haber percibido el actor.
b. Art. 3 Dec. 2725/91: La intimación del Art. 11 LE para que produzca los efectos previstos se intimó estando vigente el vínculo.
4) Multas y rubros de la LCT (aplicables por Art. 34, 2° párrafo, ley 22250):
a. Art. 80 (incorporado por Art. 45 ley 25345) Por falta de entrega de los certificados de trabajo allí referidos.
b. Art. 153 LCT: Vacaciones no gozadas, calculadas como un día por cada 20 trabajados.
c. SAC proporcional.
d. Diferencias salariales.
e. Horas extraordinarias.
• HORARIO DE TRABAJO: LUNES A VIERNES DE 7:00 A 18:00 HORAS
• VALOR DE LA HORA DE TRABAJO PARA LA CATEGORÍA: $ 9,26/h.
CONFORMACIÓN DEL SALARIO
SEMANAL DEVENGADO:
Salario básico por hora: $ 9,26/h (Cat. Oficial Albañil)
Sin recargo de lunes a viernes: $ 509,30
Con recargo al 50% de lunes a viernes $ 50,93
Haber semanal $ 560,23
HABER MENSUAL DEVENGADO SIN ADICIONALES $ 2.240,92
ADICIONALES:
10 % categoría oficial $ 224,09
Adicional 9% por zona desfavorable (Art. 45 CCT 76/75) $ 201,68
Asistencia perfecta 20% (Art. 52 CCT 76/75) $ 448,18
Trabajo en altura 4 metros 15% (Art. 57 CCT 76/75) $ 336,14
Suma no remunerativa convencional $ 100,00
Aportes no rendidos 2,30% (Art. 105 CCT 76/75) $ 79,37
Contribución no rendida 2,80% (Art. 106 CCT 76/75) $ 99,43
TOTAL ADICIONALES: $ 1.388,90
TOTAL DEL HABER MENSUAL DEVENGADO: $ 3.529,82
La metodología de cálculo del haber mensual devengado es la siguiente:
• Para el cálculo de la base salarial, se ha tenido en cuenta que el Art. 11 del CCT 76/75 establece un máximo de 44 horas semanales. Entonces, se ha tomado el valor de la hora de trabajo, multiplicado por la cantidad de horas al día laboradas, lo cual a su vez se multiplicó por los 5 días trabajados en la semana: $9,26 x 11 x 5 = $ 509,30 por semana.
• Para el cálculo de las horas extraordinarias, se ha considerado el recargo legal del 50%. Entonces, a la cantidad de horas realmente trabajadas en la semana, se le restó la cantidad máxima de horas permitidas por Convenio (44 horas semanales, según Art. 11 CCT 76/75), lo cual nos da la cantidad de horas en exceso que el actor trabajaba a la semana. Este valor se multiplica por la hora de trabajo, y a este producto se lo multiplica por 0,5: [(55-44) x $ 9,26)] x 0,5 = $ 50,93 por semana.
• Como los dos resultados obtenidos conforman el salario SEMANAL, se suman dichos valores y se los multiplica por 4, obteniéndose el salario mensual devengado sin adicionales legales y/o convencionales: ($ 509,30 + $ 50,93) x 4 = $ 2240,92 es el salario base mensual sin adicionales.
• Referente al modo de calcular las horas extraordinarias, se ha tenido presente que el Plenario N° 226 de nuestra Excma. CNATrab. (D’Aloi, Salvador C/ Selsa S.A.) no resulta aplicable al caso que nos ocupa, puesto que el CCT es específico (Arts. 8° y 9° LCT y 7° y 8° ley 14250) y establece el máximo permitido, y no resulta de aplicación supletoria el máximo legal establecido por la ley 11544.
4.2.) Cálculo de la liquidación final:
FONDO DE CESE LABORAL: $ 1.504,09
ART. 18 LEY 22250, 2° PÁRRAFO, 1° PARTE: $ 9.400,55
ART. 18 LEY 22250, 2° PÁRRAFO, 2° PARTE: $ 3.133,52
ART. 19 LEY 22250: $ 12.799,98
ART. 30 LEY 22250: (DEVENGADO HASTA EL PAGO)
ART. 80 LCT (MODIF. ART. 45 LEY 25345): $ 9.400,55
ART. 153 LCT - VACACIONES NO GOZADAS: $ 1.002,73
SAC S/VNG: $ 83,56
SAC ADEUDADO 2° SEM 2008 $ 1.566,76
ART. 8° LEY 24013: $ 3.133,52
ART. 5° DEC. 2725/91 (REEMPLAZA 15 LEY 24013): $ 1.504,09
TOTAL DE LA LIQUIDACIÓN: $ 43.529,35
El caso de la multa establecida por el Art. 80 LCT merece un especial tratamiento. En efecto, para que el empleador se exima de pagar esta la multa, debió haber entregado, además del certificado de trabajo, la certificación de servicios (Form. PS6.2 del ANSeS). En este sentido, la Doctrina y jurisprudencia son unánimes, conforme a que el actor acreditó el cumplimiento de los recaudos que la norma sujeta a la admisión del incremento indemnizatorio establecido por el Art. 80 LCT.
V.S. tendrá presente al momento de sentenciar, que la accionada ha negado toda relación directa o indirecta.
5) PRUEBA
Sin perjuicio de ampliarla en la oportunidad de responder el traslado previsto en el Art. 71 LO, se ofrece la siguiente:
a) CONFESIONAL Y DE RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS:
Se cite al representante legal de la demandada a absolver posiciones a tenor del pliego que oportunamente se acompañará y a reconocer documentos que se le atribuyen, bajo apercibimiento de ley. Queda hecha expresamente la reserva de preguntar conforme al Art. 415 del CPCCN y de ampliar las preguntas que se propongan.
b) INSTRUMENTAL:
Se ofrece la siguiente documentación:
b.1) TCL 72163462 – CD 989306125 del 02/12/2008
b.2) TCL 72163463 – CD 989306139 del 02/12/2008
b.3) TCL 72163466 – CD 007170551 del 12/12/2008
b.4) TCL 72163467 – CD 996045941 del 22/12/2008
b.5) TCL 76074289 – CD 045612453 del 27/08/2009
b.6) CARTA DOCUMENTO CD 031922101 del 02/09/2009
c) PERICIAL CONTABLE:
Se deberá designar perito contador de oficio para que informe sobre los siguientes puntos:
c.1.) Si la demandada lleva sus libros rubricados y al día, sin deficiencias de orden contable, enumerando dichos libros o registros, sus respectivas fechas de rubricación y autoridad que la efectuó.
c.2.) Si la demandada cumple con los requisitos de la L.C.T., Convenios Colectivos de Trabajo y/o por Empresa y Estatutos, con la determinación precisa de los datos allí establecidos en relación al actor. Con detalle de planillas, registros y otros elementos.
c.3.) Fechas de ingreso y de egreso del actor.
c.4.) Retribuciones que le abonaron por mes durante la vigencia de la relación laboral con detalle de remuneración básica, extraordinarias, premios, feriados nacionales, francos no gozados, sueldos anuales complementarios, vacaciones (gozadas y no gozadas).
c.5.) Horario de trabajo, con detalle de la documentación compulsada para determinarlo.
c.6.) Determinará la mejor remuneración mensual al momento del distracto, con más sus adicionales legales y convencionales detallados en el punto 4.1) “Cálculo del haber mensual devengado” que le correspondió haber percibido al actor durante la relación laboral, tomando los siguientes parámetros:
• Que la categoría laboral del actor era “OFICIAL ALBAÑIL”.
• Que hacía trabajos de YESERO.
• Que el actor realizaba trabajos en altura.
• Que el actor tenía un horario de trabajo LUNES a VIERNES de 7:00 a 18:00.
• Que el lugar de residencia del actor era GONZÁLEZ CATÁN, Provincia de Buenos Aires.
• Que el lugar de trabajo era Ruta 3, KM. 92, localidad de Abbott, San Miguel del Monte (Au. Buenos Aires-Cañuelas), Provincia de Buenos Aires.
• Que la remuneración diaria por todo concepto que le abonó la demandada era de $ 80/día.
• Que el Art. 11 del CCT 76/75 establece un máximo de 44 horas de trabajo por semana.
c.7.) Calculará las diferencias salariales que la accionada no abonó.
c.8.) Sobre la base determinada en el punto anterior, practicará liquidación de todos los rubros reclamados en la demanda, contemplando el caso de prosperar la misma, y basándose en los rubros reclamados en el punto 4.2) “Cálculo de la liquidación”. A tal efecto deberá prescindir de informes verbales.
c.9.) De existir discrepancias entre las constancias de libros y los hechos narrados en la demanda, practicará una liquidación especial de los rubros reclamados, de acuerdo a las pautas que surgen de la demanda.
c.10.) Si la demandada cumple con la L.C.T. en cuanto a su obligación de ingresar regularmente los fondos a los Organismos de la Seguridad Social, Obras Sociales y Asociaciones Sindicales, como obligada directa o como agente de retención, y con detalle de los depósitos realizados.
c.11.) Días trabajados durante el período del vínculo laboral y de los francos recibidos en días laborales.
c.12.) Si el demandado depositó las sumas que integran el Fondo de Cese Laboral para el actor.
c.13.) Si el actor dispuso del Fondo de Cese Laboral.
d) INFORMATIVA:
Se deberá oficiar a:
d.1.) Al Correo Oficial de la república Argentina, para que informe las fechas y horas del envío y recepción por el destinatario de las piezas postales citadas en la demanda y ofrecidos como prueba por la actora, si los mismos fueren desconocidos por la demandada.
d.2.) Al Ministerio de Trabajo de la Nación, para que a través de su Departamento de Publicaciones y Bibliotecas, remita ejemplares de los convenios colectivos aplicables a la relación laboral detallada en la demanda y detalle del haber promedio y los sueldos mínimos correspondientes según esos convenios para la categoría del actor en el período AGOSTO a NOVIEMBRE de 2008. Se aclara que este punto se ofrece en subsidio para el supuesto en que por ser un dato fácil de obtener y/o de obrar ejemplares de lo requerido en el Juzgado, V.S. estime innecesario su producción.
d.3.) A la AFIP, para que informe si el demandado está inscripto como empleador y si ingresó los aportes correspondientes al Sr. Eugenio MONTIEL GONZÁLEZ, CUIL 20-62144841-3, para el período AGOSTO a NOVIEMBRE de 2008.
e) RESERVA DE PRUEBA CALIGRÁFICA Y ESCOPOMÉTRICA:
Para el hipotético caso de que el demandado negare la prueba documental y/o firma que se le atribuye, se solicita se haga lugar a la prueba pericial caligráfica y escopométrica, designándose perito en la forma de estilo, para que previo tomar un cuerpo de escritura suficiente, practique informe sobre la autenticidad de las mismas y documentos atribuidos.
f) INTIMACIÓN PARA EXHIBIR LIBROS, REGISTROS HORARIOS Y PLANILLAS:
Se pide se intime a la demandada para que dentro del término que se le fije, exhiba a V.S. y al actor, los libros, registros contables y de horarios, planillas y demás documentación necesaria para la pericia contable, acompañándolos a estos obrados. La citación deberá hacerse bajo el apercibimiento legal en cuanto a la presunción a favor de las firmas del actor, si no se exhibiere la documentación respectiva, y bajo apercibimiento de fijar astreintes a favor del actor, de acuerdo con las potestades que tiene V.S. por imperio de los Arts. 666 bis del Código Civil y 37 CPCCN.
6) DERECHO
Fundo el derecho en las previsiones de los Arts. citados de las leyes 22250, 20744, 24013, CCT 76/75; doctrina y Jurisprudencia aplicables al caso.
7) AUTORIZACIONES:
Se solicita se tenga por autorizados a los Dres. Héctor Rubén (abogado CPACF T° F° ) y/o Carlos Martín (abogado CPACF T° F°) para efectuar durante toda la tramitación de este expediente desgloses de documentación, consulta del expediente y extracción de fotocopias, trámites de cédulas, oficios, mandamientos y exhortos, así como de toda otra gestión tendiente al desarrollo del proceso.
SE DECLARE INCONSTITUCIONALIDAD.RESERVA DEL CASO FEDERAL
La sanción de la ley 23.928 de convertibilidad del austral, que pretende imponer la imposibilidad de indexar los créditos a partir de abril de 1991, crea un mecanismo arbitrario e injusto en perjuicio de derecho de propiedad e igualdad del actor, y su posterior 25.561 en su Título III Art. 4º mantiene dicha imposibilidad disponiendo la prohibición de indexar por cualquier índice o repotenciar deudas de cualquier tipo.
En el choque de intereses entre el patrocinio del acreedor y del empleador deudor, la ley, contrariando garantías constitucionales, se define en beneficio del segundo y en perjuicio del primero. La indexación que no se reconozca a partir del 1º de abril de 1991, beneficiará a valores reales de la moneda, a la empleadora deudora, si se tiene en cuenta que los juicios laborales tienen una duración en promedio de dos o más años, y que la inflación según la experiencia histórica y la actual, pueden dejar relativizado el crédito a un valor irrisorio.
Ya la C.S.J.N., en el caso “Valdez c/Cintioni” (03/05/1979, en D.T. 1979-356) declaró inconstitucional una norma que por elegir un mecanismo indexatorio inadecuadamente, agraviando los Arts. 14, 14 bis y 17 de la constitución Nacional. En este fallo, la CSJN sostuvo que “no puede el proceso inflacionario tornar inequitativa la remuneración y romper con el equilibrio que deben guardar las recíprocas contraprestaciones en el contrato de trabajo.”
Por todo ello, remitiéndome a los fundamentos del fallo citado, se solicita la declaración de inconstitucionalidad de la ley 23.928 en cuanto ordena no indexar el crédito reclamado en autos, de la ley 25.561 y se practica la necesaria reserva del caso federal.
9) CASO FEDERAL
Se practica reserva del caso federal en los términos del Art. 14 ley 48.
10) FORMULA JURAMENTO
En cumplimiento de la Acordada de la Cámara del fuero, declaro bajo juramento no haber iniciado otra acción con las mismas partes y objeto.
Asimismo, se da cumplimiento con el inciso 7° del Art. 65 LO (modif. Art. 36 ley 24635), acompañándose el acta de cierre de la instancia conciliatoria previa.
11) PACTO DE CUOTA LITIS
Denuncio que por su labor profesional he convenido abonar a mi letrado un pacto de cuota litis consistente en el veinte por ciento (20%) de toda suma que llegare a percibir en el juicio, cualquiera fuese la instancia o estadio procesal en que incurriere el reconocimiento de ese derecho, ya sea que se lograse por sentencia o por medios conciliatorios. Tomo conocimiento de que este honorario es independiente del que la parte contraria debiera pagar a mi letrado en concepto de regulación judicial.
Dejo expresa constancia de que en ningún caso mi letrado asume responsabilidad alguna por el pago de costas y costes. Este pacto de cuota litis quedará automáticamente sin efecto en caso de negligencia notoria o abandono del juicio por parte de mi letrado.
Dicho pacto será debidamente ratificado en la oportunidad prevista en el Art. 277 LCT.
12) PETITORIO:
Por todo lo expuesto se solicita a V.S.:
1) Se tenga por promovida la presente demanda, ordenando correr traslado por el término y bajo apercibimiento de ley.
2) Se tenga presente y agregue a las actuaciones la prueba ofrecida, solicitando se provea oportunamente su producción.
3) Se condene a la demandada a entregar los certificados referidos por Art. 80 LCT.
4) Se condene a la accionada a ingresar los aportes, cargas sociales, contribuciones y demás, a los organismos de la Seguridad Social, de acuerdo a la prueba producida en autos.
5) Se tenga presente las autorizaciones conferidas.
6) Se tenga presente la inconstitucionalidad planteada y la reserva del caso federal.
7) Oportunamente, se haga lugar a la acción entablada, en todas sus partes y con expresa imposición de costas al demandado.-
Provéase de conformidad,
ES JUSTICIA