te copio una sentencia que obtuve en primera instancia, anses está apelando.
CONSIDERANDO:
I.- En primer lugar corresponde tratar las defensas opuestas por el Anses respecto de la inadmisibilidad formal del amparo y el plazo establecido por el art. 2, inc. e) de la ley 16.986 para deducir la acción.
Respecto de que la vía intentada resulta improcedente por cuanto la cuestión planteada requiere mayor debate y prueba, sin perjuicio de que a juicio del suscripto existen otras vías procesales para el resguardo de los derechos aquí reclamados, no le asiste razón a la accionada, por cuanto la controversia aquí suscitada puede ser resuelta con las constancias de autos.
Por otro lado, no cabe decretar la caducidad del plazo cuando, como en el presente, el derecho a su percepción -de naturaleza alimentaria- es continuado en el tiempo y permanecerá vigente y potencialmente en expectativa mientras se renueven los supuestos que permitan su implementación” (C.F.S.S., Sala II, sent. int. 45133, 30.12.96, en autos “Dundich, Antonio Eugenio c. A.N.Se.S.”).
Asimismo, se ha establecido que “el art. 2 inc. e) de la ley 16.986, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente” (C.F.S.S., Sala I, sent. int. 44368, 25.02.97, in re “Portos José c. A.N.Se.S.”).
En consecuencia, corresponde denegar el planteo de la demandada en este punto.
II. En cuanto a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por Anses, en virtud del art. 5 de la ley 26.425 corresponde a las Compañías de Seguro de Retiro el pago mensual de los haberes, pero no le concierne a ellas responsabilidad alguna de los derechos y obligaciones que puedan generar las prestaciones. En este sentido el art. 6 del decreto reglamentario 2104/08 establece que las solicitudes y/o reclamos respecto de las prestaciones previsionales devenidas del régimen de capitalización deben ser tramitados y resueltos ante la Anses, como ente gestor del sistema de la seguridad social, por lo que debe rechazarse la excepción opuesta.
III. Que las pretensiones deducidas por la parte actora se hallan dirigidas a que el Anses le abone mensualmente la diferencia entre el haber que percibe como renta vitalicia previsional y el haber mínimo garantizado.
Al respecto, es dable mencionar que la accionante es titular de una renta vitalicia previsional en razón del fallecimiento de su cónyuge, la cual es abonada por SMG Life Seguros de Retiro.
A su vez, el art. 125 de la ley 24241 (t.o. ley 26.222) dispone la obligación del Estado de garantizar “…a los beneficiarios del SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES del Régimen Previsional Público y a los del Régimen de Capitalización que perciban componente público, el haber mínimo establecido en el artículo 17 de la presente ley.” Así, vuelve a ser instituida la garantía del haber mínimo respecto de los beneficios que posean componente público luego de haber sido anteriormente derogado por el art. 11 de la ley 24.463.
Ello excluye al grupo de prestaciones que sólo se integran por componente privado, como es el caso de autos. En este sentido, la ley 26.417 dispone la movilidad de aplicación automática respecto de todas las prestaciones del Sistema Integrado Previsional Argentino entre las que se puntualizan las transferidas a este sistema: Retiro Programado, Retiro Fraccionario y Renta Vitalicia, pero respecto de esta última sólo el componente público. El art. 8 de la ley 26.417 establece que “…el haber mínimo garantizado por el art. 125 de la ley 24.241 y sus modificatorias se ajustará en función de la movilidad prevista en el art. 32 de la mencionada ley.” .
Por otro lado, el decreto 55/94 –que reglamenta el art. 27 de la ley 24.241- determina en sus considerandos (párrafo 5º) que ..”parece razonable que el Estado Nacional participe en el financiamiento de los beneficios de aquellas personas que opten por el sistema de capitalización y hayan realizado parte de sus aportes en sistemas previsionales preexistentes” así como que “es conveniente recalcar que el haber de pensión será igual, sea cual fuere el régimen por el que optaren los afiliados..”. Este decreto fue modificado por el dec. 728/00, pero sin alterar el criterio referido a la edad de los beneficiarios para la integración de capital por el Régimen previsional público, es decir que en el caso de los varones que hayan nacido antes de 1963 y de las mujeres, antes de 1968, no corresponde integración de capital por el régimen de reparto.
La justificación de esta diferenciación estaba dada, al momento del establecimiento del nuevo régimen jubilatorio, por el cálculo efectuado respecto de su proyección en el tiempo. En efecto, según se desprende del texto del art. 27 de la reglamentación de la citada ley, si un afiliado tenía al momento de su entrada en vigencia 30 años o menos podría aportar a su cuenta individual durante un lapso mínimo de 35 años, por lo que el Estado no necesitaría concurrir al financiamiento de su haber jubilatorio en el futuro. Sin embargo, esto no contempla la posibilidad de que el afiliado fallezca o se incapacite tempranamente, sin haber tenido tiempo de acumular en su cuenta individual fondos suficientes para financiar una prestación digna, como en el caso de autos.
En consecuencia, al tratarse de una situación que no ha sido contemplada específicamente por el legislador corresponde aplicar a la misma los principios generales que rigen la materia de la seguridad social, que surgen en primer lugar de la Constitución Nacional, en el caso principalmente el art. 14 bis que establece que ..”el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable..” así como, en su art. 14 y con carácter general, el principio de la igualdad ante la ley.
De la aplicación de estos principios y de la reglamentación que las leyes hacen del ejercicio de los mismos, así como del faro rector que constituye el objeto de la seguridad social, esto es, suplir las carencias provocadas por las contingencias sociales, entendidas como aquellos acontecimientos futuros e inciertos que afectan la capacidad de ganancia del trabajador, de lo que se desprende su carácter subsidiario o supletorio, surgen las pautas para la interpretación de casos como el de autos.
Como ya dijimos el art. 125 de la ley 24.241 establece que ..”el Estado Nacional garantizará a los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones del Régimen Previsional Público y a los del Régimen de Capitalización que perciban componente público el haber mínimo establecido en el art. 17 de la presente ley” (ley 26.222, art. 11).
La objeción de la falta de componente público para la denegación del haber mínimo creado por el Decreto 391/03 surge de la Resolución A.N.Se.S. 1432/03 que dispuso en su Artículo 1° “Establécese el pago a los beneficiarios del régimen de capitalización individual de la integración del haber mínimo creado por el Decreto N° 391/03 cuando esta ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) participe en el financiamiento del retiro por invalidez o de la pensión por fallecimiento, o abone la Prestación Básica Universal (PBU), la Prestación Compensatoria (PC) y eventualmente, la Prestación Adicional por Permanencia (PAP), tal como lo estatuyen los Decretos 55/94 y 728/00, y el artículo 35 de la Ley N° 24.241, respectivamente, en tanto que la suma mensual compuesta por el financiamiento o la integración del componente público y la proveniente del régimen de capitalización individual, no alcance a cubrir el citado haber mínimo”. A su vez el art. 3 determina que en los supuestos donde Anses no participe en el financiamiento o en la integración del componente público no cabe la aplicación del Dec. 391/03 al no cumplirse los presupuestos legales para ello.
Por último, es dable agregar que en virtud de lo dispuesto en los decretos 1273/2005 (art. 3°) y 764/2006 (art. 3°) se han establecido haberes mínimos de los beneficios a los afiliados al Régimen de Capitalización, para el caso que intervenga en su pago el Régimen Previsional Público.
IV En resumen, si bien en la ley 24.241 coexisten dos sistemas, la realidad es que todos son trabajadores en un sentido amplio, es decir con o sin relación de dependencia y si están en un régimen u otro es compulsivamente impuesto por la ley (Ruprecht Alfredo J Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1995 Zavalía Editores).
Ahora bien, con la unificación del sistema previsional, esta distinción resulta aún más difusa y mantener una diferencia entre los que se encontraban ya en el régimen de reparto y los traspasados implica una discriminación arbitraria e insostenible, al acordarse a unos la garantía de un haber mínimo que atienda a sus necesidades básicas de subsistencia y a los otros no, cuando no es dable suponer que en ninguno de los dos casos se pueda sobrevivir con una suma inferior a dicho ingreso básico y cuando el mismo no pudo alcanzar la formación del fondo necesario a la conformación de dicho mínimo.
En consecuencia, y de acuerdo a los lineamientos establecidos en los autos “Fragueiro Juan Manuel c/Anses-Binaria Seguros de Retiro S.A. –Arauca Bit AFJP s/amparo”, sentencia confirmada por la Sala I de la Exma Cámara del fuero, es el Estado quien debe asumir el rol principal frente circunstancias como las aquí analizadas, en las que la ley vigente no las previó o no pudo preverlas pero que entran en contradicción con lo preceptuado por el art. 14 de la C.N. indistintamente de que posea el fondo del componente público o sea íntegramente privado. Así las cosas, el Estado debe asumir la responsabilidad frente a la situación configurada, la cual no se encuentra prevista por la ley 24.241 y su reglamentación, ejerciendo la necesaria función supletoria en relación con los beneficios que hubieron de ser excluidos de la garantía del mínimo legal como el de autos. De lo dicho surge que, si bien los fondos acumulados por el afiliado no alcanzan el monto necesario para la percepción de un haber mínimo, será el Estado quien debe hacerse cargo surgiendo tal obligación inequívocamente de la ley art. 11 de la ley 26.222 como así también de los arts.1 y 2 de la ley 26.425, según los cuales se garantiza idéntica cobertura y tratamiento a los afiliados del régimen de capitalización de la brindada por el público.
En igual sentido se ha decidido “Conforme el art. 3 de la Res. A.N.Se.S. 1432/03, los afiliados del Régimen de Capitalización que no perciban componente público (tal el caso de autos), quedan excluidos de dicha normativa, produciéndose así una fulminante desigualdad que vulnera claramente al art. 14 bis de la C.N. En consecuencia, corresponde declarar inaplicable la citada resolución, y establecer que en la renta vitalicia previsional elegida como modalidad de la prestación, deberá incluirse el monto que corresponda para garantizar el haber mínimo que el Estado asegura a los beneficiarios del régimen de reparto (cfr. en igual sentido, C.F.S.S., Sala I, "Fragueiro, Juan Manuel", sent. del 27.08.07; íd. Sala III, "Kevorkian, Eduardo Manuel", sent. del 15.10.08). (Espíndola Roxana Beatriz y otros c/Anses s/amparos y sumarísimos, Cámara Fed. Seg. Social Sala 2, fallo del 5/4/2011).
No puede dejar de citarse aquí, en tal sentido, lo establecido por el art. 2 de la ley 26.425, que dispuso la creación del SIPA “El Estado nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley”, así como que la Corte Suprema se ha expedido respecto de la garantía de la igualdad ante la ley que surge del art. 14 de la Constitución Nacional, estableciendo que: “La garantía de igualdad no exige la uniformidad de la legislación sino que las distinciones que puedan establecerse no sean arbitrarias ni impliquen un propósito de hostilidad o indebido privilegio” (CSJN10/10/2002 Tachella Mabel c.AFIP JA 2003-111-481).
En mérito a las consideraciones vertidas, corresponde hacer lugar a la demanda instaurada, ordenando a la Anses que abone a la actora la diferencia entre lo que percibe en concepto de renta vitalicia previsional y el haber mínimo legal vigente en igualdad de condiciones con los beneficiarios del régimen previsional público, en los términos del art. 46 de la ley 26.198 y con las eventuales modificaciones que sufra el mismo.
V. Atento a la defensa de prescripción interpuesta por la demandada, en legal tiempo y forma, corresponde hacer lugar a la misma por las sumas anteriores a los dos años contados a partir del reclamo administrativo previo que ilustra la carta documento obrante a fs. 33 de autos (art. 82 de la ley 18.037, ratificado por el art. 168 de la ley 24.241), dejándose establecido asimismo que las sumas retroactivas adeudadas deberán abonarse con más sus intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.
VI. Por último, a los fines de compatibilizar lo resuelto con el sistema normativo existente, declárase la inaplicabilidad al caso de autos del art. 125 de la ley 24.241.
VII. En cuanto a las costas, atento a la forma en que se resuelve y a lo novedoso del reclamo interpuesto, y atento a lo dispuesto por el art. 68, 2º párrafo del C.P.C.C.N., corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado.
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo incoada y ordenar a la demandada Anses que abone a la actora la diferencia entre la renta vitalicia previsional que viene percibiendo y el haber mínimo garantizado, por los fundamentos vertidos en los Considerandos III, con más las diferencias retroactivas adeudadas y sus intereses.
2) Rechazar las defensas de falta de legitimación pasiva y caducidad conforme lo expuesto en el Considerando I.
3) Hacer lugar a la defensa de prescripción en los términos del punto V. del Considerando.
4) Costas por su orden atento lo novedoso de la cuestión y la forma en que se resuelve (art. 68 2º párrafo del C.P.C.C.N.).
5) En mérito a la labor realizada, regúlanse los honorarios del profesional actuante por la parte actora en pesos u
Regístrese, y notifíquese a la Sra. Representante del Ministerio Público y a las partes y oportunamente, archívese.
