DILEMA, 22250 o LCT

[pepecurdele]

Estimados colegas estoy desde hace un tiempo enfrascado en un verdadero dilema, tengo un caso de trabajador que figura inscripto en una empresa de la construccion dentro del regimen de la 22250 que opera para una empresa de cable de primera linea realizando obras de ingenieria como ser el tendido y reparacion de redes, pero tambien esa empresa realiza para la de cable de trabajos que considero que no son obras de ingenieria como ser la conexion domicilaria de los nuevos abonados al servicio de cable y que serian actividades propias, complementarias o coadyuvantes de la actividad principal de la empresa de cable. Mi cliente se dedicaba durante la relacion laboral a la conexion o instalacion desde la calle al domicilio de los nuevos abonados de la empresa de cable que contrato entre otras cosas a la empresa de la construccion para que realizare dicha actividad.
EL dilema es LCT o 22250, temo ir por la LCT y que luego me rechacen la demanda en razon de que correspondia la 22250.
Y sI voy por la LCT que convenio se aplica hay algunos fallos que aplican por analogia ( lo que creo que esta mal) el correspondiente a la actividad que realizaba el trabajador en este caso el de SATSAID el cual entre otras cosas no fue firmado por la empleadora de mi cliente. Otros fallos lo consideran a ese trabajdor como fuera de convenio ( es mas hay un fallo de Camara del Dr. Guibourg en el cual lo considera fuera de convenio, cambiando su postura anterior que lo incluia en el convenio de la actividad real que estaba realizando, luego de un profundo estudio segun sus palabras).
La postura que por ahora, mas me atrae seria ir por la LCT tratando de demostrar que las tareas que hacia no eran atinentes a la actividad propia de industria de la construccion , ni tampoco complementarias o coadyuvantes de la misma y por lo tanto fuera de la ley 22250 aunque la empleadora estuviera correctamente registrada en el IERIC con industria de la constraccion y considerando que al trabajador fuera de convenio, tomando como remuneracion lo que le pagaba la empleadora en los terminos del cct de la construccion y por supuesto traer por el 30 LCT a la empresa de cable, ya que se le paga algo en negro al trabajador. Que les parece?

[grcerrutti]

Acá fueron por la 22.250 y decretaron la solidaridad. Voy a ver si encuentro algó sobre LCT o CCT.

SENT.DEF.Nº:14080 EXPTE. Nº: 19.463/ 03 ( 20.291 )
JUZGADO Nº: 32 SALA X

AUTOS: “VALLEJOS IRENEO RAMON Y OTROS C/ MULTIOBRAS INDUSTRIAS CIVILES Y DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. Y OTROS S/ LEY 22.250”

Buenos Aires, 19 de Diciembre de 2005.
El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:
I.- Vienen estos autos a la Alzada con motivo del recurso que contra la sentencia de fs. 393/396 interponen la codemandada Cablevisión SA (fs.397/398) y la codemandada Latinoamericana TCA SA (fs. 401/403) con réplica de su contraria a fs. 409/411. Asimismo a fs. 400 el perito contador recurre por bajos los emolumentos que le fueron asignados.
II.- Por lo pronto, y con relación al planteo formulado por las accionadas criticando se hayan tenido por ciertas las circunstancias referidas a la vinculación de Foglia con Multiobras SA en virtud de encontrarse incursa esta última en la situación prevista en el art. 71 LO , estimo que las mismas no se encuentran habilitadas para discutir tal extremo.
Es que parece evidente que tratándose de una relación entablada con otra persona jurídica, mal podría admitirse que el accionante debiera probar, además contra las otras legimitadas pasivas. En efecto, tal como he tenido ocasión de expedirme con anterioridad (ver SD 13.708 del 23/6/05 in re Savia Adriana c/ Cía de Radiocomunicaciones Moviles S.A. y otros s/ despido del registro de esta Sala ) la proyección de este temperamento podría llevar a consecuencias inadmisibles tales como, por ejemplo, que un determinado extremo atingente a un litisconsorte y que es reconocido expresamente por éste debiera acreditarse, a su vez, por otro medio contra otro litisconsorte.
En suma, por estas breves consideraciones pro¬picio ratificar en este punto la sentencia apelada.
III.- Demostrado de tal modo que el actor realizó para Multiobras SA las tareas que con ésta subcontratara con Latinoamericana TCA SA y toda vez que no caben dudas -y por otra parte arriba firme a esta instancia- que la colocación de amplificadores para el tendido de televisión por cable es parte de la actividad normal y específica de Latinoamericana TCA SA, corresponde mantener la condena solidaria de esta última con fundamento en lo determinado por el art. 30 LCT. No obsta a tal solución lo afirmado en el recurso en cuanto a que en enero de 2002 se subcontrató con otra empresa (Coasin Comunicaciones ) la realización de tales trabajos dado que por sí solo ello no implica se haya dejado sin efecto el contrato que la uniera a Multiobras S.A. y no obra en autos prueba fehaciente que demuestre la finalización de tal vínculo contractual.
IV.- Sentado lo expuesto, cabe analizar la queja intentada por Cablevision SA quien sostiene que su actividad normal y específica no es la instalación de amplificadores y que, por no ser un empresario de la construcción, no puede ser condenada solidariamente conforme lo establecido por el art. 32 de la ley 22.250.
Adelanto que, a mi juicio, no le asiste razón.
En primer término debemos partir, obviamente, de que el actor fue destinado a instalar amplificadores 33 Power Doubin, tarea requerida por Cablevisión a Latinoamericana TCA SA.
Ello así, señalo que comparto el criterio amplio que extiende la solidaridad en los casos de actividades que se encuentran integradas en forma permanente al establecimiento, sean éstas la principal prestación del mismo o no, puesto que por actividad normal no sólo debe entenderse aquella que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la demandada, sino también, aquellas otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que aún cuando fueran secundarias, son imprescindibles e integran normalmente -con carácter principal o auxiliar- la actividad, debiendo excluirse sólo las actividades extraordinarias o eventuales (en éste sentido: CNAT, Sala II, SD Nº 64.015, del 20/11/88, in re "Altamiranda, Agustín c/ Hernández, Juan y otros"; Sala III, SD Nº 51.840, del 7/4/86, en autos "Monte, Rita Teresa c/ Reynoso, Marciano y otros" y precedente de ésta Sala X, SD Nº 5.372, del 30/11/98, "Glave, Jorge G. c/ Columbia Tristar Films of Argentina Inc. y otro s/ despido", entre muchos otros).
En el caso de autos, la propia demandada reconoce en el recurso que la tarea desarrollada por Foglia está destinada a mejorar la señal de televisión que recibe el usuario de televisión por cable, es decir, que coadyuva al logro de la actividad principal de Cablevisión -que es la comercialización de tal señal- y, en esas condiciones, parece razonable pretender de la codemandada la acreditación -o al menos una demostración fundada al respecto- de por qué la labor referida no debe ser considerada como complemento de su actividad normal, extremo que no se ha verificado en autos.
Lo expuesto no significa invertir en el caso la carga de la prueba, sino que son las peculiaridades del sub lite las que tornan, a mi juicio, exigible tal demostración. Ello es así por cuanto no cabría presumir -por lo menos a falta de prueba concreta sobre el punto- que la realización de obras tendientes a mejorar la recepción de la señal de televisión por cable por parte de los abonados, no constituye una actividad integrada normalmente a la de una empresa dedicada, precisamente, a prestar ese servicio televisivo.
Desde ésta perspectiva, no encuentro que Cablevisión S.A. pueda eximirse de responsabilidad, y entiendo que las labores realizadas por el actor hacían a la "actividad normal y específica" de ella, ya que las mismas, lejos de resultar aleatorias y eventuales, son de vital importancia y complementan o completan su actividad habitual por lo que, conforme lo determinado por el art. 30 LCT corresponde extender a dicha empresa, en forma solidaria, la condena de autos.
A idéntica solución corresponde arribar en el caso de aplicarse lo establecido por el art. 32 de la ley 22.250 . En este punto -ante las manifestaciones vertidas en el recurso referidas a que la citada normativa requiere que la contratación haya sido realizada por un empresario de la industria de la construcción- destaco que si, como ya señalara, una de las actividades normales y habituales de la accionada es inherente a la construcción cabe calificar, al sólo efecto de decidir la aplicación al caso del mencionado art. 32 de “empresa constructora” a Cablevisión, entendiendo como tal a aquella que, además de proporcionar el servicio de televisión por cable, desarrolla otra “explotación” (en el sentido del art. 6 LCT) concurrente con esa finalidad principal que, consiste, como se ha dicho, en la realización de actividades propia de la construcción tendientes a mejorar la recepción de la señal por parte de los clientes abonados.
Ahora bien, en la actualidad deviene insuficiente, para que los constructores de obra que subcontraten se eximan de cualquier responsabilidad, la sola acreditación de que sus contratistas o subcontratistas se encuentran inscriptos en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción y, consecuentemente, deberán exigir “el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia del pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo”.
Por lo expuesto, dado que no se encuentran acreditados los recaudos enumerados, habida cuenta que al actor se le debían los rubros salariales detallados en el fallo de grado, no existe duda alguna en cuanto a que a la codemandada debe extendérsele la responsabilidad por las obligaciones derivadas de las relaciones laborales de los dependientes de Multiobras S.A. (entre los que se encontraba el demandante).
En suma, por las consideraciones vertidas, propongo mantener lo resuelto en la instancia de origen.
V. Estimo equitativos los honorarios asignados a los profesionales intervinientes en la causa que se compadecen con el mérito y extensión de las tareas cumplidas (art. 38 LO) lo cual me lleva a impulsar su confirmación.
VI.- En definitiva y por las razones expuestas, de prosperar mi voto sugiero: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de las codemandadas vencidas ( art. 68 CPCCN) y regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la actora en $ 600 (PESOS SEISCIENTOS), codemandada Latinoamericana TCA SA en $ 450 (PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA y codemandada Cablevision SA en $ 450 (PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA en todos los casos a valores vigentes al presente pronunciamiento.
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de las codemandadas vencidas ( art. 68 CPCCN) y regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la actora en $ 600 (PESOS SEISCIENTOS), codemandada Latinoamericana TCA SA en $ 450 (PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA) y codemandada Cablevision SA en $ 450 (PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA) en todos los casos a valores vigentes al presente pronunciamiento. 3) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

[grcerrutti]

acá otro sobre solidaridad en construcción (rechazo).

De acuerdo con la directiva del Acuerdo Plenario Nest 265 el art.
30 L.C.T. no es aplicable a las relaciones regidas por la ley
22.250, ya que éstas contienen una norma que contempla
específicamente la cuestión (arg. art. 2 LCT). El art. 30 exige
que exista coincidencia entre la actividad de la contratista y
la normal y específica propia del establecimiento del
contratante principal; en tanto que el art. 32 de la ley 22.250
sólo prevé la posibilidad de extender solidariamente la
responsabilidad contemplada en la norma a los empresarios,
propietarios y profesionales cuando estos se desempeñen "como
constructores de obra". Por lo tanto, en el esquema previsto por
el art. 32 de la ley 22.250 -dentro de cuyo marco específico de
regulación pueden considerarse aplicables las disposiciones del
art. 30 L.C.T.-sólo es posible extender la responsabilidad en
forma solidaria al contratante principal, en la medida que este
despliegue una actividad comprendida en el ámbito de la
industria de la construcción. En este sentido, EDESUR S.A. no es
una empresa dedicada a la industria de la construcción, por lo
que no responsable solidariamente con la empresa constructora
para quien trabajaba el actor que realizaba tareas de zanjeo y
tendido de cables de energía en la vía pública. Toq. 1230.


Pirolo. Maza.

461/05
Coria Aníbal c/ Construcsur SRL y otro s/ Ley 22250.
14/06/07

SD. 95044.

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

Sala II.

[sanjuanino]

La postura que por ahora, mas me atrae seria ir por la LCT tratando de demostrar que las tareas que hacia no eran atinentes a la actividad propia de industria de la construccion , ni tampoco complementarias o coadyuvantes de la misma y por lo tanto fuera de la ley 22250 aunque la empleadora estuviera correctamente registrada en el IERIC con industria de la constraccion y considerando que al trabajador fuera de convenio, tomando como remuneracion lo que le pagaba la empleadora en los terminos del cct de la construccion y por supuesto traer por el 30 LCT a la empresa de cable, ya que se le paga algo en negro al trabajador. Que les parece?

Además de ser la postura mas atractiva, entiendo que es la que corresponde

[pepecurdele]

amigos el dilema no es si se aplica o no el art 30 de la LCT, creo que esta zanjado ello con la redaccion ultima del art 30 de la LCT, el dilema es si se aplica en el caso la 22250 o la LCT, y que si va o no el convenio colectivo SATSAID en el cual esta especificamente contemplados los trabajos que hacia mi cliente.

[sanjuanino]

amigos el dilema no es si se aplica o no el art 30 de la LCT, creo que esta zanjado ello con la redaccion ultima del art 30 de la LCT, el dilema es si se aplica en el caso la 22250 o la LCT, y que si va o no el convenio colectivo SATSAID en el cual esta especificamente contemplados los trabajos que hacia mi cliente.

En principio yo creo que no se aplica la 22250, y la duda, en todo caso sería si vas por la LCT (como trabajador fuera de convenio) o por el convenio colectivo SATSAID. Me pinta (va con dudas) que el tipo estaría encuadrado en el convenio.

[GU]

Es largo pero te va a servir.

Salutes!

Partes: Monzón Leonado Sebastián c/ Phono S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-jul-2010

Cita: MJ-JU-M-58779-AR | MJJ58779 | MJJ58779

Para encuadrar el régimen laboral habido entre las partes bajo el marco de la ley 22.250, no basta con que la empleadora estuviera inscripta ante el IERIC., sino que el trabajador debe realizar tareas típicas de la industria de la construcción, supuesto que no se da para el caso de tendido de cables e instalación de líneas de teléfono.

Sumario:

1.-Corresponde resolver que sin perjuicio de que tanto contratista como subcontratista se encontraban inscriptas en el IERIC., no corresponde subsumir el contrato de trabajo habido entre las partes, en la que el actor realizó tareas de tendido de cables y redes telefónicas e instalación de líneas telefónicas, dando el alta del servicio, en las disposiciones del régimen especial de la construcción -ley 22250 , ni CCT. 227/93 -, sino en el ámbito de las normas contempladas por la LCT. , ya que el hecho que una empresa se halle inscripta como empleadora en el Registro de la Construcción, no la coloca automáticamente en el ámbito de validez personal de la ley 22.250, toda vez que además, debe encontrarse comprendida en las previsiones del art. 1 de dicha ley, tampoco bastaría a tal efecto, la mera circunstancia que las tareas requiriesen algún conocimiento de construcción o que el trabajador hubiese obtenido la libreta de fondo de desempleo.

2.-El régimen de la construcción sólo comprende al personal vinculado en forma directa a la tarea de la industria, es decir, al proceso de transformación física de la construcción o edificación, extremos que no se advierten cumplidos en el sub exámine, respecto al actor - que realizaba tareas de tendido de cables y redes telefónicas e instalación de líneas telefónicas, dando el alta del servicio-, por lo que no basta que el empleador se dedique a la actividad de la construcción, sino que además, el trabajador debe desempeñarse en el ámbito específico de ésta, a fin de encuadrar la relación en el marco de las disposiciones especiales que contempla la ley 22.250.

3.-Toda vez que las tareas del actor se desarrollaban en un ámbito distinto al de la construcción propiamente dicho, ya que las tareas de instalación -de líneas telefónicas- se llevaban a cabo incluso en el domicilio particular del pertinente abonado a la compañía de teléfonos codemandada, sin perjuicio de la calificación jurídica que hubiesen efectuado las partes y en virtud de la cual se desenvolvió el contrato de trabajo acorde a las pautas establecidas por la ley 22250; corresponde subsumir la relación laboral en las disposiciones de la LCT, y no en el régimen especial de la construcción .

4.-Si bien el art. 4º del CCT. 227/93 dispone que Esta convención regulará la relación de trabajo entre los empleadores y trabajadores que se desempeñen exclusivamente en obras de ingeniería telefónica, ya se trate de modificación, reparación, conservación, tendido de líneas e instalación, empalmes, canalizaciones telefónicas y otras que pudieran surgir vinculadas con motivo de innovaciones tecnológicas , lo cierto es que la tarea del actor -que realizaba tareas de tendido de cables y redes telefónicas e instalación de líneas telefónicas, dando el alta del servicio -se extendía incluso en el domicilio de los abonados, y no en el ámbito de una obra de ingeniería .

5.-El CCT. 201/92, comprende a los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos (art. 1); en este sentido, cabe afirmar que no se encuentra acreditado que se hubiese otorgado a dos de las codemandadas de autos licencias para brindar Servicios de Telecomunicaciones ni que las mismas se encontraren en trámite, ya que si bien la accionante sostuvo que la actividad desplegada por dichas empresas se encuentra relacionada directamente con el servicio de telecomunicaciones, lo cierto es que ello no las transforma en empresas prestatarias de servicios de telecomunicaciones.

6.-El CCT. 201/92 , suscripto entre FOETRA y Telefónica de Argentina S.A., Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., Startel S.A. y Telintar S.A., no puede resultar aplicable al aquí accionante -trabajador de una de las codemandadas, subcontratista de la otra accionada, puesto que no puede resultar aplicable a las relaciones de la demandada con su personal un convenio colectivo que no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada , correspondiendo aclarar que aún cuando las codemandadas en cuestión no se hubiesen encontrado constituidas al momento de la suscripción del CCT 201/92, dicho aspecto debe ser analizado a la luz de la representatividad real o ficta necesaria en la negociación, siendo que en el caso,lo esencial se centra en ponderar las actividades constitutivas del objeto social de las accionadas que no pueden encuadrarse en las tuteladas por el convenio en cuestión, porque, aún cuando se determinó que las tareas efectuadas por el accionante se desarrollaron en un ámbito distinto del de la construcción, lo cierto es dicha circunstancia no es sustancialmente configurativa de las prestaciones del servicio telefónico reglado por la norma convencional, por lo que, no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

7.-Para establecer la responsabilidad que el art. 30 de la L.C.T. le atribuye a quien contrata o subcontrata servicios que hacen a la actividad normal, específica y propia de su establecimiento no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto de las sociedades comerciales ni con definir el aspecto central o medular del proceso productivo de la contratante principal porque no siempre tales datos permiten discernir que aspectos o facetas integran el establecimiento entendido éste en los términos del art. 6 de la L.C.T., es decir como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa , no tratándose de un supuesto que presuma la existencia de fraude en la contratación , requieriendo siempre la participación de por lo menos dos empresas distintas, por lo que queda fuera del dispositivo legal en cuestión la mera provisión de mano de obra (prevista específicamente en los arts. 14 y 29 de la LCT.).

8.-Para definir el ámbito de aplicación del art. 30 LCT debe considerarse que una actividad resulta inescindible de la principal si integra la definición del producto -bien o servicio- ofrecido o esperado por los destinatarios, según las expectativas del mercado o que se trata de aspectos o facetas de la misma actividad que se desarrolla en el establecimiento principal , desde tal directriz, para analizar la atribución de responsabilidad prevista en el art. 30 de la LCT., debe tenerse en cuenta no solo el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado , por lo que para que resulte de aplicación el supuesto atributivo de responsabilidad en cuestión, es necesario determinar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador -no ya la actividad- cumple su tarea en beneficio directo del principal, ya que aún cuando la subcontratista lleve a cabo una tarea normal y específica propia respecto del contratista principal, la solidaridad no podría ser invocada por un trabajador del subcontratista cuyos servicios no hubieren sido aprovechados exclusivamente por el principal .

9.-Teniendo en cuenta la actividad de la codemanda -prestación por cuenta propia o de terceros o asociada con terceros, de servicios públicos de telecomunicaciones - resulta evidente que las tareas realizadas por el actor consistentes en la instalación de líneas telefónicas constituyen evidentemente una faceta inescindible de la prestación del servicio telefónico, de modo que, se trata de una actividad que completa o complementa su objeto social, de modo que la actividad desplegada por una de las codemandadas mediante la subcontratación de otra de ellas resulta integrativa de la desarrollada por la codemandad proveedora de servicios públicos de telecomunicaciones estando acreditado que las tareas desempeñadas por el actor se encontraron destinadas a la satisfacción de los fines empresarios tenidos en miras por la principal, corresponde condenar a esta en virtud de lo dispuesto de la solidaridad dispuesta en el art. 30 LCT respecto de todos rubros objeto de condena, a excepción de la entrega del certificado de trabajo que recae sobre el empleador, debiendo incluirse las multas previstas en el art. 16 de la ley 25.561 por cuanto el argumento de no haber sido empleadora del accionante , no la exime de su responsabilidad.

10.-El reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la LCT., debe entenderse razonablemente constitutivo del dec. 146/01 , por lo que toda vez que la codemandada que resulta responsable solidaria en los términos del art. 30 de la LCT., la misma debe responder por el incumplimiento de la empleadora de entregar el certificado mencionado, ya que se trata de dos obligaciones distintas, una es la que recae sobre el empleador traducida en la obligación de dar que contiene el art. 80 de la LCT, y la otra es la responsabilidad solidaria que recae sobre quien subcontrató los servicios referidos en el art. 30 del citado cuerpo legal por el incumplimiento de la empleadora.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 07/07/2010 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la demanda instaurada se alzan las partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 593/5 -demandada Phono S.A.-, fs. 602/20 -codemandada Telefónica de Argentina S.A.-. y fs. 321/2 -actora, mereciendo todos ellos réplica de la contraria.

La codemandada Phono S.A. se agravia por cuanto el judicante de grado concluyó que el vínculo laboral mantenido con el actor se encontraba regido por el CCT 201/92 , en cuyo mérito se la condenó a abonar las diferencias salariales emanadas del mismo así como los rubros indemnizatorios previstos en la LCT derivados del despido.

A su turno, la coaccionada TASA se queja porque se la condenó solidariamente al pago de las acreencias determinadas en grado, con fundamento en lo dispuesto en el art. 30 de la LCT. Asimismo, cuestiona el decisorio en cuanto dispone no declarar la solidaridad de la citada como tercero Retesar S.A., porque determinó la inaplicabilidad de la ley 22.250 al sublite, porque se considero aplicable el CCT 201/92; por la condena a abonar las multas previstas en los art. 16 de la ley 25.561, 1º de la ley 25.323 y 45 de la ley 25.345; por la imposición de costas y la regulación de honorarios.

Finalmente, la parte actora cuestiona el decisorio por cuanto no extiende la responsabilidad solidaria a la tercera citada Retesar S.A. y por la desestimación de la multa prevista en el art. 132 bis de la LCT.Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a los reparos recursivos de las accionadas referidos al encuadre convencional de la labor efectuada por el actor.

En forma preliminar se impone referir que el pretensor denunció en el inicio haber trabajado "en el tendido de cables y redes telefónicas e instalación de líneas de teléfonos" en las zonas de San Justo y Laferrere (fs. 5), contratado por Phono S.A. siendo la usuaria final de su capacidad laboral la codemandada TASA (fs. 5vta in fine). Explicó que la relación laboral fue encuadrada incorrectamente en las previsiones de la ley 22.250 cuando debieron estar amparadas por el CCT 201/92, que en el art. 27 describe al "Grupo Móvil". Finalmente, sostuvo que las demandadas no son empresas de la construcción que ejecutan obras de ingeniería ni arquitectura ni coadyuvantes de las mismas.

TASA negó los extremos invocados en el inicio. Sostuvo que en el período en que trabajó el actor contrató a Retesar -empresa dedicada a la construcción e ingeniería telefónica- ante la necesidad de realizar ciertas tareas relacionadas con la industria de la construcción, invocando las previsiones del CCT 227/93 (Construcción, Rama ingeniería y telefónica) y no constándole si la misma habría subcontratado al actor o a Phono S.A. Arguyó que Retesar S.A. y la empleadora del actor son empresas dedicadas a la construcción, inscriptas en el IERIC, mientras que TASA no lo es, por lo que no resultan de aplicación las previsiones del art. 30 de la LCT, además de negar, a todo evento, que se trate en el sublite de la situación contemplada por dicha norma. Negó la aplicación del CCT 201/92 arguyendo que quien fue la empleadora del actor no es una empresa prestataria de servicios telefónicos. Finalmente, solicitó la citación como tercero de Retesar S.A. (fs. 33/75).

Phono S.A.negó la versión inicial y afirmó haber sido subcontratista de Retesar S.A. para instalar en ciertos lugares del Gran Buenos Aires, líneas Telefónicas; que el actor estaba amparado por la ley 22.250, CCT 227/93 y no por el CCT 201/92, que la empresa instala líneas telefónicas "cuando hay trabajo para ello", que finalizada la obra de instalación no puede seguir teniendo personal para ello si no hay obras nuevas, y que la mejor remuneración ascendió a la suma de $847/06. (fs. 151/7)

Retesar S.A. contestó la citación de tercero negando los dichos iniciales y exponiendo que se encuentra inscripta en el IERIC, que realiza para TASA "obras de ingeniería telefónica, consistentes en la modificación, reparación, conservación, tendido de líneas e instalación, empalmes, canalizaciones telefónicas", resultando de aplicación el CCT 227/93, a cuyo fin subcontrata a empresas para la realización de cableados telefónicos, dentro de las que se encuentra Phono S.A. (fs. 212) empresa dedicada también a la industria de la construcción e inscripta en el IERIC, dentro de cuyo personal se encontraba declarado Monzón. Sintetizó que se dedica a realizar obras de ingeniería telefónica y que no resulta signataria ni estuvo representada en la negociación del CCT 201/92, así como tampoco Phono S.A.

El Dr. Pérez afirmó, en primer término, que no se encontraba controvertido que el actor había desarrollado tareas de tendido de cables y redes telefónicas e instalación de líneas telefónicas. Acto seguido concluyó que de las declaraciones de González, Ortiz y Pérez (fs. 388/9, 400/1 y 442/3 respectivamente) surgía que Monzón era parte de una cuadrilla que "instalaban líneas", "altas en domicilio" y que "arreglaba teléfonos" entre otros, y que tales tareas no guardaban relación con las contempladas en la ley 22.250 (art. 1) ni con las del CCT 227/93 (art.4) referido este último a los "empleadores y trabajadores que realicen exclusivamente obras de ingeniería telefónica, ya se trate de modificación, reparación, conservación, tendido de líneas e instalación, empalmes, canalizaciones telefónicas y otras que pudieran surgir, vinculadas con motivo de innovaciones tecnológicas". En su mérito, consideró que, sobre la base del principio de primacía de la realidad, el vínculo se encontraba regido por la LCT y el CCT 201/92 en cuanto abarca a los "Grupos Laborales", generando ello el derecho al cobro de las indemnizaciones y diferencias salariales reclamadas.

Contra tal decisión se alzan ambas demandadas, reiterando que la relación se encontró regida por las disposiciones del CCT 227/93 y que no fueron signatarias ni representadas en la negociación del CCT 201/92. Phono sostiene que, como subcontratista de Retesar S.A., realizo obras de ingeniería telefónica consistentes en la instalación de líneas telefónicas. Invoca, asimismo, la doctrina que emana del Fallo plenario "Risso, Luis c/ Química Estrella"

Por su parte, TASA sostiene que se encuentra acreditado que Monzón desarrolló labores en el ámbito propio de la actividad de Phono S.A., atinentes al servicio que le presta a Retesar S.A., dedicadas ambas a la industria de la construcción, cuya normativa considera aplicable. Expone que la CCT 201/92 sólo rige para los trabajadores de las empresas telefónicas firmantes de la misma, actividad a la que Phono no se dedica y la cual determina el convenio de aplicación. Invoca la doctrina plenaria arriba indicada. Critica la valoración de la prueba testimonial alegando que, como lo hiciera en oportunidad de impugnar las declaraciones rendidas a instancia de la parte actora, los deponentes eran vecinos o amigos del actor que desconocen los términos de la relación laboral.Analizada la causa, en el marco de las alegaciones formuladas, anticipo que las quejas en análisis no serán acogidas en cuanto postulan la aplicación de las normas que emanan de la ley 22.250 y el CCT 227/93.

En primer lugar se impone puntualizar que, de acuerdo a lo que surge de los escritos constitutivos de la litis, se encuentra fuera de discusión que el actor realizó tareas de tendido de cables y redes telefónicas e instalación de líneas telefónicas, dando el alta del servicio, siendo contratado por Phono S.A., quien a su vez era subcontratista de Retesar S.A., siendo esta última contratista de Telefónica de Argentina.

En efecto, el testigo González (fs. 388/9) relató conocer al actor desde hace veinte años, dieciséis o diecisiete, que son vecinos y viven a dos casas, que lo veía "tirar las líneas" sin brindar detalle alguno acerca de en qué consistía tal tarea, que el actor había concurrido a su trabajo (el del testigo) en San Justo, en la calle Galleta, que en realidad no se acuerda muy bien el domicilio, con motivo de un llamado de su patrón a Telefónica a instalar una línea de teléfono a principios de 2006 y que después también fue a hacer reparaciones. Que sabe que su patrón había llamado a Telefónica porque se lo había dicho él. También refirió haberlo visto una vez en un poste de teléfono, tirando cables, con arnés y que en la camioneta viajaban tres personas con uniforme dentro, de las que estaban el actor, el hermano y el chofer al que le decían "Mauri".

Ortiz (fs.400/1) relató ser vecino de Monzón, que vive a ocho cuadras de aquél y lo conoce de casi toda la vida, que el actor trabajaba con un vehículo Fiat Uno, que el testigo trabajaba en un supermercado desde el año 2004 como custodia y que a lo largo de 2006 tuvieron problemas con el teléfono y fue la cuadrilla donde estaba Monzón, que cuando se rompía el teléfono iba el actor con otro muchacho llamado Gustavo Monzón y el chofer que cree se llamaba Mauricio, que el actor arreglaba el teléfono, los palos, cuando se quedaban sin línea ellos cambiaban los cables.

Pérez (fs. 442/3) relató conocer al actor desde hace veinte años, ser vecino y vivir pegado a la casa de aquél, que lo veía con el uniforme de Telefónica a la mañana cuando se iba con su hermano Gustavo y el otro chico que lo iba a buscar con el auto Fiat Uno con el interno 254, que a partir de junio o julio de 2006 el testigo llamó a Telefónica po rque tuvo un problema con los teléfonos, que se habían robado los cables y fue el actor a reparárselo, que el actor andaba con palos, trayendo la línea desde donde habían cortado, y después le dejó el teléfono ya funcionando.

A instancias de la codemandada Phono S.A. declaró la testigo Rodríguez (fs. 461), quien explicó que Phono hace instalación de líneas para Retesar, que conoce al actor porque le tomó los datos cuando ingresó en diciembre de 2005, que Monzón era empleado de Phono, que trabajaba en cuadrillas de dos personas , que instalan las altas en los domicilios, que cada cuadrilla tiene un vehículo con el logo de Retesar.

Analizadas las declaraciones reseñadas a la luz de las reglas que rigen la sana crítica considero que ha quedado acreditado que el actor hacía instalación y altas de líneas en domicilios.Digo esto porque si bien los testigos González, Ortiz y Pérez refirieron ser vecinos del actor desde hace un período prolongado de tiempo, ello no resulta suficiente, a mi juicio, para restarles fuerza convictiva a sus declaraciones (conf. arts. 90 L.O. y 386 CPCCN). Por ello, y sin perjuicio de la ausencia de un relato circunstanciado de las tareas que efectuaba Monzón en la demanda, elemento esencial cuando se cuestiona el encuadramiento convencional o la categoría asignada al trabajador, considero que del juego armónico de los escritos constitutivos de la litis de los que surge que el mismo hacía instalación de líneas telefónicas y de los dichos de los testigos, debiendo mencionarse que la testigo Rodríguez (propuesta por Phono S.A.) explicó Monzón hacía altas en domicilio, surge acreditado este último extremo.

En tal cuadro de situación estimo que, sin perjuicio de que tanto contratista como subcontratista se encontraban inscriptas en el IERIC (extremo que arriba firme a esta Alzada), no corresponde subsumir el contrato de trabajo habido entre las partes, en las disposiciones del régimen especial de la construcción (ley 22.250 ni CCT 227/93), sino en el ámbito de las normas contempladas por la LCT.

Ello por cuanto, conforme reiterada y pacíficamente se sostuviera, "el hecho que una empresa se halle inscripta como empleadora en el Registro de la Construcción, no la coloca automáticamente en el ámbito de validez personal de la ley 22.250, toda vez que además, debe encontrarse comprendida en las previsiones del art. 1 de dicha ley. Tampoco bastaría a tal efecto, la mera circunstancia que las tareas requiriesen algún conocimiento de construcción o que el trabajador hubiese obtenido la libreta de fondo de desempleo (entre otros, C.N.A.T. Sala VIII, Sent. 26.866 del 24/9/98 en autos "Hoyos, Felix c/ Nolasco, Javier y otros s/ despido"), por lo que se impone abordar el tratamiento del conflicto planteado a la luz de lo específicamente normado por los arts.1 y 2 de la ley 22.250" (cfr. esta Sala, in re "Balsas, Miguel Ángel c/ Telplasa SA y otro", sent. 90.065 del 27.12.2001)

Como surge del art. 1 inc. a) de la ley 22.250 se encuentra comprendido en dicho régimen, el empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura, ya se trate de excavaciones, de construcciones nuevas o de modificación, reparación, conservación o demolición de las existentes, de montaje o instalación de partes ya fabricadas, o de vía y obras. Como sostiene la Dra. Laura Castagnino, la determinación de lo que es "industria de la construcción" sólo puede alcanzarse incursionando en el campo de la ciencia económica, en cuya sistemática la construcción constituye uno de los sectores de la actividad productiva (Tratado de Derecho del Trabajo- Mario E. Ackerman Director, Tomo V, Cap. I "Obreros de la Industria de la Construcción", pág. 21, Rubinzal- Culzoni Editores).

Cabe señalar, como entienden Rainolter y Marigo -siguiendo los criterios expuestos entre otros por Vázquez Vialard y Rodríguez Mancini- que el régimen de la construcción sólo comprende al personal vinculado en forma directa a la tarea de la industria, es decir, al proceso de transformación física de la construcción o edificación (cfr. Marigo, Susana y Rainolter, Milton en "Personal de la Industria de la Construcción", pág. 6), extremos que no se advierten cumplidos en el sub exámine, respecto al actor.No basta que el empleador se dedique a la actividad de la construcción, sino que además, el trabajador debe desempeñarse en el ámbito específico de ésta, a fin de encuadrar la relación en el marco de las disposiciones especiales que contempla la ley 22.250.

En este sentido, "si se trata de cavar una zanja para hacer el tendido subterráneo de una línea de transporte de fluido eléctrico o de comunicaciones, estaremos en presencia de una obra de ingeniería eléctrica o electrónica. La obra consiste en realizar los trabajos necesarios para dejar en condiciones de explotación la red, sin que sea necesario que entre en funcionamiento, explotación que corresponde a la industria de la electricidad o de las comunicaciones" (Tratado de Derecho del Trabajo, ya citado).

Y si bien el art. 4º del CCT 227/93 dispone que "Esta convención regulará la relación de trabajo entre los empleadores y trabajadores que se desempeñen exclusivamente en obras de ingeniería telefónica, ya se trate de modificación, reparación, conservación, tendido de líneas e instalación, empalmes, canalizaciones telefónicas y otras que pudieran surgir vinculadas con motivo de innovaciones tecnológicas", lo cierto es que la tarea del actor se extendía incluso en el domicilio de los abonados, y no en el ámbito de una "obra de ingeniería".

Desde tal perspectiva, cabe concluir que toda vez que las tareas del actor se desarrollaban en un ámbito distinto al de la construcción propiamente dicho, ya que las tareas de instalación se llevaban a cabo incluso en el domicilio particular del pertinente abonado a Telefónica de Argentina S.A.; sin perjuicio de la calificación jurídica que hubiesen efectuado las partes y en virtud de la cual se desenvolvió el contrato de trabajo acorde a las pautas establecidas por la ley 22.250; corresponde subsumir la relación laboral en las disposiciones de la LCT, y no en el régimen especial de la construcción por lo que la queja sobre tal aspecto será desestimada.

Encambio, les asiste razón a las demandadas en cuanto cuestionan la decisión del sentenciante de grado de considerar que el contrato de trabajo debió estar amparado por el CCT 201/92.

En forma preliminar se impone puntualizar que la normativa convencional cuestionada comprende a los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos (art. 1). En este sentido, cabe afirmar que no se encuentra acreditado que se hubiese otorgado a Phono S.A. ni a Retesar S.A. licencias para brindar Servicios de Telecomunicaciones ni que las mismas se encontraren en trámite.

Si bien la accionante sostuvo que la actividad desplegada por dichas empresas se encuentra relacionada directamente con el servicio de telecomunicaciones, siendo necesaria o al menos coadyuvante de la de TASA, lo cierto es que ello no las transforma en empresas prestatarias de servicios de telecomunicaciones.

En tal contexto, resulta evidente que el CCT 201/92, suscripto entre FOETRA y Telefónica de Argentina S.A., Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., Startel S.A. y Telintar S.A., no puede resultar aplicable al aquí accionante (trabajador de Phono S.A., subcontratista de Retesar S.A.), pues, tal como ya sostuvo esta Sala en la causa "Dris, Julieta c/ Atento Argentina S.A. y otro s/ despido" (SD 96.333 del 5/2/09), puesto que no puede resultar aplicable a las relaciones de la demandada con su personal un convenio colectivo que no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada (con idéntico criterio ver in re "Lertora, María Alejandra c/ Atento Argentina S.A. s/ despido", SD 96439 del 27/02/09, "Alfano, Sandra Mariel c/ Atento Argentina S.A. y otro s/ despido", SD 98167 del 22/06/2010, entre otros, del registro de esta Sala).

No obstante cabe aclarar en cuanto a la suscripción del convenio mencionada supra, que aún cuando Phono S.A. y Retesar S.A.no se hubiesen encontrado constituidas al momento de la suscripción del CCT 201/92, dicho aspecto debe ser analizado a la luz de la representatividad real o ficta necesaria en la negociación.

Ello así en tanto se ha expedido el Fiscal General ante esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el dictamen Nº 47.506 del 16/12/08 emitido en autos "Pentacolo, Javier c/ Estrella Satelital s/ despido" (SD 96325 del 29/12/08, del protocolo de esta Sala) sosteniendo que los convenios colectivos de trabajo, una vez homologados por la autoridad de aplicación tienen efectos erga omnes para todos los trabajadores y empleadores del ámbito de actividad previsto en el mismo, aún cuando no lo hayan suscripto en la medida en que se los pueda considerar representados real o fictamente mediante la convocatoria que la autoridad de aplicación efectuara al momento de la negociación, salvo obviamente el caso de los convenios de empresa.

En el caso en análisis lo esencial se centra en ponderar las actividades constitutivas del objeto social de la accionada Phono S.A. y de la tercera citada Retesar S.A., que no pueden encuadrarse en las tuteladas por el convenio en cuestión, porque, aún cuando se determinó que las tareas efectuadas por el accionante se desarrollaron en un ámbito distinto del de la construcción, lo cierto es dicha circunstancia no es sustancialmente configurativa de las prestaciones del servicio telefónico reglado por la norma convencional, por lo que, por las razones precedentemente analizadas, no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

De conformidad con lo expuesto, propicio modificar el decisorio de grado en cuanto determina la procedencia d e las diferencias salariales emanadas de la aplicación del CCT 201/92, debiendo confirmarse en cuanto condena al pago de las indemnizaciones por despido y S.A.C./06 y vacaciones proporcionales, tanto en cuanto a su procedencia como en cuanto a su monto por cuanto el salario computado a tal fin es el reconocido por la demandada Phono S.A. (quien abonó los haberes) a fs. 151vta.Previo a tratar los cuestionamientos de la codemandada TASA en orden al acogimiento de distintos rubros de condena, corresponde expedirse acerca de la responsabilidad atribuida a la misma con fundamento en el art. 30 de la LCT, pues de acogerse favorablemente la queja vertida al respecto la misma habría perdido interés recursivo.

La codemandada TASA sostiene que no se produjo prueba alguna tendiente a acreditar que el actor efectuara instalación de líneas telefónicas de TASA y que el actor era empleado de Phono S.A. con quien no tuvo vinculación alguna.

Tales argumentos deben ser desestimados por cuanto, como se expuso precedentemente, ha quedado acreditada la instalación del actor de líneas telefónicas, mientras que TASA admitió haber contratado a Retesar, reconociendo esta última haber subcontratado a Phono para tales menesteres, empresa que asumiera la titularidad de la relación laboral con Monzón. En tal contexto, Retesar se desempeñó como contratista de TASA y Phono como subcontratista, extremos que surgen no solo de los escritos constitutivos de la litis sino que también fueron corroborados por la testigo Rodríguez y por el informe pericial contable.

Sentado ello, se impone referir que tampoco le asiste razón a la recurrente cuando afirma que no le debe ser extendida la responsabilidad por resultar de aplicación el art. 32 de ley 22.250 por cuanto ya se ha determinado que el contrato de trabajo del actor se encontró regido por la LCT y no por el régimen específico de la construcción.

Aclarados estos puntos se impone dilucidar, si los servicios contratados correspondían o no a la actividad normal, específica y propia de Telefónica de Argentina SA.

Para establecer la responsabilidad que el art. 30 de la L.C.T.le atribuye a quien contrata o subcontrata servicios que hacen a la actividad normal, específica y propia de su establecimiento no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto de las sociedades comerciales ni con definir el aspecto central o medular del proceso productivo de la contratante principal porque no siempre tales datos permiten discernir que aspectos o facetas integran el "establecimiento" entendido éste en los términos del art. 6 de la L.C.T., es decir como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa".

Cabe precisar que no se trata de un supuesto que presuma la existencia de fraude en la contratación y siempre requiere la participación de por lo menos dos empresas distintas, por lo que queda fuera del dispositivo legal en cuestión la mera provisión de mano de obra (prevista específicamente en los arts. 14 y 29 de la L.C.T). Desde tal perspectiva se ha considerado que toda empresa puede adoptar el procedimiento que considere apropiado para realizar sus negocios, pudiendo asumir sólo algunas actividades del proceso productivo, destinando otras a terceros, lo que queda dentro del legítimo ámbito de su libertad, lo que no la exime de responsabilidad si la tercerización de servicios involucra aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, en tanto se trata de una imputación objetiva de responsabilidad.

Desde tal perspectiva, para definir el ámbito de aplicación del art. 30 LCT antes mencionado debe considerarse que una actividad resulta inescindible de la principal si integra la definición del producto (bien o servicio) ofrecido o esperado por los destinatarios, según las expectativas del mercado o que se trata de aspectos o facetas de la misma actividad que se desarrolla en el establecimiento principal (conf. esta Sala in re "Barrios Villalba, Carmen R. c/Sodexho Argentina S.A.y otro s/despido", sentencia 95381 del 9/11/07). También cabe reputar actividad normal, específica y propia a aquella que resulta indispensable para la operatoria de la principal en sus aspectos medulares (conf. Rainolter, M- García Vior, A en Solidaridad laboral en la tercerización, Ed. Astrea, Bs. As. 2008, págs. 150 y ss). Desde tal directriz, para analizar la atribución de responsabilidad prevista en el art. 30 de la L.C.T., debe tenerse en cuenta no solo el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado (con igual criterio, esta Sala in re "Francese, Pablo Emmanuel c/Servicemaster y otro s/despido", sent. 94730 del 13/2/07).

A su vez, debe considerarse que para que resulte de aplicación el supuesto atributivo de responsabilidad en cuestión, es necesario determinar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal.Esta condición aparece en el cuarto párrafo del artículo 30 de la LCT, donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el 'personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios'. Ergo, aún cuando la subcontratista lleve a cabo una tarea normal y específica propia respecto del contratista principal, la solidaridad no podría ser invocada por un trabajador del subcontratista cuyos servicios no hubieren sido aprovechados exclusivamente por el principal (ver CNAT, Sala I, in re "Biolante, José María c/Grina SA y otros s/despido", SD 84.052 del 27/2/2007).

Formuladas las precisiones que anteceden, cabe señalar también que la coaccionada Telefónica de Argentina SA en ocasión de formular su responde expresó que conforme sus estatutos "La sociedad tiene por objeto la prestación por cuenta propia o de terceros o asociada con terceros, de servicios públicos de telecomunicaciones, excepto radiodifusión, en los términos, cuando así corresponda, de las licencias que le sean otorgadas por las autoridades competentes... " (ver fs. 36, punto 4.a).

Teniendo en cuenta la actividad de la codemanda TASA referida, resulta evidente que las tareas realizadas por Monzón consistentes en la instalación de líneas telefónicas constituyen evidentemente una faceta inescindible de la prestación del servicio telefónico, de modo que, en mi opinión, se trata de una actividad que completa o complementa su objeto social.

Por ello, cabe concluir que la actividad desplegada por Retesar S.A. mediante la subcontratación de Phono S.A. resulta integrativa de la desarrollada por Telefónica de Argentina SA. Asimismo, surge acreditado en la causa que las tareas desempeñadas por el actor se encontraron destinadas a la satisfacción de los fines empresarios tenidos en miras por la principal, por lo que propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto en el sentido aludido dispone.

La solidaridad dispuesta sobre TASA que emana del art.30 de la LCT se extiende a todos rubros objeto de condena, a excepción de la entrega del certificado de trabajo que recae sobre el empleador, por lo que debe desestimarse la queja efectuada en orden al acogimiento de las multas previstas en el art. 16 de la ley 25.561 por cuanto el único argumento vertido fue el de no haber sido empleadora del accionante, hecho que, como se dijo, no la exime de su responsabilidad.

En cambio, le asiste razón en el sentido de que el rubro en cuestión debe ser calculado al 50% de la indemnización por antigüedad, conforme lo dispuesto por la ley 25.972, por lo que corresponde recalcular el mismo en la suma de $423,53 ($847,06 / 2).

La codemandada TASA cuestiona asimismo el decisorio por cuanto se determinó la procedencia del reclamo efectuado con fundamento en el art. 1º de la ley 25.323. Sostiene que el mismo habría sido receptado porque el sentenciante de grado entendió que resultaba de aplicación el CCT 201/92, cuya aplicación critica la recurrente afirmando que, a todo evento, aún de resultar aplicable, dicha circusntancia no determina la procedencia de la sanción en cuestión.

Considero que le asiste razón a la quejosa porque, como se resolviera precedentemente, no resulta de aplicación al sublite las previsiones del CCT 201/92, y aunque se hubiese resuelto del modo contrario, tampoco se encontrarían reunidos los recaudos exigidos por la norma aludida.

En efecto, la ley 24.013 (cuya finalidad intrínseca es la misma que la del art.1º de la ley 25.323) creó un sistema específico para multar el trabajo total o parcialmente clandestino, en razón de que la clandestinidad priva al trabajador del goce de los beneficios sociales respectivos y provoca perjuicios a múltiples sujetos (trabajador, obra social, sindicato, régimen tributario en general, etc.). Ello por cuanto, al no ser registrado (o siendo falsa, incompleta o incorrecta la registración) el dependiente no accede a los servicios de una obra social, no está cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibe asignaciones familiares, eventualmente se verá privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo y, en el futuro, no podrá gozar de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que ofrece la ley 24.241.

Asimismo, la ley pretende evitar la evasión en que incurre el empleador que no registra una relación de trabajo (o lo hace deficientemente en perjuicio del trabajador). Por eso, el sistema de los arts. 8/10 y 15 LNE sanciona fundamentalmente la falta de registración que coloca al dependiente en situación irregular (y en esto se asemeja al mentado objeto material o contenido del supuesto previsto en el artículo 1º de la ley 25.323, que atañe al caso en litigio), y secundariamente penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso o al real salario percibido por el dependiente en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al empleado y por el efecto tributario ya aludido (cfr. arts.8, 9 y 10 citados).

En el presente caso no media esa situación de clandestinidad, analizando el tema tanto desde la perspectiva de la ley 24.013, como de la ley 25.323, artículo 1º, puesto que el trabajador sí se encontraba registrado, por lo que gozaba de los beneficios antedichos, y no se acreditó que lo hubiese sido con una fecha de ingreso posterior a la real o se le hubiesen pagado haberes en forma clandestina.

Por último, aún cuando se hubiese determinado que no se le abonaba el salario correspondiente a un determinado convenio colectivo, ello no implica la procedencia de la sanción prevista en el art. 1º de la ley 25.323 por cuanto la ley 24.013 (cuya finalidad, reitero, es la misma) sólo tipificó como conductas sancionables por los arts. 9 y 10 (fuera de la falta total de registración) las irregularidades registrales en orden a la fecha de ingreso y al salario y en tanto se trata de materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas, considero que no cabe aplicar la analogía en perjuicio del sancionado.

Por ello, propongo modificar el decisorio de grado y dejar sin efecto la condena a abonar la multa prevista en el art. 1º de la ley 25.323.

Distinta solución propondré en relación a la queja vertida por la recepción de la multa prevista en el art. 80 de la LCT.

En primer término se impone puntualizar que le asiste razón a la quejosa en que se advierte una contradicción en el decisorio de grado, pues luego de afirmarse que la intimación efectuada por el trabajador "no se ajusta a las formalidades que en relación al caso prescribe el decreto 146/01" , se admite, sin otro fundamento, el reclamo en cuestión.Empero, lo que sella la suerte desfavorable de la queja es que, aún considerando insuficiente la intimación del trabajador, lo cierto es que la entrega del certificado de trabajo constituyó objeto de reclamo en la instancia previa de conciliación obligatoria.

Si bien anteriormente esta Sala ha sostenido que la intimación prevista en el art. 80 de la L.C.T. (conf. dec. 146/01) no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53.631 del 10/9/05 "Calderón Fernández José c/South Convention Center S.A. s/ despido") lo cierto es que los Dres. Pirolo y Maza han sustentado la postura contraria al decir que, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: "Rivero Daniel Hernán C/ Chamorro Cuenca Mariano y otro S/Despido", Expte. 11.343/05, SD Nro. 94717 del 8/2/07).

En el sub lite, del acta obrante a fs. 3 surge que, entre los rubros reclamados ante el SECLO, se incluyó el "entrega de los certificados del art. 80 de la L.C.T...". En consecuencia, por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi opinión personal en contrario, propicio confirmar lo decidido al respecto en la sentencia apelada.

Asimismo, cabe señalar que toda vez que la quejosa resulta responsable solidaria en los términos del art. 30 de la LCT, la misma debe responder por el incumplimiento de la empleadora de entregar el certificado mencionado. Ello porque se trata de dos obligaciones distintas, una es la que recae sobre el empleador traducida en la obligación de dar que contiene el art.80 de la LCT, y la otra es la responsabilidad solidaria que recae sobre quien subcontrató los servicios referidos en el art. 30 del citado cuerpo legal por el incumplimiento de la empleadora.

La codemandada TASA y la actora se agravian por cuanto el judicante de grado decidió que no correspondía disponer la condena o ejecución de la tercera citada Retesar S.A. por no encuadrar en el supuesto del último párrafo del art. 96 del CPCCN, sino que solamente la sentencia dictada le resultaba oponible.

Sostienen que se trata de un tercero obligado, citado por una de las codemandadas y que, de conformidad con la actual redacción del art. 96 del CPCCN, el mismo debe ser condenado y la sentencia debe ser ejecutable a su respecto.

Si bien anteriormente he postulado la solución que pretenden las recurrentes, lo cierto es que en los autos "Arias, Ramón Santos c/ Buenos Ayres Refrescos S.A.T. s/ accidente- acción civil" (S.D. 94.699 del 26/12/06), los Dres. Pirolo y Maza -por mayoría- sustentaron la postura contraria afirmando que no correspondía extender la condena al citado como tercero (en el caso una ART) que no había sido demandada.

En dicho pronunciamiento, mi distinguido colega Dr. Maza, sostuvo que "...la modificación introducida al art. 96 del CPCCN por la ley 25.488, no permite considerar desplazado el principio básico según el cual no es factible extender la condena a un tercero, ya que, lo contrario, implicaría fallar extra petita y vulnerar el principio de congruencia (art. 34 inc.4 CPCCN)", y concluyó que "la citación del tercero, en este caso, no puede entenderse más que dirigida a cumplir con las exigencias tendientes a que el empleador se encuentre habilitado a ejercer, válidamente, una eventual acción de regreso contra la aseguradora".

Ello así, y en el entendimiento de que mi postura no será receptada por haberse establecido criterio mayoritario de la Sala al respecto, considero que debe confirmarse la sentencia de grado en cuanto dispone que no corresponde condenar a la tercera citada Retesar S.A. por aplicación de lo dispuesto por el art. 96 del CPCCN.

Tampoco tendrá favorable andamiento el cuestionamiento ensayado por la parte actora en orden a la multa prevista en el art. 132 bis de la LCT, desestimada por el sentenciante de grado por considerar que no se habían individualizado las retenciones practicadas al actor y que no habrían sido materia de depósito y/o pago por la contraria.

Sostiene la apelante que en la demanda se ha indicado que el reclamo se refiere a "todos los aportes que fueron materia de retención durante la totalidad del vínculo habido".

Ahora bien, aún considerando suficiente desde el punto de vista "formal" la intimación efectuada por el trabajador (fs. 160) referida a "todos" los aportes retenidos con destino al organismo previsional y a la obra social, lo cierto es que del informe pericial contable se extrae que la codemandada Phono S.A. declaró y depositó los importes con destino al SUSS durante toda la vigencia de la relación laboral que la unió con Monzón (fs. 502), que el personal de Phono bajo convenio efectúa sus aportes a la Obra social OSPeCom (fs. 508vta), y que del informe obrante a fs.536/7 no surgen períodos "impagos", por lo que en la causa no se evidencia el presupuesto fáctico necesario para la procedencia de la multa, esto es, la omisión de ingresar "todos los aportes que fueron materia de retención durante la totalidad del vínculo habido" que fueran los que constituyeron objeto de requerimiento.

Conforme lo que hasta aquí llevo expuesto, y teniendo en cuenta las modificaciones propuestas en relación a las diferencias salariales, la multa prevista en el art. 1º de la ley 25.323 y el recálculo de la dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561, corresponde fijar el monto de condena en la suma de $7.281,14, que deberá ser abonada dentro del plazo y con los intereses dispuestos en el pronunciamiento de origen, que arriban firmes a esta alzada.

En virtud de las argumentaciones precedentes y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, por lo que deviene abstracto el recurso interpuesto por TASA a fs. 619.

En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N. y lo dispuesto en el art. 71 CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben ser distribuidas proporcionalmente en mérito a la suerte obtenida por cada una de las partes en sus pretensiones. Por ello, propongo sean impuestas en un 60% a la parte actora y en un 40% a las demandadas en forma solidaria, debiendo mantenerse lo decidido en origen respecto de Retesar S.A.

A tal fin, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs.de la ley 21.839, de la ley 24.432 ,del art. 38 de la L.O. y del dec.16.638/57 , estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Phono S.A.,codemandada TASA y tercero Retesar S.A. en el .%, .%, .% y .% respectivamente, y los del perito contador en el .%, a calcularse sobre el monto nominal reclamado, sin intereses, por representar el verdadero valor económico del pleito.

Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Phono S.A. y codemandada TASA propongo que se regulen sus honorarios en el .% para cada uno, de las respectivas sumas que les corresponda percibir por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125 , 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto de condena a la suma de PESOS SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CATORCE CENTAVOS ($7.281,14), importe que deberá ser abonado en los plazos y con los accesorios fijados en el pronunciamiento de origen; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un sesenta por ciento (60%) a la parte actora y en un cuarenta por ciento (40%) a las demandadas en forma solidaria, manteniéndose lo decidido en grado respecto de el tercero Retesar S.A.; 4º) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado del tercero Retesar S.A. en el doce por ciento (.%) y de

las partes actora, demandada Phono S.A. y codemandada TASA en el . por ciento (.%), . por ciento (.%) y . por ciento (.%) respectivamente, y los del perito contador en el seis por ciento (.%), a calcularse sobre el monto nominal reclamado, sin intereses; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Phono S.A. y codemandada TASA en el . por ciento (.%) para cada una, de las respectivas sumas que les corresponda percibir por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Maza - Juez de cámara -

Graciela A. González - Juez de cámara -
*

[GU]

Otro.

Salutes!

Partes: Di Ninno Ricardo Favio c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 15-feb-2011

Cita: MJ-JU-M-63730-AR | MJJ63730 | MJJ63730

Las tareas realizadas por el trabajador, -tales como la instalación y reparación de líneas telefónicas-, constituyen una faceta inescindible de la prestación del servicio telefónico que presta la empresa codemandada, de modo que se trata de una actividad que completa o complementa su objeto social, por lo que dicha empresa resulta responsable en forma solidaria en los términos del art. 30 LCT.


Sumario:

1.-No corresponde subsumir el contrato de trabajo habido entre las partes en las disposiciones del régimen especial de la construcción (ley nacional 22250 ), sino en el ámbito de las normas contempladas por la LCT. , por cuanto, aun teniendo en cuenta la informativa rendida por el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción, el hecho que una empresa se halle inscripta como empleadora en el Registro de la Construcción, no la coloca automáticamente en el ámbito de validez personal de la ley 22250, toda vez que además, las tareas deben encontrarse comprendidas en las previsiones del art. 1 de dicha ley y tampoco bastaría a tal efecto, la mera circunstancia de que las labores requiriesen algún conocimiento de construcción o que el trabajador hubiese obtenido la libreta de fondo de desempleo, por lo que se impone abordar el tratamiento del conflicto planteado a la luz de lo específicamente normado por los arts. 1 y 2 de la ley citada.

2.-El régimen de la construcción sólo comprende al personal vinculado en forma directa a la tarea de la industria, es decir, al proceso de transformación física de la construcción o edificación, extremos que no se advierten cumplidos respecto del actor, pues no basta que el empleador se dedique a la actividad de la construcción, sino que además, el trabajador debe desempeñarse en el ámbito específico de ésta, a fin de encuadrar la relación en el marco de las disposiciones especiales que contempla la ley nacional 22250.

3.-Corresponde rechazar la queja de la codemandada toda vez que las tareas del actor se desarrollaban en un ámbito distinto al de la construcción propiamente dicho, ya que efectuaba tareas de instalación y de reparación de líneas ya instaladas que se llevaban a cabo incluso en el domicilio particular del pertinente abonado a la codemandada; sin perjuicio de la calificación jurídica que hubiesen efectuado las partes y en virtud de la cual se desenvolvió el contrato de trabajo acorde a las pautas establecidas por la ley nacional 22250; corresponde subsumir la relación laboral en las disposiciones de la LCT., y no en el régimen especial de la construcción.

4.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la LCT., corresponde rechazar el agravio vertido por la codemandada y mantener la condena solidaria impuesta, pues para establecer la responsabilidad que la norma le atribuye a quien contrata o subcontrata servicios que hacen a la actividad normal, específica y propia de su establecimiento, no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto de las sociedades comerciales ni con definir el aspecto central o medular del proceso productivo de la contratante principal porque no siempre tales datos permiten discernir que aspectos o facetas integran el establecimiento entendido éste en los términos del art. 6 de la LCT., es decir como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa .

5.-El art. 30 LCT. no establece un supuesto que presuma la existencia de fraude en la contratación, y siempre requiere la participación de por lo menos dos empresas distintas, por lo que queda fuera del dispositivo legal en cuestión la mera provisión de mano de obra (prevista específicamente en los arts. 14 y 29 de la LCT.); desde tal perspectiva, toda empresa puede adoptar el procedimiento que considere apropiado para realizar sus negocios, pudiendo asumir sólo algunas actividades del proceso productivo, destinando otras a terceros, lo que queda dentro del legítimo ámbito de su libertad, lo que no la exime de responsabilidad si la tercerización de servicios involucra aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, en tanto se trata de una imputación objetiva de responsabilidad.

6.-Para definir el ámbito de aplicación del art. 30 LCT. debe considerarse que una actividad resulta inescindible de la principal si integra la definición del producto (bien o servicio) ofrecido o esperado por los destinatarios, según las expectativas del mercado o que se trata de aspectos o facetas de la misma actividad que se desarrolla en el establecimiento principal y también cabe reputar actividad normal, específica y propia a aquélla que resulta indispensable para la operatoria de la principal en sus aspectos medulares, por lo tanto, para analizar la atribución de responsabilidad prevista en el art. 30 de la LCT, debe tenerse en cuenta no sólo el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado.

7.-Para que resulte de aplicación el supuesto atributivo de responsabilidad del art. 30 LCT. es necesario determinar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal y esta condición aparece en el cuarto párrafo del art. 30 de la LCT., donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el 'personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios'; ergo, aún cuando la subcontratista lleve a cabo una tarea normal y específica propia respecto del contratista principal, la solidaridad no podría ser invocada por un trabajador del subcontratista cuyos servicios no hubieren sido aprovechados exclusivamente por el principal; y en tal contexto, resulta que las tareas realizadas por el actor, -tales como la instalación y reparación de líneas telefónicas-, constituyen una faceta inescindible de la prestación del servicio telefónico que presta la empresa codemandada, de modo que se trata de una actividad que completa o complementa su objeto social.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 15 de febrero de 2011, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan las partes demandada Telefónica de Argentina S.A. y la actora a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 449/455 y 443/447. También apelan los letrados de la parte actora y la perito contadora, los honorarios regulados en la sentencia de grado, por considerarlos reducidos (fs. 448 y 456, respectivamente).

Razones de orden metodológico imponen dar liminar tratamiento a los agravios vertidos por la demandada, quien se queja en primer lugar pues, a su entender, el sentenciante de grado no fundó su decisión de no considerar aplicable en la especie la ley 22.250 . Más allá de eso, refiere que no se encontraba controvertido que la codemandada ITETE Instalaciones y Tendidos Telefónicos S.A. se encontraba inscripta en el Registro de la Industria de la Construcción y que realizó actividades comprendidas en aquella normativa, circunstancia que torna improcedente la condena en su contra en los términos del art. 30 de la L.C.T. Destaca asimismo la contradicción en que incurriera el magistrado a quo al condenarla "en los términos del artículo 29 y 30 de la L.C.T.", cuando ambas normas regulan situaciones opuestas y, sin duda, excluyentes.

En primer lugar habré de señalar, luego de analizar los términos del decisorio recurrido, que contrariamente a lo esbozado por la demandada, el sentenciante de grado fundó debidamente su decisión de considerar la relación de trabajo del actor ajena a la ley 22.250. Adviértase que para así concluir, analizó la prueba testimonial rendida en la causa y destacó que Telefónica de Argentina S.A.ninguna prueba había producido a fin de acreditar que las tareas realizadas por el actor resultaban ser para obras en construcción, tal como sostuvo en el responde.

En definitiva, más allá de que la parte recurrente no comparta tal conclusión, en modo alguno puede reputar infundada la decisión del sentenciante de grado, por lo que rechazaré el agravio vertido en este aspecto.

Ahora bien, según sostuvo el dependiente en el libelo inicial y reconoció la codemandada Itete Instalaciones y Tendidos Telefónicos S.A. -más allá de las divergencias en cuanto al período de trabajo- el actor prestó servicios como oficial instalador de líneas telefónicas, circunstancia que, por otra parte, quedó debidamente acreditada mediante la prueba testimonial rendida en autos.

En efecto, el testigo Maya (fs. 138/141) que dijo ser técnico instalador y revisador - al igual que el actor- señaló que las tareas de ambos abarcaban desde la instalación de una línea nueva hasta la reparación de una línea vieja. Explicó que tenían que pedir las llaves para abrir los armarios, ya sea para instalar o reparar las líneas y que se las pedían a los jefes de centrales de Telefónica. Galván (fs. 142/145) también refirió que el actor hacía altas y averías de abonados y Fleitas (fs. 152/155) que era instalador y sus tareas consistían en dar de alta las solicitudes de los abonados a Telefónica de Argentina S.A. Por último, Escobar (fs. 156/158) que también manifestó que Di Ninno realizaba la instalación de los servicios en la casa del cliente y la reparación de las líneas, explicó detalladamente el procedimiento que se llevaba a cabo para tales fines.Mencionó que la instalación comprendía la instalación interior en el domicilio del cliente donde se trabajaba con cableado provisto por Telefónica, fichas grampas y teléfonos, si correspondía.

En definitiva, todos las declaraciones avalaron lo oportunamente esgrimido por el actor en el sentido de que efectuaba tareas de instalación y reparación de líneas telefónicas.

En tal cuadro de situación, estimo que no corresponde subsumir el contrato de trabajo habido entre las partes, en las disposiciones del régimen especial de la construcción (ley 22.250), sino en el ámbito de las normas contempladas por la LCT. Ello por cuanto, conforme reiterada y pacíficamente se sostuviera, y aun teniendo en cuenta la informativa rendida por el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción a fs. 179 "el hecho que una empresa se halle inscripta como empleadora en el Registro de la Construcción, no la coloca automáticamente en el ámbito de validez personal de la ley 22.250, toda vez que además, las tareas deben encontrarse comprendidas en las previsiones del art. 1 de dicha ley. Tampoco bastaría a tal efecto, la mera circunstancia de que las labores requiriesen algún conocimiento de construcción o que el trabajador hubiese obtenido la libreta de fondo de desempleo (entre otros, C.N.A.T. Sala VIII, Sent. 26.866 del 24/9/98 en autos "Hoyos, Felix c/ Nolasco, Javier y otros s/ despido"), por lo que se impone abordar el tratamiento del conflicto planteado a la luz de lo específicamente normado por los arts. 1 y 2 de la ley 22.250" (cfr. esta Sala, in re "Balsas, Miguel Ángel c/ Telplasa SA y otro", sent. 90.065 del 27.12.2001).

Como surge del art. 1 inc.a) de la ley 22.250 se encuentra comprendido en dicho régimen, el empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura, ya se trate de excavaciones, de construcciones nuevas o de modificación, reparación, conservación o demolición de las existentes, de montaje o instalación de partes ya fabricadas, o de vía y obras. Como sostiene la Dra. Laura Castagnino, la determinación de lo que es "industria de la construcción" sólo puede alcanzarse incursionando en el campo de la ciencia económica, en cuya sistemática la construcción constituye uno de los sectores de la actividad productiva (Tratado de Derecho del Trabajo- Mario E. Ackerman Director, Tomo V, Cap. I "Obreros de la Industria de la Construcción", pág. 21, Rubinzal- Culzoni Editores).

Cabe señalar, como entienden Rainolter y Marigo -siguiendo los criterios expuestos entre otros por Vázquez Vialard y Rodríguez Mancini- que el régimen de la construcción sólo comprende al personal vinculado en forma directa a la tarea de la industria, es decir, al proceso de transformación física de la construcción o edificación (cfr. Marigo, Susana y Rainolter, Milton en "Personal de la Industria de la Construcción", pág. 6), extremos que no se advierten cumplidos en el sub exámine, respecto del actor. No basta que el empleador se dedique a la actividad de la construcción, sino que además, el trabajador debe desempeñarse en el ámbito específico de ésta, a fin de encuadrar la relación en el marco de las disposiciones especiales que contempla la ley 22.250.

En este sentido, "si se trata de cavar una zanja para hacer el tendido subterráneo de una línea de transporte de fluido eléctrico o de comunicaciones, estaremos en presencia de una obra de ingeniería eléctrica o electrónica.La obra consiste en realizar los trabajos necesarios para dejar en condiciones de explotación la red, sin que sea necesario que entre en funcionamiento, explotación que corresponde a la industria de la electricidad o de las comunicaciones" (Tratado de Derecho del Trabajo, ya citado).

Desde tal perspectiva, toda vez que las tareas del actor se desarrollaban en un ámbito distinto al de la construcción propiamente dicho, ya que efectuaba tareas de instalación y de reparación de líneas ya instaladas que se llevaban a cabo incluso en el domicilio particular del pertinente abonado a Telefónica de Argentina S.A.; sin perjuicio de la calificación jurídica que hubiesen efectuado las partes y en virtud de la cual se desenvolvió el contrato de trabajo acorde a las pautas establecidas por la ley 22.250; corresponde subsumir la relación laboral en las disposiciones de la LCT , y no en el régimen especial de la construcción, por lo que la queja vertida por Telefónica de Argentina S.A. sobre tal aspecto deberá ser rechazada.

Asimismo se queja la recurrente Telefónica de Argentina S.A. por cuanto el Sr. Juez a quo la condenó en forma solidaria en los términos de los arts. 29 y 30 de la L.C.T. sin fundamentación suficiente y sin advertir las situaciones adversas que una y otra norma regulan. Refiere, por lo demás, que siendo su actividad principal la prestación del servicio público de telefonía básica fija, celebra con terceros -como es el caso de Itete- la realización de otras actividades como pueden ser la comercialización o, en este caso, la instalación y reparación de líneas, ello en el marco de la economía actual, en el que las empresas tercerizan en otras empresas especializadas una actividad en particular para concentrarse en solo una parte del proceso productivo.

Sin perjuicio de señalar que, tal como lo advierte la quejosa, las situaciones contempladas en los arts. 29 y 30 de la L.C.T.regulan supuestos absolutamente diferentes y hasta contradictorios, cabe puntualizar que admitida la contratación de la codemandada Telefónica de Argentina SA con Itete Instalaciones y Tendidos Telefónicos SA, cabe considerar a ésta como subcontratista de Telefónica de Argentina SA.

En tal perspectiva, se impone dilucidar si los servicios contratados correspondían o no a la actividad normal, específica y propia de Telefónica de Argentina SA.

Ahora bien, para establecer la responsabilidad que el art. 30 de la L.C.T. le atribuye a quien contrata o subcontrata servicios que hacen a la actividad normal, específica y propia de su establecimiento no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto de las sociedades comerciales ni con definir el aspecto central o medular del proceso productivo de la contratante principal porque no siempre tales datos permiten discernir que aspectos o facetas integran el "establecimiento" entendido éste en los términos del art. 6 de la L.C.T., es decir como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa".

Cabe precisar que no se trata de un supuesto que presuma la existencia de fraude en la contratación y siempre requiere la participación de por lo menos dos empresas distintas, por lo que queda fuera del dispositivo legal en cuestión la mera provisión de mano de obra (prevista específicamente en los arts. 14 y 29 de la L.C.T). Desde tal perspectiva se ha considerado que toda empresa puede adoptar el procedimiento que considere apropiado para realizar sus negocios, pudiendo asumir sólo algunas actividades del proceso productivo, destinando otras a terceros, lo que queda dentro del legítimo ámbito de su libertad, lo que no la exime de responsabilidad si la tercerización de servicios involucra aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, en tanto se trata de una imputación objetiva de responsabilidad.

Desde tal perspectiva, para definir el ámbito de aplicación del art.30 LCT antes mencionado debe considerarse que una actividad resulta inescindible de la principal si integra la definición del producto (bien o servicio) ofrecido o esperado por los destinatarios, según las expectativas del mercado o que se trata de aspectos o facetas de la misma actividad que se desarrolla en el establecimiento principal (conf. esta Sala in re "Barrios Villalba, Carmen R. c/Sodexho Argentina S.A. y otro s/despido", sentencia 95381 del 9/11/07). También cabe reputar actividad normal, específica y propia a aquélla que resulta indispensable para la operatoria de la principal en sus aspectos medulares (conf. Rainolter, M- García Vior, A. en Solidaridad laboral en la tercerización, Ed. Astrea, Bs. As. 2008, págs. 150 y ss). Desde tal directriz, para analizar la atribución de responsabilidad prevista en el art. 30 de la L.C.T., debe tenerse en cuenta no sólo el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado (con igual criterio, esta Sala in re "Francese, Pablo Emmanuel c/Servicemaster y otro s/despido", sent. 94730 del 13/2/07).

A su vez, debe considerarse que para que resulte de aplicación el supuesto atributivo de responsabilidad en cuestión, es necesario determinar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal.Esta condición aparece en el cuarto párrafo del artículo 30 de la LCT, donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el 'personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios'. Ergo, aún cuando la subcontratista lleve a cabo una tarea normal y específica propia respecto del contratista principal, la solidaridad no podría ser invocada por un trabajador del subcontratista cuyos servicios no hubieren sido aprovechados exclusivamente por el principal (ver CNAT, Sala I, in re "Biolante, José María c/Grina SA y otros s/despido", SD 84.052 del 27/2/2007).

Formuladas las precisiones que anteceden, cabe señalar también que la coaccionada Telefónica de Argentina SA en ocasión de formular su responde expresó que su actividad principal específica y propia es la "prestación de servicios públicos de telecomunicaciones" en su carácter de licenciataria de los aludidos servicios en las áreas oportunamente adjudicadas por el Estado Nacional Argentino..." (cfr. fs. 61, punto VI).

Ahora bien, lo cierto es que resulta evidente que las tareas realizadas por Di Ninno tales como la instalación y reparación de líneas telefónicas constituyen evidentemente una faceta inescindible de la prestación del servicio telefónico que presta Telefónica de Argentina S.A., de modo que se trata de una actividad que completa o complementa su objeto social.

En tal perspectiva, tal como expusiera en la causa "Mendieta, Maximiliano Luis c/ Herrera, Alejandra Edith y otros s/ despido" (S.D. 98200 del 30/6/10, del registro de esta Sala), de idénticas características al presente, la actividad desplegada por Itete Instalaciones y Tendidos Telefónicos S.A. resulta integrativa de la desarrollada por Telefónica de Argentina SA.Asimismo, surge acreditado en la causa que las tareas desempeñadas por el actor se encontraron destinadas a la satisfacción de los fines empresarios tenidos en miras por la principal.

Por otra parte y, sólo a mayor abundamiento he de señalar que, llega firme a esta Alzada la conclusión del sentenciante de grado en cuanto señala que Telefónica de Argentina S.A. tampoco cumplió con el control de las contratistas que le impone el art. 30 de la L.C.T. y la copia que aparece entregada al experto resulta del mes de marzo de 2008, cuando la relación ya se había extinguido.

En tal orden de saber y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la L.C.T., corresponde rechazar el agravio vertido por Telefónica de Argentina S.A. en este aspecto y mantener la condena solidaria impuesta a su respecto.

Se queja, asimismo, dicha codemandada toda vez que, según refiere, de la propia sentencia surge que entre enero de 2006 y enero de 2007 el actor no habría prestado servicios para Itete Instalaciones y Tendidos Telefónicos S.A. ni para su parte, por lo que las irregularidades registrales que señala el magistrado a quo en modo alguno llevarían a desacatar el principio de primacía de la realidad. Destaca la recurrente que ninguno de los testigos aportados por el actor mencionaron haber visto trabajar a Di Ninno durante dicho período, por lo que solicita que, de confirmarse la sentencia, se descuente de la antigüedad calculada el período transcurrido entre enero 2006 y enero de 2007.

Adelanto que dicho agravio habrá de ser rechazado por cuanto la recurrente soslaya la información vertida por la perito contadora a fs. 227 de la que surge que si bien efectivamente durante dicho período el actor no trabajó para Itete, entre los meses de julio a noviembre de 2006 lo hizo para Retesar S.A., también contratista de Telefónica de Argentina S.A.Teniendo en cuenta ello, y si bien no existe constancia en autos de que el actor hubiera trabajado en la instalación o reparación de líneas pertenecientes a la recurrente (los testigos nada refieren sobre dicho período) entre febrero y junio de 2006 y diciembre de dicho año, ello no modifica la antigüedad tenida en cuenta por el sentenciante, que de igual modo abarca quince períodos a los efectos del art. 245 de la L.C.T.

Sin embargo, corresponde descontar del importe diferido a condena por el sentenciante de grado en concepto de diferencias salariales el proporcional de estos seis meses de los que no existe constancia de trabajo por parte del actor, quedando reducido el importe en cuestión a la suma de $ 17.717,25.

Por el contrario, sí quedó reconocido y acreditado en la causa que el actor laboró para Itete Instalaciones y Tendidos Telefónicos S.A. entre enero de 2007 y enero de 2008 por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos por la demandada respecto del SAC proporcional 2º semestre de 2007 y las vacaciones correspondientes a dicho año.

Por su parte, se agravia la parte actora de la decisión del Sr. Juez de grado que consideró no acreditado el invocado pago sin registración -que el accionante sostuvo que ascendía a $ 500 mensuales- mas adelanto que dicha queja no habrá de tener favorable acogida.

Digo esto por cuanto como señaló el sentenciante a quo, los testigos resultan en mi criterio insuficientes y contradictorios con los propios términos vertidos por el actor al fundar dicha pretensión.

En efecto, Di Ninno dijo haber percibido una remuneración de $ 2.285,97, de los cuales $ 500 le eran abonados sin registración y correspondían al concepto productividad, pero pese al esfuerzo argumental de la recurrente, los testimonios rendidos en la causa no avalan dicha postura.Digo esto por cuanto Maya dijo creer que a todos les pagaban igual "se pactaba una parte en blanco y el resto un setenta por ciento en negro", siendo ello contrario a lo expuesto por el actor quien sostiene que sólo un 20% se cobraba sin comprobantes legales. Galván dijo que trabajaban a destajo pero al tiempo de referirse a pagos sin registración, amén de no mencionar cómo era el caso del actor, sostuvo que siempre recibía menos dinero que el que figuraba en el sobre. También Fleitas y Escobar señalaron que cobraban por producción y que no era lo mismo lo que decía el recibo que lo que cobraban pero tampoco dijeron haber visto al actor cobrar de dicho modo, y lo cierto es que ninguno de los testigos mencionó que el pago sin registración correspondía al concepto productividad.

En definitiva, coincido con la conclusión del Dr. Roberto Pompa en cuanto considera insuficiente la prueba existente en autos para acreditar la existencia de pagos sin registración, lo que me lleva a confirmar la sentencia de grado que rechaza la indemnización prevista en el art. 10 de la ley 24.013.

También se agravia el accionante de la forma en que el sentenciante de grado calculó las horas extras, tanto en lo que se refiere al divisor utilizado como al recargo que debió imponérsele a las trabajadas en días sábados. Adelanto que asiste razón al recurrente en este aspecto, puesto que el art.48 del CCT 547/03 cuya aplicación por el judicante de grado no fue cuestionada por las partes y, en consecuencia, llegó firme a esta alzada, establece un régimen especial de horas extras, al fijar una jornada diaria de 8 horas quince minutos de lunes a viernes confiriendo valor de hora extra a las que excedan dicha jornada, y estableciendo expresamente que se abonarán con un recargo de 50% las horas extraordinarias en días hábiles de trabajo que excedan la jornada normal y con el 100% las que se cumplan en días sábados, domingos y feriados. Asimismo, manda utilizar para la liquidación de las hor as extras un divisor de 160 horas mensuales.

Conforme tales lineamientos, resulta acertada la queja del trabajador, por cuanto teniendo en cuenta la jornada reconocida en la sentencia de grado -no apelada ante esta alzada-, que arroja como resultado 11 horas 15 minutos extras de lunes a viernes (45 horas mensuales) que llevarán el recargo del 50% y 5 horas extras cada sábado (20 horas mensuales) que llevarán el recargo del 100% previsto en la norma. Por otra parte, también resulta errado el coeficiente utilizado por el sentenciante de grado (200) siendo el correcto el de 160 horas mensuales impuesto en la norma convencional.

Sentado ello, en base al salario determinado en la anterior instancia de $ 2.516, y teniendo en cuenta el período de 6 meses (entre febrero y junio de 2006 y diciembre de dicho año) que no se advierte laborado, Di Ninno será acreedor, por el período de 18 meses, a 810 horas extras al 50% y 360 horas al 100% que a un valor hora de 15,72 ($ 2.516 / 160) hacen un total de $ 19.099,80 y $ 11.318,40, respectivamente.Por lo demás, corresponde recalcular la liquidación efectuada en la sentencia de grado, puesto que en base al nuevo cálculo efectuado, el salario devengado por el actor asciende a un total de $ 4.205,91 ($ 2.516 + $ 1.061,11 horas extras al 50% + $ 628,80 al 100%).

Dicho importe supera el tope previsto en el CCT 547/03 "E" que a la fecha del distracto ascendía a la suma de $ 3.480,60 (Res. 976/06), no obstante corresponde adoptarlo a los efectos del cálculo de la indemnización del art. 245 de la L.C.T. En efecto, el planteo de inconstitucionalidad introducido por la parte actora debe ser desestimado toda vez que conforme la doctrina sentada por la C.S.J.N. en la causa "Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A." del 14/9/2004 -utilizada por este Tribunal-, dicho importe no resulta lesivo de garantías constitucionales al no reducir en más del 33% la remuneración mensual que habría de tomarse en cuenta.

En tal contexto, y de prosperar mi voto, el actor será acreedor a los siguientes conceptos e importes:

1)Indemnización por antigüedad (15 períodos): $ 52.209;

2)Preaviso con SAC: $ 9.112,80;

3)Salario enero 2008 prop. (12 días): $ 1.682,36;

4)Integración mes de despido: $ 2.523,55;

5)SAC 2º semestre 2007: $ 2.102,95;

6)Vacaciones 2007: $ 4.710,61;

7)Horas extras: $ 30.418,20;

SAC sobre horas extras: $ 2.534,85;

9)Diferencias salariales: $ 17.717,25;

10)SAC sobre diferencias salariales: $ 1.476,43;

11)Ind. Art. 15 ley 24.013: $ 63.845,35;

12)Ind. Art. 2 ley 25.323: $ 31.922,67;

13)Ind. Art. 80 LCT: $ 12.617,73.

Todo lo cual hace un total de $ 232.873,75, que se difiere a condena con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado, que no fueron materia de agravio ante esta alzada.Cabe aclarar que el cuestionamiento vertido por la parte actora respecto de la suma abonada oportunamente por la codemandada Itete Instalaciones y Tendidos Telefónicos S.A., que el Dr. Pompa mandó a descontar, no tendrá favorable acogida, puesto que más allá de la validez o no del acuerdo oportunamente suscripto con el actor, lo cierto es que éste no desconoció haber percibido dicha suma, por lo que corresponde deducirla en la forma dispuesta en el decisorio de grado.

Pese a la modificación que se deja propuesta, corresponde mantener la imposición de costas dispuestas en la sentencia de grado que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 CPCCN, fueron impuestas a las codemandadas vencidas.

En cuanto a las regulaciones de honorarios que fueron objeto de apelación ante esta alzada, tomando en consideración el mérito y extensión de la labor desarrollada, el valor económico del litigio y las pautas arancelarias de aplicación, estimo adecuados los porcentajes allí previstos, los que deberán ajustarse al nuevo monto de condena determinado en esta instancia, con más sus accesorios legales.

Asimismo, propongo que las costas de alzada sean impuestas en un 70% a cargo de Telefónica de Argentina S.A. y en un 30% a cargo de la parte actora (art. 71 CPCCN) y que los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 443/447 y 449/455, por su actuación en la alzada, se fijen en el .% de lo que les corresponda percibir por su labor en origen (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:1) Modificar parcialmente la sentencia de la instancia anterior y elevar el monto de condena a la suma de $ $ 232.873,75 (DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS) que deberá ser abonado por las demandadas ITETE INSTALACIONES Y TENDIDOS TELEFÓNICOS S.A. y TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. al actor RICARDO FAVIO DI NINNO en la forma, previo descuento y con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado; 2) Mantener la imposición de costas dispuesta en la sentencia de grado así como las regulaciones de honorarios que deberán adecuarse al nuevo de monto de condena con más sus accesorios; 3) Imponer las costas de alzada en un 70% a la demandada Telefónica de Argentina S.A. y en un 30% a la parte actora; 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 443/447 y 449/455, por su actuación en la alzada, en el .% de lo que les corresponda percibir por su labor en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo - Juez de Cámara -

Graciela A. González - Juez de Cámara -

[MORGAN]

creo que es un fraude. tercerizan por los beneficios que obtienen del régimen de la construcción. si los trabajos los realizaran directamente con sus propios empleados se aplicaría el CCT de la actividad de la empresa y por ende la LCT. el tendido, la conservación, reparación, instalación, etc. de la red no es escindible de la actividad de la empresa. es una de las actividades indispensable que conforman el servicio que prestan. recuerdo que tuve un caso similar lo reclamé en base a la LCT y lo conciliamos en pcia. de bs. as.

[grcerrutti]

amigos el dilema no es si se aplica o no el art 30 de la LCT, creo que esta zanjado ello con la redaccion ultima del art 30 de la LCT, el dilema es si se aplica en el caso la 22250 o la LCT, y que si va o no el convenio colectivo SATSAID en el cual esta especificamente contemplados los trabajos que hacia mi cliente.

Si decidís reclamar en virtud de la 22.250 el 32 E.C. sigue aplicándose y de allí lo que aclara Scotti en su voto.

[pepecurdele]

creo que es un fraude. tercerizan por los beneficios que obtienen del régimen de la construcción. si los trabajos los realizaran directamente con sus propios empleados se aplicaría el CCT de la actividad de la empresa y por ende la LCT. el tendido, la conservación, reparación, instalación, etc. de la red no es escindible de la actividad de la empresa. es una de las actividades indispensable que conforman el servicio que prestan. recuerdo que tuve un caso similar lo reclamé en base a la LCT y lo conciliamos en pcia. de bs. as.

En algun momento de mi dilema, se me paso por la cabeza la posibilidad de ver si habia fraude en el caso, pero me incline por la responsabilidad del art 30 de la LCT, igual voy a tratar de profundizar en el tema del fraude a ver que veo por alli, ya que en la mayoria de los antecedentes jurisprudenciales que vi no se mencionaba la cuestion del fraude.

[CRodBeck]

Esto es medio extemporáneo, pero fijate que el convenio 557/10 aplica con la 22250 y es justamente, para todolo que es colocación de postes y líneas telefònicas. Entiendo que viene a reemplazar al 227/93
espero que esto sea de utilidad!
saludos!

[nicolas099]

Efecivamente, el CCT 577/10 reemplazo al 227/93.-

[pepecurdele]

hola amigos tema viejo pero me incline por el 29 LCT y en subsidio plantee la aplicacion del 30, y la no aplicacion al caso de la ley 22250, igual el juicio se termino transando en la audiencia del 80, gracias a todos.

[omartin]

"es mas hay un fallo de Camara del Dr. Guibourg en el cual lo considera fuera de convenio, cambiando su postura anterior que lo incluia en el convenio de la actividad real que estaba realizando, luego de un profundo estudio segun sus palabras"

Hola! Podrías pasarme el fallo del Dr. Guibourg al que haces referencia o bien los datos para poder buscarlo? Estoy con el mismo dilema hace ya un tiempo y me interesa mucho leer este fallo. Gracias!