Si es el fallo de la Sala II del 8 de mayo de 2012, Causa N° 14614 -Sala II C.F.C.P “Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de casación "
Cámara Federal de Casación Penal
1
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los ocho días del
mes de mayo dos mil doce, se reúnen los miembros de la Sala
Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, Dres.
Alejandro W. Slokar, Ana María Figueroa y Angela E. Ledesma,
y bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos
por la Secretaria de Cámara, Dra. María Jimena Monsalve, con
el objeto de dictar sentencia en la causa n° 14614
caratulada: “ZABALA, OSCAR DARIO y otra s/ rec. de casación”,
con la intervención del representante del Ministerio Público
Fiscal, doctor Javier Augusto de Luca y de la Señora
Defensora Oficial, Dra. Brenda Palmucci por la defensa.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan
su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden:
Ledesma, Figueroa, Slokar.
La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
I.-
Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en
virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 442/456vta.,
por la defensa de Oscar Dario Zabala y de Iris Mirna Domitel,
contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2011 (cfr. fs.
329/439vta) dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Comodoro Rivadavia, que fallo: “I. RECHAZANDO los
planteos de nulidad de la Defensa oficial, con costas (arts.
166, 167, 170 del Código Procesal Penal y art. 18 de la CN).-
II) CONDENANDO a Oscar Darío Zabala, DNI N° 26544226, de las
demás condiciones personales obrantes en autos, por
considerarlo autor responsable de tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización, a cuatro años y seis mes de
prisión ($4000), accesorias del art. 12 CP y costas,
declarándolo reincidente por primera vez -arts. 5 inc. “c” y
REGISTRO N°19910
30 primer y último párrafo de la ley 23.737, 5,12, 29 inc.
3°, 40, 41, 45, 50 del CP; 403, 530 y 531 del CPP.- III).-
CONDENANDO a Iris Mirna Domitel, DNI N° 30.088.713, de las
demás condiciones personales obrantes en autos, por
considerarla autora responsable de tenencia simple de
estupefacientes, a un año de prisión en suspenso, multa de
doscientos veinticinco pesos ($ 225) y las costas del proceso
-arts. 14 primera parte y 30 primer y último párrafo de la
ley 23737; 26, 27 bis, 29 inc. 3°, 40, 41 y 45 del CP, y 403,
530 y 531 del CPP”.
El recurso de casación interpuesto fue concedido a
fs. 457 y mantenido a fs. 464.
Puestos los autos en Secretaría por diez días, a
los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del
Código Procesal Penal de la Nación, se presentó la asistencia
técnica de los imputados solicitando la concesión de la vía
deducida, mientras que el representante del Ministerio
Público Fiscal requirió su rechazo parcial.
Habiéndose celebrado la audiencia prevista por el
art. 468 del ordenamiento ritual con fecha 21 de marzo de
2012, según constancia actuarial de fs. 494, la causa quedó
en condiciones de ser resuelta.
II.-
a.1- Al deducir recurso la defensa en primer
término planteó la nulidad de las actuaciones por ausencia de
requerimiento de instrucción. A efectos de argumentar su
postura, recordó que en las presentes actuaciones el
Ministerio Público Fiscal solicitó la nulidad de todo lo
actuado por la prohibición para los magistrados judiciales de
proceder de oficio, cuestionamiento éste que motivo la
formación del incidente N° 387. Asimismo, señaló que del
planteo formulado por el fiscal se notificó a las defensas de
los encausados “que permanecieron sidentes”, habiendo el
Tribunal rechazado la nulidad articulada. A lo expuesto,
adicionó que esa parte entiende que se vulneraron los
derechos de defensa y al recurso de sus ahijados procesales,
ya que en ningún momento fueron notificados personalmente de
Cámara Federal de Casación Penal
3
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
dicho planteo, ni de la resolución recaída.
Seguidamente, expuso que durante el debate esa
defensa insistió en la nulidad argumentada oportunamente por
el representante de la vindicta pública y, consecuentemente
peticionó el apartamiento de los magistrados ya que con
anterioridad se habían pronunciado sobre el tema. No obstante
lo requerido, el Tribunal rechazo la incidencia articulada y
no hizo lugar a la recusación pretendida.
Así las cosas, afirmó en relación a la nulidad, que
contrariamente a los sostenido por los sentencientes,
considera que no puede hablarse de que dicho planteo haya
precluido pues se trata de una nulidad absoluta, razón por la
cual “no precluyen ni prescriben y deben ser declaradas en
cualquier instancia del proceso en la medida en que fueran
detectas y/o articuladas. La preclusión impide incorporar
cuestiones que corresponden a etapas anteriores del proceso
pero no impide revisar la nulidad absoluta de cuestiones
resueltas ni de articular nulidades de carácter absoluto
porque pueden articularse en cualquier etapa del proceso.
Tampoco puede existir cosa juzgada al respecto toda vez que
la facultad tanto de articulación como de recurso se
encontraba vigente para ambos procesados, en razón de la
notificación defectuosa de la interposición fiscal y de la
interlocutoria que la rechazó”.
Por otra parte, entendió que el Tribunal invirtió
el orden de decisión, al resolver primero el rechazo del
planteo de nulidad y luego rechazar la recusación formulada.
A su criterio, “este hecho nulifica toda la sentencia toda
vez que los jueces debieron aceptar su recusación e inhibirse
de resolver, su negativa ha violentado la garantía de defensa
en juicio y de juez imparcial prevista en el artículo 8.1
CADH”.
De igual modo, resaltó que el representante de la
vindicta pública incurrió en una contradicción en el debate
cuando solicitó el rechazo de la nulidad, que él previamente
había requerido. Entendió que este contrasentido se ve
reforzado con la acusación formulada por esa parte. En razón
de ello, estimó que el fiscal no actuó con objetividad y
coherencia, lo que invalida la acusación.
En otro orden de ideas, afirmó que el Tribunal se
“encontraba encorsetado en su decisión” respecto a la
invalidación formulada, ya que tanto el Ministerio Publico
Fiscal como el de la defensa entendieron que el proceso
adolecía de nulidad absoluta. De ahí que, consideró que en el
caso no se ha respectado el art. 120 de la CN, ya que la
acción pública fue ejercida por la judicatura.
Luego agregó que “desde su origen esta causa
transitó la ilegalidad y no solo fue irrespetuosa de lo
previsto en nuestra CN sino también en las normas procesales
(artículos 180, 188, 195)...”. Como corolario de lo expuesto,
manifestó que el incumplimiento denunciado afecta la
inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso .
Ello, en virtud a que del “imperativo constitucional surge
que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de
oficio, sino que es necesaria la previa excitación por un
órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde por un
mandato superior”. Consecuentemente, exclusivamente el
Ministerio Público Fiscal tiene la facultad de promover la
acción penal y, si este no ejerce esa potestad, los jueces no
pueden subrogarlo en su función requirente, tomando partido,
para decidir que hecho debe ser perseguido y cuál no.
En atención a las consideraciones efectuadas,
afirmó que en autos la situación apuntada afectó desde su
inicio el proceso, vulnerando las garantías constitucionales,
por lo que debe declararse la nulidad de todo o actuado por
ausencia de impulso fiscal efectivo.
Por lo demás, remarcó que si esta Cámara entendía
que por aplicación de las disposiciones constitucionales
resultaba necesario declarar la inconstitucionalidad del art.
195 del CPP, solicitaba que así se dispusiera.
En virtud a lo expuesto, demandó que se declare la
nulidad de la sentencia recurrida y se disponga la absolución
de sus defendidos.
Cámara Federal de Casación Penal
5
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
a.2.- En segundo lugar, sostuvo que esa parte
planteó la nulidad de la declaración indagatoria y del
requerimiento de elevación a juicio, no habiéndose
pronunciado el Tribunal respecto a la misma, razón esta que
torna nula la sentencia, en virtud de lo previsto en el art.
123 del CPPN.
Luego, subrayó que al deponer en el acto
indagatorio se le hizo saber que el hecho que se le imputaba
había ocurrido el 30 de agosto del 2010, siendo dicha fecha
incorrecta por lo cual se le impidió conocer el día concreto
del presunto hecho. Asimismo, resaltó que no se les indicó
cuál es el hecho concreto del cual se colige el comercio de
estupefaciente. Sumado a lo cual no se le indicaron las
pruebas ni se le exhibieron los elementos secuestrados,
omisiones todas que conducen a la nulidad del acto y de todos
sus actos posteriores.
Consideró que “pretender que la rúbrica del acta
subsana la nulidad es desconocer las garantías del imputado
en el juicio y además conduce al dictado de una sentencia
nula por ausencia de correlación entre la imputación y el
fallo”.
También, explicó que el requerimiento de elevación
a juicio presenta idénticas deficiencias que la indagatoria
pues es una copia textual de ella, por lo tanto mal puede
subsanar los errores en que se incurriera. Por lo demás,
apuntó que la exposición de los elementos secuestrados en el
debate tampoco suple como pretende el Tribunal su ausencia en
el momento del ejercicio de la defensa material.
a.3.- Subsidiariamente, consideró que el Tribunal
incurrió en una errónea valoración de las pruebas al tener
por acreditado la ultraintencionalidad del comercio por parte
de Zabala. Sobre el particular, alegó que en el caso no
existen indicios del comercio tales como balanzas, papeles,
elementos de cortes, ralladores, etc.
De igual modo, advirtió que “la sentencia se basa
solamente en el testimonio de la Oficial Ayudante SANCHEZ,
única testigo y además testigo cuya declaración resulta ser
interesada toda vez que fue ella quien recibió el anónimo,
(fs. 02) quien realizó la investigación y su diagramación
(testimonio de fs. 414) y quien consideró que debía
realizarse el allanamiento (fs. 414 vta.). Es decir que la
testigo policial quien defendió con ahinco en el debate su
trabajo investigatorio anterior, al ‘interpretar’ y ‘suponer’
todo aquello que no pudo ver, se encuentra comprendida en las
generales de la ley y su testimonio debe ser valorado en tal
sentido. Debe valorarse únicamente lo que vió y no lo que
interpretó porque su interpretación no es más que eso ‘una
interpretación’ y puede haber muchas y la de ella
precisamente va dirigida a justificar su propio trabajo por
lo tanto carece de objetividad”.
También subrayó que el Tribunal efectuó
afirmaciones vagas que no refieren a prueba alguna en
concreto cuando hablan de “graves”, “plurales”,
“convergentes”, “unívocas” y “reseñadas”. De ahí que se ha
incumplido lo estatuído en el art. 123 del código de rito que
impone la motivación de la sentencia, lo que dificulta y
obstaculiza el derecho de defensa al no permitir conocer
cuales son los elementos concretos a los que hace referencia.
Luego, señaló que “la sentencia reconoce que no
hubo acto comercial concreto y valora los diálogos obtenidos
como mensaje de texto del celular incautado a ZABALA. Esta
prueba además de no habérsela hecho conocer en la indagatoria
y no habérsele exhibido el celular, violenta el principio de
no autoincriminación. Este derecho se torna abstracto e
ilusorio al obtenerse su declaración de manera obligada por
medio de las escuchas obtenidas de la intervención telefónica
realizada en el ámbito de su vida privada o de la
transcripción de sus mensajes que es el medio moderno y
sustitutivo de las comunicaciones en el mundo de hoy”.
En virtud de lo expuesto, concluyó que no existió
ninguna prueba concreta que permita tener la certeza de la
ultraintencionalidad criminal que culminó con la condena de
su pupilo procesal. Por ello, solicitó que se califique la
Cámara Federal de Casación Penal
7
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
conducta de Zabala como constitutiva del delito de tenencia
simple de estupefacientes y, consecuentemente se le imponga
el mínimo de la escala prevista para dicho ilícito.
a.4.- En último término, se agravió de la
declaración de reincidencia dispuesta por el Tribunal
respecto a Zabala. Ello, en atención a que dicho instituto es
inconstitucional. Al respecto basó su planteo en que la
reincidencia del artículo 50 CP, vulnera nuestra Constitución
Nacional en los siguientes aspectos: 1) violenta el principio
de culpabilidad, al superar los límites impuestos por el
hecho típico, incorporando cuestiones que le son ajenas y 2)
importa una trasgresión al principio de ne bis in idem o
prohibición de doble juzgamiento.
Adicionó en cuanto al “principio de culpabilidad”
que “este constituye una garantía implícita de la conjunción
de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional que consagra
la culpabilidad de acto o acción, mientras que la
reincidencia valora los antecedentes penales del imputado
para agravar el monto de la pena y el modo de su ejecución
resultan absolutamente extraños al tipo penal infringido y a
la culpabilidad por el hecho’, así el objeto del reproche
deja de ser la conducta ejecutada para dirigirse a lo que el
individuo es, o más propiamente dicho ‘fue’, instaurando la
‘culpabilidad de autor”.
Asimismo, mostró que “la recurrente referencia de
los jueces que mi asistidos demostraron mayor
‘insensibilidad’ en la comisión del delito que juzgaron,
porqué ya cumplieron penas anteriores, por ello deben ser
declarados reincidentes, abreva en posturas que justifican
este instituto en cuanto revela ‘mayor culpabilidad’ y no
resulta posible desmembrar este concepto del ‘derecho penal
de autor’... que como sostuvimos arriba está excluido de
nuestro esquema constitucional ....”.
En lo atinente a la vulneración al principio de ne
bis in idem, indicó “que la explicación ensayada no supera la
transgresión a la prohibición del doble juzgamiento que
atribuimos a la reincidencia; porque tal cuál comprobamos en
sus mismos argumentos, los hechos por los que fuera condenado
anteriormente mi defendido vuelven aquí a ser valorados para
agravar el tratamiento que recibirá en la ejecución de su
pena, con ello resulta claro que el mayor riesgo deriva del
juzgamiento anterior; en tanto se cita ‘la evidencia del
mayor grado de culpabilidad’ que sólo se demuestra por el
hecho de haber sido condenado y esto repugna a la garantía
constitucional mencionada. En apoyo a su postura cito a
Zaffaroni.
Por otra parte, arguyó que los fallos de la CSJN
citados por los jueces en auxilio de la constitucionalidad de
la reincidencia “no aportan razones que permitan dejar
indemne la garantía que aquí nos ocupa”. Como sustento de su
pretensión aludió al voto del Dr. Zaffaroni en el plenario
“Guzman, Miguel” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de esta Ciudad, de fecha 8 de agosto
de 1989.
b) Que durante el término de oficina compareció el
Sr. Fiscal ante esta instancia quien solicitó el rechazo
parcial de la impugnación deducida por la defensa.
Así las cosas, en lo que respecta a la nulidad de
todo lo actuado, toda vez que en la causa no había habido un
requerimiento fiscal de instrucción, dijo que “si se hubiese
anoticiado al fiscal, mi colega no habría podido dictaminar
en otro sentido”. Además, alegó que las nulidades procesales
son de interpretación restrictiva, de modo que no se admite
la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma o el
mero interés de la ley, sino sólo cuando efectivamente se
lesiona el interés de las partes. De ahí que entendió que
este agravio debe ser rechazado.
Posteriormente, en lo referente a la nulidad de la
declaración indagatoria, aludió que de la lectura de la
prestada por el imputado no se observa violación a
disposición alguna. Ello, en virtud a que se le informó lo
dispuesto en el art. 295, se efectuó el interrogatorio del
artículo 297 y, finalmente, se le describió el hecho e
Cámara Federal de Casación Penal
9
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
indicaron las pruebas, conforme lo dispone el art. 298.
Así, remarcó que “el hecho fue correctamente
detallado conjuntamente con todas las pruebas recolectadas
hasta ese momento. El error material referido al mes de
‘agosto’ en vez de ‘julio’ consignado al principio del acta,
en nada altera su descripción toda vez que en la misma acta y
al momento de especificar el suceso, se indicó el mes de
‘julio’, lo que evidencia una ausencia total de agravio para
la defensa”.
Por otra parte, entendió que “no puede agraviarse
la defensa de un supuesto desconocimiento de los objetos que
fueran secuestrados durante el allanamiento, no sólo porque
el imputado estaba presente en ese momento y los entregó
voluntariamente, sino además porque se le describió al
momento de tomársele declaración indagatoria, pues fue el
centro de imputación. En consecuencia, ninguno de los
supuestos vicios señalados por la defensa son suficientes
para acarrear la nulidad del acto”.
Sin perjuicio de lo expuesto, adicionó que en el
mejor de los casos se trataría de nulidades relativas y
quedarían saneadas en la instancia de origen por los propios
actos de la defensa quien consintió no solo el acto de la
declaración indagatoria sino todos los actos posteriores.
En orden al agravio referente a la valoración de la
prueba efectuada al momento de tener por acreditada la
ultraintencionalidad del comercio por parte de Zabala destacó
que el Tribunal arribó a tal conclusión a partir de la
valoración conjuntas de todas las pruebas, lo que resultó
suficiente para acreditar que la droga que se le secuestrara
a Zabala está destinada a su posterior comercio.
En este punto, destacó que “las inquietudes que
señala la defensa -respecto a la pobre calidad de los videos
o la distancia prudencial tomada por el policía a cargo- no
tienen virtualidad para restar credibilidad que le dio el
Tribunal a todo el cúmulo de pruebas, en tanto se trata de
detalles exclusivamente referenciales, que en nada afectan el
hecho materia de juicio, como tampoco la responsabilidad que
le cupo a su asistido. Ello evidencia que la defensa realiza
un análisis parcial y aislado de los elementos
probatorios...”.
Conforme lo referido, consideró que la defensa no
ha logrado neutralizar el valor de prueba directa e
indiciaria que posee un claro significado incriminatorio, por
lo que este agravio también debe ser rechazado.
Finalmente, en lo atinente a la
inconstitucionalidad de la reincidencia impuesta a Zabala,
adhirió al planteo de la defensa, pues entiende que este
instituto contraria el principio constitucional de
readaptación social de las penas, y esa violación a la ley
opera desde el momento que la persona es declarada como tal.
A estos efectos, efectuó algunos aditamentos al tema
desarrollado por la asistencia técnica del encausado.
c) Que en la oportunidad prevista por los arts.
465, cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., también se presentó
la Sra. Defensora Oficial ante esta instancia, quien mantuvo
el recurso deducido por su predecesora y amplió los
fundamentos de los agravios esgrimidos.
Así las cosas, en lo concerniente a la ausencia de
requerimiento fiscal de investigación remarcó que según su
enfoque la decisión de los jueces resulta vulnerante de los
principios constitucionales (arts. 18, 75 inc. 22 y 120 de la
C.N, conforme art. 167 inc. 2°, 168, 172 y 178 del CPPN). De
igual modo, remarcó que la información o prevención policial
en sí misma no son actos con contenidos, desarrollos y
alcances similares a los del requerimiento fiscal de
instrucción y solo constituye una información que permite la
elaboración de un acto requirente y con posterioridad un
juicio de admisibilidad.
En esta dirección, reiteró que “el único motivo
para disponer la investigación en autos, fueron unas
supuestas tareas de inteligencia, de la Oficial Ayudante
Sánchez, basadas en una dudosa denuncia anónima, mereciéndose
recordar en este punto toda la doctrina y jurisprudencia que
Cámara Federal de Casación Penal
11
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
cuestiona -desde el ángulo de las garantías constitucionalesla
validez de ese modo de inicio de un proceso, toda vez que
la denuncia anónima no sólo resulta un impedimento insalvable
que hace a la legitimidad del procedimiento sino que impide
el contralor de los testimonios de cargo”.
En virtud del criterio expuesto, estimó que “no
caben dudas que en el presente las tareas de inteligencia
sobre el domicilio de mis actuales pupilos no estaba
legitimado por carecer de motivación. Ello es así, pues el
juez no contaba con la sospecha fundada para autorizarla: el
único elemento con que contaba el magistrado instructor para
motivar la injerencia impugnada era una denuncia anónima, que
supuestamente recibió la Oficial Ayudante Sánchez”.
En relación a la nulidad de las declaraciones
indagatorias y del requerimiento fiscal de elevación a
juicio, reiteró e hizo suyos los argumentos brindados
oportunamente.
En punto a la arbitraria valoración de la prueba,
consideró que la resolución en crisis no reúne los requisitos
mínimos de valoración y fundamentación que es dable exigir,
en la medida que contiene una fundamentación aparente y no
constituye una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa.
Agregó que en el decisorio el Tribunal no explica
como hace para alcanzar certeza, con declaraciones
unilaterales y contradictorias.
En lo atinente a la inconstitucionalidad de la
reincidencia dispuesta, amplió los argumentos vertidos al
momento de interposición del recurso.
Finalmente, entendió que también el Tribunal
incurrió en una errónea aplicación de la ley sustantiva
respecto de Iris Mina Domitel, ya que debió encuadrar su
accionar como constitutivo del delito de tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Pues, a su modo de
ver, no se encuentran acreditados los requisitos típicos de
la figura descripta por el art. 14, 1° párrafo de la ley
23.737.
En apoyo a su tesitura reparó que “no surge de
autos ningún elemento que permita ni asegurar ni desechar el
consumo de estupefacientes respecto de mi pupila, su único
actuar criminoso consistió en entregar voluntariamente el día
del allanamiento una pequeña cantidad de estupefaciente que
sacó de su bolsillo, y que de la pericia efectuada se
desprende que bien podría tratarse de una cantidad destinada
a su consumo, por lo tanto en caso de duda debió imponerse la
norma más beneficiosa, que es la del art. 14 párrafo 2° y no
la del primer párrafo de la ley 23737, como ocurrió en autos,
y por la cual dejo planteada la inconstitucionalidad de tal
tener, debiendo, en definitiva, inclinarse por la absolución
de mi asistida”.
Adicionó que “por aplicación de los principios de
lesividad, de mínima intervención, favor rei, reserva e
intimidad, entiendo que la escasa cantidad secuestrada a Iris
Mirna DOMITEL, sumado ello a la falta grave de elementos de
prueba, cabe concluir en que se configuraría una tenencia
para consumo personal, prevista en el art. 14 segunda parte
de la ley 23737". Como consecuencia de la calificación
propuesta, solicitó que se declare la inconstitucionalidad de
la tenencia de estupefacientes para consumo personal y se
absuelva a su asistida. En apoyo a su planteo cito los fallos
Vega Gimenez y Arriola de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y Jara de esta Sala.
III.-
Previo a ingresar en el tratamiento de los agravios
planteados por la defensa, resulta necesario efectuar un
raconto de los sucesos que motivaron las presentes
actuaciones.
La causa se inicia el 21 de mayo de 2010, en virtud
de denuncia anónima recibida en la Sección Drogas Peligrosas
y Leyes Especiales de Trelew, provincia de Chubut, donde una
persona de sexo femenino que se negó a aportar sus datos
personales, manifestó que era vecina del Barrio Inta y, allí
Cámara Federal de Casación Penal
13
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
una persona de apellido Zabala, alias “El Negro” se dedicaba
a la venta o comercialización de estupefacientes en la
intersección de las calles Gastre y Gaiman. Asimismo, hizo
saber que esta persona se movilizaba en un rodado marca
Renault Megane, color bordeaux, dominio CDJ-069 (v. fs.
2).Como consecuencia de lo denunciado el Sub Comisario a
cargo de la dependencia policial puso en conocimiento dicha
circunstancia al juez federal en turno (cfr. fs. 1).
En atención a lo informado por las fuerzas de
seguridad, el juez federal dispuso la formación del presente
expediente y, ordenó al Sr. Jefe de la División Drogas
Peligrosas que continuara realizando tareas de inteligencias
a efectos de ahondar en la investigación, establecer la
identidad de las personas y recabar datos de interés que
sirvan para ventilar los hechos investigados (cfr. fs. 3)
A fs. 6/122 obran agregados diversos informes
efectuados por la Oficial Subinspector Janet Sanchez, que dan
cuenta de las tareas de inteligencias practicadas en la
intersección de las calles Gastre y Gaiman del Barrio Inta de
Trelew, acompañándose fotografías y filmaciones que
documentan las mismas.
En virtud de lo informado por la Sección Drogas
Peligrosas de Trelew de la Policía de la provincia de Chubut.
el magistrado interviniente dispuso el allanamiento y el
registro del inmueble ubicado en la intersección de las
calles Gastre y Gaiman, manzana 106, lote nro.1, Barrio Inta,
Trelew y todas las dependencias que se encuentran en el
perímetro de la vivienda y que sería habilitado por el
ciudadano Oscar Dario Zabala. Asimismo, dispuso la requisa
personal de quienes se encuentren en el lugar, el secuestro
de las cosas referentes a todos los elementos relacionados al
delito de estupefaciente; como así también el registro y
requisa del rodado Renault Megane, color bordo, dominio
colocado CDJ 069, con fundamento en que “de las vigilancias
realizadas se logró establecer que en el domicilio indicado
se realizan movimientos típicos a inmuebles donde se
comercializan estupefacientes, consistentes en visitas de
distintas personas, en distintos horarios, las cuales
ingresan por lapsos sumamente breves, siendo habitual en una
vivienda ocupada por una familia donde sus integrantes
realizan actividades normales detallando y documentando tales
actos, que quedan glosados en estos folios” (v. fs.
124/5vta.).
Como consecuencia de lo ordenado, personal policial
efectuó el allanamiento de la vivienda mencionada,
procediéndose a la detención de Oscar Dario Zabala y Iris
Mirna Domitel (cfr. fs. 131/141).
Asimismo se desprende de las actuaciones, que el 2
de agosto de 2010 el magistrado instructor dispuso la
indagatoria de Zabala y Domitel (v. fs. 149), todo ello, sin
habérsele corrido vista al Sr. fiscal, a los efectos que
formule el correspondiente requerimiento de instrucción, de
acuerdo a las puntuales previsiones legisladas en el art. 188
del código de rito.
Tal mandato no puede ser omitido ni suplido, con
simples notificaciones sobre la adopción de dichas medidas;
pues ello implica una afectación directa a las bases mismas
del sistema acusatorio que nos rige (conforme lo reconociera
la propia CSJN en el caso "Casal, Matías E.", considerando 7;
Fallos 328:3399). De ahí que no basta la sola notificación
que se le efectuara al Sr. Fiscal a fs. 4.
En la breve reseña que antecede, se advierte
claramente la ausencia del representante fiscal en el impulso
preliminar de la acción, exigible indefectiblemente en
cualquier estado de derecho.
Aceptar que se puede investigar de oficio
“(s)ignifica prescindir de una interpretación armónica de los
preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo,
con el principio acusatorio”, en tanto que “se ha eliminado
una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo,
consistente en la posibilidad de avocamiento -iniciación de
oficio- sin necesidad de que el juez sea requerido por otra
persona u órgano” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal
Cámara Federal de Casación Penal
15
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I,
7a. edición, Ed. Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118, pág. 337).
Cabe recordar que “(e)l marco regulatorio previsto
a partir del art. 180 del rito y muy especialmente el art.
188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio
Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de
instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial
instituido por nuestro código que garantiza los principios
‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’,
ante la noticia de un evento criminoso perseguible de
oficio...deberá la fiscalía formular requerimiento con
invocación de los datos individuales que posea del o de los
imputados, una relación circunstanciada del hecho y la
proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de
lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del C.P.P.N.
aparece afectando los principios constitucionales de
inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso
(art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales
previstos en el art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional). De la citada normativa surge el imperativo
constitucional de que los jueces no pueden iniciar los
procesos penales de oficio -sino que es necesaria la previa
excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que
corresponde al Ministerio Público por un mandato superior
(art. 120 de la C.N.)...” (C.N.C.P., Sala III, causa nro.
1601, “Campano, Eduardo s/ rec. de casación”, rta. 28/12/98,
reg. nro. 595/98).
Entiendo además que, la falta de intervención del
acusador penal público no se encuentra saneada, por el hecho
de que haya formalizado requerimiento de elevación a juicio,
ya que lo que se trata es de resguardar la prohibición de
actuación oficiosa del órgano jurisdiccional en la
disposición de cualquier medida que pueda afectar los
derechos individuales -privacidad e intimidad- (arts. 18, 19
y 75 inc. 22 de la C.N.), sin impulso fiscal. Por lo demás,
la exigencia de estímulo acusador, constituye una garantía
para la defensa. En consecuencia, se advierte un
vicio esencial en lo actuado, que por sí invalida las
decisiones adoptadas por el magistrado instructor al omitir
la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal
(arts. 167 inc. 2° y 168 del C.P.P.N.), como presupuesto de
las medidas coercitivas adoptadas, conforme la función que
cumple. Este rol fue reconocido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo Q.162. XXXVIII.“Quiroga,
Edgardo Oscar s/ causa nro. 4302”, resuelta el 23/12/04.
En igual sentido me expedí, entre otras, al votar
en las causas 4789 “Lorenzo, Ernesto y otros s/ recurso de
casación”, reg. nro. 860/04, resuelta el 29 de diciembre de
2004 y 7588 “Velázquez, Leopoldo s/recurso de casación”,
registro 728/07 de la Sala III de esta Cámara, resuelta el 12
de mayo de 2007.
Por lo demás, considero oportuno resaltar que el
vicio analizado, fue objeto de planteo expreso por parte del
representante de la vindicta pública, lo que motivo la
formación del incidente nro. 387 -que corre por cuerda-. En
el mismo, el Fiscal General ante el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de Comodoro Rivadavia requirió la nulidad de
las actuaciones “por haberse violado en forma manifiesta la
prohibición para los magistrados judiciales de proceder de
oficio contrariando la norma de los arts. 167 inc. 2 y 168
del CPPN y 120 de la Constitución Nacional”(v. fs. 1),
planteo que fue rechazado por el Tribunal (v. fs. 5/6). Lo
decidido por los sentenciantes, a mi criterio, constituye un
exceso jurisdiccional, pues entiendo que la decisión de
continuar con la tramitación del proceso lesiona la garantía
de imparcialidad del juzgador (arts. 75 inc. 22 de la CN, 8.1
de la CADH, 14.1 del PIDCP, 10 de la DUDH, 26 de la DADDH),
por afectación del principio acusatorio.
En el contexto repasado, se impone concluir que la
causa ha transitado desde los albores, un camino de
incuestionable ilegalidad, en contravención directa a los
principios rectores de orden superior ya vistos, que amerita
Cámara Federal de Casación Penal
17
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
la anulación de todo lo actuado y la absolución de Oscar
Dario Zabala y de Iris Mirna Domitel, en relación al hecho
ventilado en la causa (arts. 18, 19, 75 inc. 22, 116, 117 y
120 de la C.N.; 123, 167 inc. 2°, 172, 180, 188, 195 y 404
inc. 2° del C.P.P.N.).
IV.-
En atención al resultado de la deliberación,
entiendo que corresponde ingresar al planteo introducido por
el doctor Alejandro W. Slokar, referente a la nulidad del
allanamiento ordenado a fs. 124/5.
Al respecto cabe señalar que el registro
domiciliario dispuesto por el juez instructor a fs. 124/5 fue
realizado sin intervención del Ministerio Público Fiscal,
razón por la cual, en forma concordante con los argumentos
vertidos al abordar la primera cuestión planteada, considero
que el magistrado también en lo referente a dicho acto
procedió en violación del principio ne procedat iudex ex
officio. Por ello, coincido con el colega en orden a que
corresponde su invalidación (arts. 18, 19, 75 inc. 2 2, 120
CN).
En atención, a las consideraciones desarrolladas,
concuerdo con la solución propiciada por el Dr. Slokar.
Conforme la solución indicada precedentemente,
deviene inoficioso el tratamiento de los demás agravios
introducidos por la defensa, toda vez que, de aceptarse la
solución que propicio, se arribará, por otro fundamento, a la
misma conclusión que postula.
Así es mi voto.-
La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:
Que durante la deliberación tomé conocimiento de la
postura coincidente, aunque cada uno por sus motivos y con
distintos alcances, asumida por mis colegas de Sala respecto
de la nulidad de las presentes actuaciones.
Siendo ello así, y sellada la suerte del recurso en
tal sentido, sólo me limitaré a dejar a salvo mi opinión
discordante.
En ese contexto debo señalar que la omisión en que
incurrió el juez instructor, al no evacuar la vista
correspondiente al representante del Ministerio Público
Fiscal, a efectos que formule en el caso, requerimiento
fiscal, no surge de manera determinante del juego armónico de
los artículos 180, 188 y 195 del Código Procesal Penal de la
Nación.
En el caso, el sistema de nuestro código de rito,
es claro en cuanto que la iniciación y promoción de la acción
puede producirse por requisitoria de instrucción, a cargo del
agente fiscal, o de una prevención o información policial,
que para su validez requiere el conocimiento y control
jurisdiccional. No hay forma que pueda actuar el juez
instructor sino mediante la excitación de su jurisdicción,
atento su imposibilidad de actuación de oficio. Dicha idea
reposa en que un órgano extraño al órgano jurisdiccional, sea
quien provoque su actividad.
Si bien en nuestro sistema jurídico la persecución
penal está en manos del Estado, existe una separación de
funciones estatales de quien es el actor penal público, de
aquel que por su carácter de juzgador, debe necesariamente
para instar un proceso penal, mantener su imparcialidad –art.
120 CN-. Tiene dicho Julio Maier, respecto al procedimiento
oficial, que: “Esta idea, que consiste en separar funciones
estatales para posibilitar una resistencia eficiente a la
imputación penal por parte del imputado… tiene por fin
principal, por lo demás, preservar la nota de imparcialidad
de los jueces del caso en este tipo de procedimiento oficial,
quienes, de ese modo, no necesitan afirmar la hipótesis que
luego juzgarán como cierta o incierta” (Maier, Julio B. J.
Derecho Procesal Penal. II. Parte general. Sujetos
procesales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág.
317).
En el caso, la información recibida por la División
Drogas Peligrosas de la provincia de Chubut no reúne los
Cámara Federal de Casación Penal
19
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
requisitos que la ley procesal impone para las denuncias, no
deja de ser un anoticiamiento apto para desencadenar el
procedimiento por iniciativa propia, pues no debe pasarse por
alto que lo que las autoridades policiales adquieren es la
noticia de la comisión de un hecho con características de
delito. La prevención policial, excitada de este modo,
desplaza al requerimiento fiscal y es perfectamente válida
en los términos del artículo 195 C.P.P.N., máximo
cuando en el caso a fs. 3 el juez federal actuante tuvo
conocimiento y control.
En igual sentido puede citarse antecedentes de las
otras salas que componen este Tribunal, Sala I “Musimundo
S.A. s/recurso de casación” (reg. n° 962 del 27/3/96); Sala
II “Avila, Blanca Noemí s/recurso de casación” (reg. n° 18
del 2/7/93), “Guillén Varela, J. W. s/recurso de casación”
(reg. n° 58 del 18/11/93), “Batalla, Jorge Alberto s/recurso
de casación” (reg. n° 262 del 28/9/94); Sala III “Veisaga,
José A. s/recurso de casación” (reg. nº 91 del 10/3/94),
“Romero Saucedo, Carlos s/recurso de casación” (reg. n° 27/95
del 3/3/95) y “Spikerman, Oscar A. s/recurso de casación”
(reg. n° 227/96 del 16/8/96); y Sala IV “Roitman, Adrián
s/recurso de casación” (reg. n° 663 del 14/10/96) y “Osco
Hilachoque, José M. s/recurso de casación” (reg. n° 831 del
19/5/97), entre muchos otros.
Resulta claro que el Juez Federal en virtud del
acto impulsor emanado de la prevención se encontró en
condiciones de ejercer la tarea de control y dirección de la
pesquisa salvando de este modo la valla impuesta por el
principio ne procedat iudex ex officio, no advirtiéndose en
la especie violación al referido adagio.
Por lo demás, no se debe soslayar que obra a fs.
4vta. de la debida comunicación al representante del
Ministerio Público Fiscal y posteriormente, recibido el
sumario en sede judicial, a fs. 124/125 vta. el magistrado
instructor ordenó nuevamente dar intervención al señor Fiscal
Federal, quien se notificó de ello a fs. 127 vta., y
finalmente lo mismo hizo a fs. 149/vta. notificándose a
fs.154vta. lo que revela en el caso, la convalidación del
progreso causídico por parte del Acusador Público, no
correspondiendo la nulidad que se propicia.
Por todo lo expuesto, de conformidad con la
dictaminado por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara,
propongo se rechace el recurso interpuesto, con costas,
tornándose inoficioso, por mi parte el tratamiento de las
restantes cuestiones planteadas por la defensa, en virtud del
voto coincidente de los restantes jueces de esta Sala
respecto de la nulidad de la pesquisa.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:
Corresponde consignar, con remisión al dictamen del
Fiscal General ante esta Cámara (fs.467/473), que la
intervención del Ministerio Público Fiscal en la especie, y
con base en las particulares circunstancias del caso, no
resulta determinante.
Ello no empece a reconocer, no obstante, que a
partir de la simple observación de lo actuado, deben
nulificarse todos los actos procesales desde fs. 124/125, ya
que nunca medió petición para el dictado judicial de una
orden de allanamiento y requisa.
En efecto, si bien en su resolución de fs. 124/125
el instructor declara que ha recibido solicitud para que
decrete tales medidas de coerción, no menciona quién realizó
tal pedido, ni se advierte en el expediente que el mismo haya
existido.
De otro lado, aunque en la sentencia de fs.
429/439vta. el a quo refiere al testimonio de la Oficial
Subinspectora Sánchez y sindica que el 30/7/2010 se solicitó
el registro domiciliario como consecuencia de las tareas
investigativas realizadas y tales dichos se encuentran
parcialmente avalados por el acta del juicio que da cuenta
del testimonio de la referida Sánchez, aquella remisión lleva
Cámara Federal de Casación Penal
21
Causa N° 14614 -Sala II
C.F.C.P
“Zabala,Oscar Dario y
otra s/ rec. de
casación “
a constatar que el 30/7/2010 la prevención solamente presentó
un informe en el cual ponía en conocimiento del juez los
avances en la investigación, mas no formuló solicitud alguna.
En tales condiciones, en virtud del principio ne
procedat iudex ex officio y, aunque por distintos
fundamentos, coincido con la solución nulificante propuesta
por la colega que lleva la voz.
Así voto.
En mérito al resultado habido en la votación que
antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la
defensa a fs. 442/456vta., ANULAR el auto de allanamiento de
fs. 124/5 y de todo lo actuado en su consecuencia y, por
tanto, ABSOLVER a OSCAR DARIO ZABALA y a IRIS MIRNA DOMITEL,
de las demás condiciones personales obrantes en autos, en
orden a los delitos que se les imputaran y por los que fueran
acusados, sin costas (arts. 168, 172, 456 inc. 2º, 471, 530 y
cc. del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente remítase
al Tribunal de origen, sirviendo lo proveído de muy atenta
nota de envio.
Fdo.: Dres. Alejandro W. Slokar, Ana María Figueroa y Angela
E. Ledesma. Ante mí: María Jimena Monsalve.
¿Será Justicia?
