DAÑOS: DAÑO MORAL Y DAÑO PUNITIVO. CONCEPTO. FINALIDAD Y CARACTER. DISTINCION. ART. 52 BIS DE LA LEY N° 24.240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR REF. POR LA LEY N° 26.361. INTERPRETACION. FALTA DE DISCRIMINACION DE LOS RUBROS. EFECTO. DOCTRINA LEGAL.
SENT Nº 939 BORQUEZ JUANA FRANCISCA VS. CIA DE TELEFONOS DEL INTERIOR S.A. CTI MOVIL S/DAÑOS Y PERJUICIOS" DEL 06/12/2011.
SENT Nº 939
C A S A C I Ó N
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Seis (06) de Diciembre de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur y Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: “Borquez Juana Francisca vs. Cía. de Teléfonos del Interior S.A. CTI Móvil s/ Daños y perjuicios”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Antonio Gandur y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse , dijo:
I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común del Centro Judicial de Concepción, del 07/10/2010 que no hace lugar al recurso de apelación intentado por aquélla y confirma la sentencia del 14/4/2010.
II.- Sostiene la recurrente que la sentencia en embate viola el principio de congruencia por cuanto se reclamó indemnización de daños materiales y morales por la indebida afectación en los registros de Veraz, por los trastornos consecuentes sin que en pasaje alguno de la demanda haya peticionado una condena por daños punitivos, pretensión que no puede ser suplida por el A quo en base a una interpretación infundada y caprichosa del párrafo de la demanda que cita. Menciona en el punto el art. 278 CPCCT; afirma que se ha conculcado con el proceder sentencial la debida defensa en juicio al modificar el juez a quo la causa petendi y que el art. 52 bis LDC habilita la procedencia del rubro “daños punitivos” sólo a instancia de parte, lo cual no sucede en el presente caso. Redunda en el tema de daños punitivos, cita los arts. 18 y 19 CN y, para el caso de que no se comparta el criterio de que tales daños son sanciones desde el punto de vista penal, señala el art. 3 CC indicando que la condena recaída en la causa viola el principio de irretroactividad de la ley en razón de la fecha de vigencia establecida por la Ley Nº 26.631.
Formula doctrina legal, hace reserva del caso federal y solicita se conceda el recurso tentado.
III.- Por auto interlocutorio de fecha 15/02/2011 la Cámara declara admisible el recurso interpuesto, correspondiendo en esta instancia el examen de admisibilidad y procedencia del mismo.
IV.- La sentencia recurrida, luego de efectuar un relato de los agravios expuestos en el recurso de apelación y en su contestación considera uno a uno los distintos agravios expuestos por la recurrente.
El punto al agravio relativo a los daños punitivos expresa que la sentenciante ha manifestado que la actora reclama una sanción ejemplificadora a fin de poner un límite al poder e impunidad de que gozan las prestadoras de servicios telefónicos en el país; que la accionada, a pesar de haber sido sancionada en sede administrativa, continuó manteniendo una conducta abusiva en relación al consumidor al mantener una cuenta deudora a nombre de éste y como obligado en la entidad Veraz S.A., razón por la cual condena a la demandada a abonar a la actora en concepto de daño punitivo la suma de pesos diez mil (art. 52 bis Ley 24.240). A su turno considera luego lo que la recurrente señaló en el sentido de que no se puede dejar de valorar que, sobre la habilitación de líneas a nombre de la actora sin que hayan sido solicitadas por ella, su parte fue pasible de sanciones administrativas por lo que una nueva sanción sería contraria al principio non bis in idem, por cuanto en la presente se ha pretendido un resarcimiento monetario por supuestos daños y perjuicios a la actora y no la aplicación de multas por errores administrativos de la accionada; que se condena a su parte en contra del debido proceso, la defensa en juicio y el principio dispositivo que rige en la materia. Que la actora nunca peticionó este rubro por lo que su aplicación atenta contra el thema decidendum.
Al respecto señala la Cámara con cita de doctrina que, como en el derecho penal, en el derecho civil las sanciones represivas ocupan también un lugar importante. Que la parte actora en el título de daño resarcible en su último párrafo ha expresado que “…Por todo ello es que mi conferente no tiene otra alternativa que recurrir a la vía judicial a fin de lograr la reparación del perjuicio moral y material causado, que desde ya descuenta, por cuanto la sanción del caso de autos constituirá un antecedente ejemplificador a fin de poner un límite al tremendo poder de impunidad de que gozan las prestadoras de servicios de nuestro país” (sic). Que pareciera que le asigna al daño moral una doble función: el resarcimiento a la víctima y la sanción ejemplificadora al dañador, como también lo ha hecho un importante sector de la doctrina; que la señora Juez a quo procede a diferenciarlos con mayor rigor técnico atento la diferencia de régimen entre el daño moral y los punitivos por ser estos últimos más adecuados a los fines sancionatorios. Estima que diferenciada o no del daño moral, la sanción ejemplificadora aparece reclamada por la actora en la demanda y por ende constitutiva del thema decidendum. Que el hecho de que la demandada haya sufrido sanción administrativa no es óbice para la aplicación de los daños punitivos toda vez que son muchos los hechos jurídicos que pueden dar lugar a más de una sanción y su aplicación en la especie resulta razonable atento la naturaleza del hecho generador en la presente causa y por cuanto, como señala la sentenciante, la accionada pese a haber sido sancionada en sede administrativa continuó manteniendo una conducta abusiva en relación al consumidor al mantener una cuenta deudora a nombre de éste y al mismo como obligado en la entidad Veraz S.A..
Impone las costas en su totalidad a la parte demandada en ambas instancias.
V.- De la confrontación de la sentencia en embate con los términos del escrito recursivo se advierte que el recurso de casación debe receptarse.
El agravio central del escrito recursivo radica en la violación al principio de congruencia de las sentencias de instancias anteriores al condenar a pagar en concepto de daños punitivos cuando ello no ha constituido parte de la pretensión de autos. Esto es correcto por varios órdenes de razones.
En primer lugar, no se advierte que se hayan reclamado daños punitivos según el texto de la demanda; texto éste que es tomado tanto por la sentencia de Iª como de IIª Instancia para fundamentar la condena. Del contexto integral del libelo de inicio surge un claro reclamo de daño material y de daño moral, lo que no puede predicarse de los daños punitivos puesto que, a tales efectos, no basta con mencionar que “…la reparación del perjuicio moral y material causado,…constituirá un antecedente ejemplificador…” (sic fs. 83 in fine).
En segundo lugar, tampoco podría considerarse que tales expresiones vertidas por la accionante en su escrito de demanda constituyan una pretensión en tal sentido, toda vez que mal puede interpretarse que la actora haya solicitado la aplicación de esta particular condena -prevista en el art. 52 bis de la Ley Nº 26.361- cuando esta normativa resultaba inexistente en nuestro sistema jurídico al momento de interponer la demanda. Esto es determinante y concluyente para dirimir el punto y concluir en la inexistencia de tal petición en autos y, por consiguiente, en la violación del principio de congruencia en las sentencias de anteriores instancias. Nótese que, de acuerdo al texto de la normativa citada -y en lo que está conteste la doctrina jurídica-, es a pedido de parte que el juez impone la sanción; no puede hacerlo de oficio.
VI.- Por lo demás, el Juez A quo ha distinguido debidamente el daño moral del daño punitivo y ha aplicado esta sanción expresamente en virtud del art. 52 bis de la ley citada. De ello se agravia la demandada en su memorial ante la Cámara indicando que la condena por ese rubro atenta contra el debido proceso y la defensa en juicio y el principio dispositivo que rige la materia (fs. 343). Al considerar este tema, el tribunal de mérito efectúa un razonamiento que soslaya tamaña argumentación recursiva toda vez que la indebida asimilación que efectúa entre daño moral -al que asigna función represiva- y punitivo y el efecto que otorga a esta indistinción entre uno y otro -cual es que se ha efectuado un reclamo de sanción ejemplificadora por la actora que hace al thema decidendum-, no da razón suficiente para responder a aquellos.
En efecto, el daño moral puede ser definido como “la lesión a los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria” (cfr Bustamante Alsina, "Tratado General de la Responsabilidad Civil", Abeledo-Perrot, Bs.As. 1989, pág. 208). De su lado, el daño punitivo ha sido definido como aquellos "otorgados...para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro". También se los define como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., "Daños punitivos", en "Derecho de Daños", segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291/292). Como queda dicho, este tipo de daño se convirtió en ley positiva en la Argentina, a partir de la reforma impuesta por la Ley Nº 26.361 que realizó sobre la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor.
El daño punitivo tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-B, 949).
Si bien la norma sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.). Los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño, frente a supuestos de particular gravedad. Importa una condena "extra" que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente. En fin, a pesar del texto de la norma -que ha sido muy criticado al respecto- es unánime la doctrina al entender que no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos.
Algunos distinguen en él una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente. Se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. La función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición, tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria -la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria- (conf.: Irigoyen Testa, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Nº X, octubre de 2009).
Consiste en una reparación que se concede al damnificado no para indemnizarlo por el daño padecido sino para disuadir al demandado, y a otros, de que intente conductas similares en lo sucesivo. De esta manera el Derecho interviene -indirectamente- sobre la conducta del sujeto para evitar la eventual ocurrencia del daño. En otras palabras, el instituto que estamos examinando trata de proteger a victimas hipotéticas antes que castigar daños concretos (Shina, Fernando, "Una nueva obligación de fuente legal: los daños punitivos. Su aplicación en el Derecho Comparado. La situación en la Argentina. La ley 26.361; La Ley On-Line del 30 de septiembre de 2009).
En definitiva, los daños punitivos son aquellos concedidos a la víctima de un daño más allá del efectivamente sufrido, o sea que se otorgan además del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y del daño extrapatrimonial (daño moral) (ver Sánchez Costa, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor” LA LEY 2009-D, 1113).
De lo dicho hasta acá, resulta evidente y manifiesto que no es idéntica cosa tener que responder y defenderse frente a un reclamo de daño moral que de daños punitivos y esta posibilidad, con el razonamiento de Cámara, le estaría coartada al demandado afectando su derecho de defensa. Asimismo se colige de lo expuesto que no se trata, por lo tanto, de que los daños punitivos sean “más adecuados a los fines sancionatorios” (sic sentencia fs. 359 vta.) que el daño moral, sino que se trata de dos institutos particularmente distintos reiterando que no puede asimilarse uno a otro sin grave afectación al derecho de defensa en juicio.
Así, el fallo en embate desconoce pronunciamientos de esta Corte en los que, respecto a las posturas que respaldarían la naturaleza sancionatoria de la partida indemnizatoria que se concede a título de daño moral en las acciones de daños, se dijo que “dicha posición se encuentra en franca retirada y que nuestro más Alto Tribunal Nacional, se enrola en la opinión ampliamente dominante, de que la indemnización por daño moral participa de la finalidad resarcitoria propia del sistema de responsabilidad por daños consagrado en nuestro ordenamiento legal” (cfr: CSJT, sentencia Nº 720/2007). También expresó este alto Tribunal que “la doctrina civilista hoy dominante, sostiene que, ´...en principio, el daño moral siempre es resarcible, cualquiera sea su causa generadora o el factor de atribución aplicable. Participamos decididamente de la concepción que otorga a la indemnización por daño moral carácter resarcitorio y no sancionatorio, razón por la cual es irrelevante atender a la causa que lo genera…´ (cfr. Pizarro, Ramón David, "Daño Moral", Prevención. Reparación. Punición. Colección Responsabilidad Civil. Volumen 17. Dirección de Alberto J. Bueres, Hammurabí, Bs. As. 2000, pág. 321/322)” (cfr: CSJT, sentencia Nº 296/2002).
De acuerdo a lo expuesto cabe calificar de indebido el razonamiento de Cámara que parte de la asignación de una función represiva al daño moral para luego hacer ingresar indiferenciadamente sea por la vía del daño moral, sea por la vía del daño punitivo, el pedido de sanción ejemplificadora por parte de la actora.
La indistinción, además de indebida, es peligrosa. No luce necesario explayarnos ahora sobre las distintas posturas referidas a la naturaleza jurídica de los daños punitivos o a las funciones del daño moral (si bien se reconoce, como se dijo arriba, que existe consenso ampliamente mayoritario por la tesis resarcitoria, que es la hoy sostenida pacíficamente por los tribunales y la doctrina en general y se entiende, por ende, superada la tesis sancionatoria, existiendo algunas eclécticas) pero sí considerar que, sea cual sea la postura que se tome, no pueden indiscriminarse estos rubros en un reclamo de daños, como lo efectúa la sentencia en crisis, ya que según como se interpreten estos institutos, su extensión y funciones se puede correr el riesgo de condenarse dos veces por un mismo concepto, entre otros inconvenientes.
VII.- A ello se agrega que lo más que se puede decir del razonamiento es que no luce del todo congruente. Lo menos, que es poco claro. Pareciera que, so pretexto de fundamentar la existencia de congruencia procesal y de confirmar la condena por daños punitivos que efectúa prístinamente la sentencia de Iª Instancia con expresa invocación al art. 52 bis de la ley ut supra citada, entiende la Cámara que la actora le ha asignado la doble función al rubro reclamado “Daño Moral” (resarcimiento a la par de sanción ejemplificadora). Sin embargo, a poco que se siga la lectura del fallo se advierte que, para descartar el agravio de la recurrente referido a la existencia previa de sanción administrativa y al exceso de punición que se derivaría de ello, el tribunal de mérito soslayando la aplicación del daño moral, toma en cuenta nuevamente los daños punitivos para mencionar que tal sanción “no es óbice a su aplicación en la especie…”. Con ello, bien se ve que tal indebida perspectiva -existencia de daños punitivos- ha impregnado todo el razonamiento de la Cámara para dar solución a la cuestión planteada.
VIII.- Por todo lo expuesto, corresponde casar la sentencia en crisis en el punto materia de agravio casatorio conforme a la siguiente doctrina legal: “Viola el principio de congruencia, con afectación al debido proceso y el derecho de defensa en juicio, la sentencia que condena al pago de rubros indemnizatorios y/o punitivos que no han sido reclamados en autos”. Por ello se dicta sustitutiva: “I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación de la parte demandada y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 14/4/2010 haciendo lugar a la demanda por la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) con más la actualización referenciada en considerandos de dicha sentencia. II.- COSTAS en primera instancia a la demandada por lo que prospera la acción, a la actora en lo que no prospera; por su orden en esta alzada en atención al éxito parcial del recurso”.
IX.- Las costas del recurso de casación se imponen a la vencida por ser ley expresa (art. 105 CPCCT).
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.
El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, vota en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común del Centro Judicial de Concepción, del 07/10/2010 y, en consecuencia, se CASA la sentencia en mérito a la doctrina legal enunciada, dictándose como sustitutiva: “I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación de la parte demandada y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 14/4/2010 haciendo lugar a la demanda por la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) con más la actualización referenciada en considerandos de dicha sentencia, suma a ser abonada dentro de los diez días de quedar firme la presente resolutiva. II.- COSTAS en primera instancia a la demandada por lo que prospera la acción, a la actora en lo que no prospera; por su orden en esta alzada en atención al éxito parcial del recurso”. Devuélvase el depósito.
II.- COSTAS conforme se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO DANIEL ESTOFÁN
ANTONIO GANDUR DANIEL OSCAR POSSE
ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA
SENT Nº 939 BORQUEZ JUANA FRANCISCA VS. CIA DE TELEFONOS DEL INTERIOR S.A. CTI MOVIL S/DAÑOS Y PERJUICIOS" DEL 06/12/2011.
SENT Nº 939
C A S A C I Ó N
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Seis (06) de Diciembre de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur y Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: “Borquez Juana Francisca vs. Cía. de Teléfonos del Interior S.A. CTI Móvil s/ Daños y perjuicios”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Antonio Gandur y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse , dijo:
I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común del Centro Judicial de Concepción, del 07/10/2010 que no hace lugar al recurso de apelación intentado por aquélla y confirma la sentencia del 14/4/2010.
II.- Sostiene la recurrente que la sentencia en embate viola el principio de congruencia por cuanto se reclamó indemnización de daños materiales y morales por la indebida afectación en los registros de Veraz, por los trastornos consecuentes sin que en pasaje alguno de la demanda haya peticionado una condena por daños punitivos, pretensión que no puede ser suplida por el A quo en base a una interpretación infundada y caprichosa del párrafo de la demanda que cita. Menciona en el punto el art. 278 CPCCT; afirma que se ha conculcado con el proceder sentencial la debida defensa en juicio al modificar el juez a quo la causa petendi y que el art. 52 bis LDC habilita la procedencia del rubro “daños punitivos” sólo a instancia de parte, lo cual no sucede en el presente caso. Redunda en el tema de daños punitivos, cita los arts. 18 y 19 CN y, para el caso de que no se comparta el criterio de que tales daños son sanciones desde el punto de vista penal, señala el art. 3 CC indicando que la condena recaída en la causa viola el principio de irretroactividad de la ley en razón de la fecha de vigencia establecida por la Ley Nº 26.631.
Formula doctrina legal, hace reserva del caso federal y solicita se conceda el recurso tentado.
III.- Por auto interlocutorio de fecha 15/02/2011 la Cámara declara admisible el recurso interpuesto, correspondiendo en esta instancia el examen de admisibilidad y procedencia del mismo.
IV.- La sentencia recurrida, luego de efectuar un relato de los agravios expuestos en el recurso de apelación y en su contestación considera uno a uno los distintos agravios expuestos por la recurrente.
El punto al agravio relativo a los daños punitivos expresa que la sentenciante ha manifestado que la actora reclama una sanción ejemplificadora a fin de poner un límite al poder e impunidad de que gozan las prestadoras de servicios telefónicos en el país; que la accionada, a pesar de haber sido sancionada en sede administrativa, continuó manteniendo una conducta abusiva en relación al consumidor al mantener una cuenta deudora a nombre de éste y como obligado en la entidad Veraz S.A., razón por la cual condena a la demandada a abonar a la actora en concepto de daño punitivo la suma de pesos diez mil (art. 52 bis Ley 24.240). A su turno considera luego lo que la recurrente señaló en el sentido de que no se puede dejar de valorar que, sobre la habilitación de líneas a nombre de la actora sin que hayan sido solicitadas por ella, su parte fue pasible de sanciones administrativas por lo que una nueva sanción sería contraria al principio non bis in idem, por cuanto en la presente se ha pretendido un resarcimiento monetario por supuestos daños y perjuicios a la actora y no la aplicación de multas por errores administrativos de la accionada; que se condena a su parte en contra del debido proceso, la defensa en juicio y el principio dispositivo que rige en la materia. Que la actora nunca peticionó este rubro por lo que su aplicación atenta contra el thema decidendum.
Al respecto señala la Cámara con cita de doctrina que, como en el derecho penal, en el derecho civil las sanciones represivas ocupan también un lugar importante. Que la parte actora en el título de daño resarcible en su último párrafo ha expresado que “…Por todo ello es que mi conferente no tiene otra alternativa que recurrir a la vía judicial a fin de lograr la reparación del perjuicio moral y material causado, que desde ya descuenta, por cuanto la sanción del caso de autos constituirá un antecedente ejemplificador a fin de poner un límite al tremendo poder de impunidad de que gozan las prestadoras de servicios de nuestro país” (sic). Que pareciera que le asigna al daño moral una doble función: el resarcimiento a la víctima y la sanción ejemplificadora al dañador, como también lo ha hecho un importante sector de la doctrina; que la señora Juez a quo procede a diferenciarlos con mayor rigor técnico atento la diferencia de régimen entre el daño moral y los punitivos por ser estos últimos más adecuados a los fines sancionatorios. Estima que diferenciada o no del daño moral, la sanción ejemplificadora aparece reclamada por la actora en la demanda y por ende constitutiva del thema decidendum. Que el hecho de que la demandada haya sufrido sanción administrativa no es óbice para la aplicación de los daños punitivos toda vez que son muchos los hechos jurídicos que pueden dar lugar a más de una sanción y su aplicación en la especie resulta razonable atento la naturaleza del hecho generador en la presente causa y por cuanto, como señala la sentenciante, la accionada pese a haber sido sancionada en sede administrativa continuó manteniendo una conducta abusiva en relación al consumidor al mantener una cuenta deudora a nombre de éste y al mismo como obligado en la entidad Veraz S.A..
Impone las costas en su totalidad a la parte demandada en ambas instancias.
V.- De la confrontación de la sentencia en embate con los términos del escrito recursivo se advierte que el recurso de casación debe receptarse.
El agravio central del escrito recursivo radica en la violación al principio de congruencia de las sentencias de instancias anteriores al condenar a pagar en concepto de daños punitivos cuando ello no ha constituido parte de la pretensión de autos. Esto es correcto por varios órdenes de razones.
En primer lugar, no se advierte que se hayan reclamado daños punitivos según el texto de la demanda; texto éste que es tomado tanto por la sentencia de Iª como de IIª Instancia para fundamentar la condena. Del contexto integral del libelo de inicio surge un claro reclamo de daño material y de daño moral, lo que no puede predicarse de los daños punitivos puesto que, a tales efectos, no basta con mencionar que “…la reparación del perjuicio moral y material causado,…constituirá un antecedente ejemplificador…” (sic fs. 83 in fine).
En segundo lugar, tampoco podría considerarse que tales expresiones vertidas por la accionante en su escrito de demanda constituyan una pretensión en tal sentido, toda vez que mal puede interpretarse que la actora haya solicitado la aplicación de esta particular condena -prevista en el art. 52 bis de la Ley Nº 26.361- cuando esta normativa resultaba inexistente en nuestro sistema jurídico al momento de interponer la demanda. Esto es determinante y concluyente para dirimir el punto y concluir en la inexistencia de tal petición en autos y, por consiguiente, en la violación del principio de congruencia en las sentencias de anteriores instancias. Nótese que, de acuerdo al texto de la normativa citada -y en lo que está conteste la doctrina jurídica-, es a pedido de parte que el juez impone la sanción; no puede hacerlo de oficio.
VI.- Por lo demás, el Juez A quo ha distinguido debidamente el daño moral del daño punitivo y ha aplicado esta sanción expresamente en virtud del art. 52 bis de la ley citada. De ello se agravia la demandada en su memorial ante la Cámara indicando que la condena por ese rubro atenta contra el debido proceso y la defensa en juicio y el principio dispositivo que rige la materia (fs. 343). Al considerar este tema, el tribunal de mérito efectúa un razonamiento que soslaya tamaña argumentación recursiva toda vez que la indebida asimilación que efectúa entre daño moral -al que asigna función represiva- y punitivo y el efecto que otorga a esta indistinción entre uno y otro -cual es que se ha efectuado un reclamo de sanción ejemplificadora por la actora que hace al thema decidendum-, no da razón suficiente para responder a aquellos.
En efecto, el daño moral puede ser definido como “la lesión a los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria” (cfr Bustamante Alsina, "Tratado General de la Responsabilidad Civil", Abeledo-Perrot, Bs.As. 1989, pág. 208). De su lado, el daño punitivo ha sido definido como aquellos "otorgados...para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro". También se los define como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., "Daños punitivos", en "Derecho de Daños", segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291/292). Como queda dicho, este tipo de daño se convirtió en ley positiva en la Argentina, a partir de la reforma impuesta por la Ley Nº 26.361 que realizó sobre la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor.
El daño punitivo tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-B, 949).
Si bien la norma sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.). Los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño, frente a supuestos de particular gravedad. Importa una condena "extra" que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente. En fin, a pesar del texto de la norma -que ha sido muy criticado al respecto- es unánime la doctrina al entender que no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos.
Algunos distinguen en él una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente. Se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. La función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición, tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria -la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria- (conf.: Irigoyen Testa, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Nº X, octubre de 2009).
Consiste en una reparación que se concede al damnificado no para indemnizarlo por el daño padecido sino para disuadir al demandado, y a otros, de que intente conductas similares en lo sucesivo. De esta manera el Derecho interviene -indirectamente- sobre la conducta del sujeto para evitar la eventual ocurrencia del daño. En otras palabras, el instituto que estamos examinando trata de proteger a victimas hipotéticas antes que castigar daños concretos (Shina, Fernando, "Una nueva obligación de fuente legal: los daños punitivos. Su aplicación en el Derecho Comparado. La situación en la Argentina. La ley 26.361; La Ley On-Line del 30 de septiembre de 2009).
En definitiva, los daños punitivos son aquellos concedidos a la víctima de un daño más allá del efectivamente sufrido, o sea que se otorgan además del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y del daño extrapatrimonial (daño moral) (ver Sánchez Costa, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor” LA LEY 2009-D, 1113).
De lo dicho hasta acá, resulta evidente y manifiesto que no es idéntica cosa tener que responder y defenderse frente a un reclamo de daño moral que de daños punitivos y esta posibilidad, con el razonamiento de Cámara, le estaría coartada al demandado afectando su derecho de defensa. Asimismo se colige de lo expuesto que no se trata, por lo tanto, de que los daños punitivos sean “más adecuados a los fines sancionatorios” (sic sentencia fs. 359 vta.) que el daño moral, sino que se trata de dos institutos particularmente distintos reiterando que no puede asimilarse uno a otro sin grave afectación al derecho de defensa en juicio.
Así, el fallo en embate desconoce pronunciamientos de esta Corte en los que, respecto a las posturas que respaldarían la naturaleza sancionatoria de la partida indemnizatoria que se concede a título de daño moral en las acciones de daños, se dijo que “dicha posición se encuentra en franca retirada y que nuestro más Alto Tribunal Nacional, se enrola en la opinión ampliamente dominante, de que la indemnización por daño moral participa de la finalidad resarcitoria propia del sistema de responsabilidad por daños consagrado en nuestro ordenamiento legal” (cfr: CSJT, sentencia Nº 720/2007). También expresó este alto Tribunal que “la doctrina civilista hoy dominante, sostiene que, ´...en principio, el daño moral siempre es resarcible, cualquiera sea su causa generadora o el factor de atribución aplicable. Participamos decididamente de la concepción que otorga a la indemnización por daño moral carácter resarcitorio y no sancionatorio, razón por la cual es irrelevante atender a la causa que lo genera…´ (cfr. Pizarro, Ramón David, "Daño Moral", Prevención. Reparación. Punición. Colección Responsabilidad Civil. Volumen 17. Dirección de Alberto J. Bueres, Hammurabí, Bs. As. 2000, pág. 321/322)” (cfr: CSJT, sentencia Nº 296/2002).
De acuerdo a lo expuesto cabe calificar de indebido el razonamiento de Cámara que parte de la asignación de una función represiva al daño moral para luego hacer ingresar indiferenciadamente sea por la vía del daño moral, sea por la vía del daño punitivo, el pedido de sanción ejemplificadora por parte de la actora.
La indistinción, además de indebida, es peligrosa. No luce necesario explayarnos ahora sobre las distintas posturas referidas a la naturaleza jurídica de los daños punitivos o a las funciones del daño moral (si bien se reconoce, como se dijo arriba, que existe consenso ampliamente mayoritario por la tesis resarcitoria, que es la hoy sostenida pacíficamente por los tribunales y la doctrina en general y se entiende, por ende, superada la tesis sancionatoria, existiendo algunas eclécticas) pero sí considerar que, sea cual sea la postura que se tome, no pueden indiscriminarse estos rubros en un reclamo de daños, como lo efectúa la sentencia en crisis, ya que según como se interpreten estos institutos, su extensión y funciones se puede correr el riesgo de condenarse dos veces por un mismo concepto, entre otros inconvenientes.
VII.- A ello se agrega que lo más que se puede decir del razonamiento es que no luce del todo congruente. Lo menos, que es poco claro. Pareciera que, so pretexto de fundamentar la existencia de congruencia procesal y de confirmar la condena por daños punitivos que efectúa prístinamente la sentencia de Iª Instancia con expresa invocación al art. 52 bis de la ley ut supra citada, entiende la Cámara que la actora le ha asignado la doble función al rubro reclamado “Daño Moral” (resarcimiento a la par de sanción ejemplificadora). Sin embargo, a poco que se siga la lectura del fallo se advierte que, para descartar el agravio de la recurrente referido a la existencia previa de sanción administrativa y al exceso de punición que se derivaría de ello, el tribunal de mérito soslayando la aplicación del daño moral, toma en cuenta nuevamente los daños punitivos para mencionar que tal sanción “no es óbice a su aplicación en la especie…”. Con ello, bien se ve que tal indebida perspectiva -existencia de daños punitivos- ha impregnado todo el razonamiento de la Cámara para dar solución a la cuestión planteada.
VIII.- Por todo lo expuesto, corresponde casar la sentencia en crisis en el punto materia de agravio casatorio conforme a la siguiente doctrina legal: “Viola el principio de congruencia, con afectación al debido proceso y el derecho de defensa en juicio, la sentencia que condena al pago de rubros indemnizatorios y/o punitivos que no han sido reclamados en autos”. Por ello se dicta sustitutiva: “I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación de la parte demandada y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 14/4/2010 haciendo lugar a la demanda por la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) con más la actualización referenciada en considerandos de dicha sentencia. II.- COSTAS en primera instancia a la demandada por lo que prospera la acción, a la actora en lo que no prospera; por su orden en esta alzada en atención al éxito parcial del recurso”.
IX.- Las costas del recurso de casación se imponen a la vencida por ser ley expresa (art. 105 CPCCT).
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.
El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, vota en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común del Centro Judicial de Concepción, del 07/10/2010 y, en consecuencia, se CASA la sentencia en mérito a la doctrina legal enunciada, dictándose como sustitutiva: “I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación de la parte demandada y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 14/4/2010 haciendo lugar a la demanda por la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) con más la actualización referenciada en considerandos de dicha sentencia, suma a ser abonada dentro de los diez días de quedar firme la presente resolutiva. II.- COSTAS en primera instancia a la demandada por lo que prospera la acción, a la actora en lo que no prospera; por su orden en esta alzada en atención al éxito parcial del recurso”. Devuélvase el depósito.
II.- COSTAS conforme se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO DANIEL ESTOFÁN
ANTONIO GANDUR DANIEL OSCAR POSSE
ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA
"2017, te espero - UNITE".
