.XXVas. JORNADAS DE DERECHO LABORAL
COMUNICACION AL TALLER NRO 3. LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO:
ACCIONES JUDICIALES Y TEMAS CONTROVERTIDOS.
Por Horacio Schick
SUMARIO
I.- FRACASO DE LA L.R.T. EN SU FAZ PREVENTIVA Y EN SU FAZ REPARATORIA. ES IMPRESCINDIBLE LA REFORMA LEGISLATIVA
II.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR
2.1.- Doctrina
2.2.- Jurisprudencia
2.3.- Comparación con otros sistemas reparatorios
2.4.- Reforma Legislativa
III.- LA CORTE RESOLVIO DEFINITIVAMENTE LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO PARA DIRIMIR LAS ACCIONES POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 39 L.R.T.
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA A.R.T.
4.1.- Doctrina
4.2.- Responsabilidad concurrente de la A.R.T. Obligación diferenciada de empleadora.
4.3.- Reforma Legislativa
V. LISTADO CERRADO DE ENFERMEDADES
5.1.- Doctrina
Inconstitucionalidad del art. 6o. apartado 2o. de ley 24.557 - Decreto 658/96 - Daños Extrasistémicos - Fundamentación de la responsabilidad por afección no incluida en listado
5.2.- Fundamento Reparación Extrasistémica
5.3.- Responsabilidad civil de la A.R.T. respecto de los daños extrasistémicos
5.4.- Jurisprudencia
5.5.- Reforma legislativa
VI.- COMISIONES MEDICAS. INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO.
6.1.- Doctrina
6.2.- Jurisprudencia
6.3.- Reforma Legislativa
I.- FRACASO DE LA L.R.T. EN SU FAZ PREVENTIVA Y EN SU FAZ REPARATORIA. ES IMPRESCINDIBLE LA REFORMA LEGISLATIVA
Cuando fue dictada la LRT sus autores y defensores repitieron insistentemente que el nuevo régimen establecía un cambio copernicano. El mismo consistía en la acentuación de la prevención de los riesgos y en la reducción de la siniestralidad laboral, estableciendo la satisfacción de la minusvalía sufrida por el trabajador, su rehabilitación y reinserción, en caso de existir daños.
La experiencia recogida desde la vigencia de la LRT permite afirmar que ninguno de los objetivos se ha cumplido. Como pocas normas dictadas en la historia de nuestro país se encuentra desacreditada ante la opinión publica, los trabajadores y la justicia.
Las críticas no eran inesperadas. Antes, durante y después de su sanción la doctrina laboralista más respetada, como los ius civilistas habían criticado la L.R.T.
Los trabajadores de la industria de la construcción, que pertenecen a la actividad de más alta siniestralidad laboral, han realizado numerosos actos de protesta en contra del sistema y en apoyo a la reforma legislativa.
Las víctimas de los infortunios han comprobado en carne propia la inoperancia de la norma en cuanto a la prevención, la automaticidad de las prestaciones médicas y las mezquinas prestaciones dinerarias, sin contar con la masiva expulsión de accidentados o enfermos, que lisa y llanamente son apartados del Sistema sin atención y derivados a las Obras Sociales y Hospitales públicos.
No es una conclusión apresurada afirmar que los obligados de la L.R.T. incumplen sistemáticamente con los deberes que el sistema pone a su cargo. Tampoco es desconocido para nadie, que la única de las variables que se cumplió acabadamente fue la de constituir y ampliar un mercado de capitales de más 500 millones de pesos al año.
Lejos estamos de estar frente a un subsistema de la seguridad social moderno, como afirman sus creadores. Es simplemente un sistema de seguro civil obligatorio, asentado sobre un mercado cautivo: la población laboral.
En los sistemas de seguridad social el asegurado es el que padece la contingencia, en tanto que en la L.R.T., el asegurado es el que causa el infortunio: el empleador, quien asegura o autoasegura, el riesgo que ocasiona.
Se utilizan toda clase de malabarismos dialécticos para justificar la inclusión de la norma en el sistema de la seguridad social: se habla de "contingencia" en vez de accidente, de automaticidad de las prestaciones que en verdad no existen, de prestaciones dinerarias en lugar de indemnizaciones.
La Ley 24.557 sigue el mismo modelo de la Ley 24.028 en sus disposiciones principales: reducción de los presupuestos de responsabilidad, limitación y tarifación de la reparación, definición acotada de accidente y de enfermedad.
Dónde están los cambios?: en elementos accesorios. El seguro es obligatorio en una A.R.T., pero no deja de constituir un seguro con responsabilidad individual del empleador. Todo esto agravado con el impedimento inconstitucional al de privar a la víctima al acceso al derecho común, que siempre se aceptó.
No se cambio el modelo, solo se lo hizo más mezquino y restrictivo para las víctimas, se disminuyó la cobertura, se abarató el seguro.
Es una ley "erga omnes": contra todos. Contra los trabajadores accidentados, contra los potencialmente accidentados, contra los empleadores que se creían impunes y, en alguna medida, contra las A.R.T. porque la impunidad actual se les puede volver un "boomerang". (1)
Incluso quienes se han constituido en acérrimos defensores de la norma reconocen sus graves falencias.
Sin embargo, intereses corporativos se niegan a aceptar la única forma que el estado de derecho permite perfeccionar la ley, para adecuarla a una verdadera prevención y reparación de los infortunios laborales dentro de parámetros constitucionales.
Nos estamos refiriendo al dictado de otra Ley, que aunque no resulte simpática para los operadores del sistema, es el único camino válido. Por cierto no pueden dejar de mencionarse las presiones que se hacen sentir, ya que la reforma legislativa largamente debatida y consensuada en la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, no es tratada en el Recinto, a pesar de estar incluida en el orden del día de la Cámara de Diputados desde Noviembre de 1998. Creemos firmemente en dicha reforma legislativa, que corrige las significativas desigualdades como las flagrantes inconstitucionalidades que tiene la L.R.T. A esta instancia reformista se llegó por la brega insistente de distintos sectores ius laboralistas, una labor intensa de un grupo de legisladores de la Comisión de Legislación del Trabajo, acción en la que también jugó un papel protagónico la Asociación de Abogados Laboralistas, a través de la realización de innumerables eventos académicos, emisión de documentos y aportes a la reforma legislativa.
Pero, sin duda, quienes han sido protagonistas relevantes, generando antecedentes de significativa trascendencia, han sido los Jueces de los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires y a los que se sumaron rápidamente los del resto del país y los de la Justicia Nacional del Trabajo.
Por tal motivo, esta comunicación al Taller Nro. 3, se dedica a comentar algunos de los temas centrales del debate jurisprudencial actual. Nos referimos a la Responsabilidad Civil del empleador y de las A.R.T., la cuestión de la violación de las facultades judiciales inhibidas por las inconstitucionales comisiones médicas, el listado cerrado de enfermedades y las llamadas acciones extrasistémicas. En cada uno de estos temas se comentan las novedades jurisprudenciales conocidas por el autor. Asimismo al final de cada capítulo se han incorporado las soluciones que da a los conflictos planteados la reforma legislativa. Finalmente, esta comunicación se considera como una continuidad de la presentada ante las XXIV Jornadas y 1ras. Rioplatenses de Derecho del Trabajo, sobre Responsabilidad Civil en la L.R.T. (2)
II.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR
2.1.- Doctrina
Como es sabido, la Ley de Riesgos del Trabajo (L.R.T.), ha interpuesto la valla al trabajador víctima de un siniestro laboral de la posibilidad de acceder al resarcimiento integral del que gozan todos los habitantes de la Nación Argentina. Es decir, por la sola condición de ser trabajador la L.R.T. impide el acceso a la reparación común en base a los artículos 512,1109 y 1113 del Código Civil.
El artículo 39, dos primeros párrafos de la Ley 24.557 dispone que: "1.- Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil. 2.- En éste caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil...".
La normativa cuestionada altera profundamente los principios, derechos y garantías en que se basa nuestra ley fundamental. En especial, quebranta los principios de no discriminación consagrado en el art. 16 de la C.N., el art. 14 bis en cuanto cercena el derecho a una reparación integral, del art. 19 en cuanto se funda en el principio de "no dañar", el art. 17 referido al derecho de propiedad en el sentido amplio que le confiere reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, los Tratados y Pactos incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22º. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se consideran complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la Ley Fundamental, los incisos 22 y 23 del art. 75 de la C.N., y el Preámbulo de la C.N. en cuanto prescribe "afianzar la justicia", entre otros preceptos constitucionales.
El mantenimiento de la acción civil sólo para el supuesto de dolo constituye también un retroceso histórico, ya que siempre las leyes especiales de infortunios tuvieron la virtud de mejorar las hipótesis de protección a la víctima.
Si bien formalmente no hay opción con renuncia como establecían los sistemas precedentes, el hipotético acceso al Código Civil es inexistente. El tipo contemplado en el artículo 1072 del Código Civil, "hecho a sabiendas y con intención de dañar", carece de antecedentes en la realidad y la jurisprudencia laboral a menos que se crea en la existencia del empleador "lombrociano". (3)
Como técnica legislativa puede aceptarse que los valores resarcitorios de la Ley especial sean elevados para darle previsibilidad a los costos de aseguramiento y, de esa forma, disuadir el reclamo civil.
Lo que es constitucionalmente inaceptable es que la Ley especial sea abortiva del acceso al resarcimiento civil. (4)
Precisamente la opción civil se difundió en los Tribunales de Trabajo cuando la indemnización especial se convirtió en mezquina e inicua, dado que los topes indemnizatorios permanecían inalterables a pesar de agudos procesos inflacionarios, lo que terminaba de convertir a la reparación especial en una trampa legal para la víctima.
El trabajador pasa la mayor parte de su tiempo vital dentro de la zona de riesgo, coaccionado por la necesidad, no eludible y a disposición del empleador en su ámbito laboral. Resulta entonces irracional y contradictorio que en los momentos de mayor probabilidad de sufrir daños por culpa objetiva o subjetiva del dador de trabajo, quede excluido del amparo del derecho civil.
2.2.- Jurisprudencia
La Justicia Laboral de la Provincia de Buenos Aires, y ahora también la Justicia Nacional del trabajo declararon la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557, fundándose en las siguientes normas por quebrantar lo dispuesto en: los arts. 16, 17, 18, 19, 20, 31, 75 inc. 22 y 23 de la C.N.; en la Declaración Americana de los Derechos Civiles del Hombre, considerando 3er. párrafo y preámbulo; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 1, 2do. y 7mo; en la Convención americana sobre Derechos Humanos (ley 23. 054) art. 24; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313), preámbulo, arts. 1ero., 2do. 14 y 16; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (ley 23.313) parte segunda artículo 2do., 2do párrafo, 4to. y 5to.
Así se señaló que: "El sistema cerrado y único que estatuye la ley 24.557 para la reparación de riesgos del trabajo y, en especial, su artículo 39 que exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores, salvo el caso de dolo, son inconstitucionales. La inequidad de trato ante similares situaciones resulta, en el contexto de la ley 24.557, una disfunción que un orden democrático y republicano de gobierno no puede admitir" (Rodríguez La Regla, José Patricio c/Weber y Dignani Construcciones S.R.L., T.Trab. Nº1 de Bahía Blanca 27/8/97- Doctrina Laboral, Octubre 1997- Nº146, p.994).
"Es inconstitucional el artículo 39 de la ley 24.557, pues se alza contra el bloque federal constitucional al que debe quedar subordinada la normativa inferior" (Montiel, Julio Jorge c/Resind S.A. y otra s/Accidente- T.Trab. Nº2 de San Isidro, 24/4/97-Doctrina Laboral, Octubre 1997- Nº 146, p. 1001.
En el mismo sentido, Trib. Trab. Nº 4 La Plata, "Antonini, Juan C. c/ Mayco- Expte. Nº 3436", Trib.Tr. Nº 2 de Lanús autos "Quintans Mario Héctor c/ Multisheep S.A." del 19.11.96), Colman Hermes c/Lasalle Rolando s/daños y Perjuicios T.T. Nº 4 La Plata, 19.06.97, Rodríguez Larregla José Patricio c/Weber y Dignani Construcciones S.A. T.Trab. Nº 1, Bahía Blanca; Díaz Pablo c/Surrey SA T.T. Nº 1 Lanús; Anconetani Mónica Laura c/ Lenarduzi e Hijos S.A. s/Accidente" y Barrios Tomás c/ Panion Argentina" ambas del Trib.Tr. Nº 4 de San Martin; " Rivero Mónica Elvira p/s y en representación de sus Hijos menores E. y Noelia c/Tecnoctécnica S.R.L. s/ Acción Civil" Juzg. Nac. del Trab. Nº 27; Maldonado Mario Víctor c/ Hielo Azul y otro / Acción Civil, Juzg. Nac. del Trab. Nº 20. Como decíamos, estos pronunciamientos judiciales conmocionaron fuertemente al sistema y estimularon la presentación de más de 20 proyectos de reformas legislativas a la L.R.T.
Sin embargo, las sentencias de los Tribunales de la Pcia. de Bs. Aires fueron fuertemente atacadas por alguna doctrina -por cierto pendular- esgrimiendo la imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma, sin haberse desarrollado todo el proceso de conocimiento.
No compartimos este razonamiento.
El diseño normativo del articulo 39 lo torna "a priori" repugnante a nuestro sistema constitucional, siendo innecesaria la comparación entre el derecho común y el de la L.R.T. para comprobar el carácter discriminatorio del mismo. El estadio procesal en que fue declarada la inconstitucionalidad coincide con dicha percepción.
Así en los autos "Anconetani, Mónica Laura c/ Lenarduzi e Hijos S.A. s/Accidente " que tramitan ante el Trib. de Trab. Nº 4 de San Martín, en los que se planteaba la inconstitucionalidad del artículo 39 de la L.R.T. los Jueces se preguntaron en el Veredicto si ¿"Deberá resolverse previamente o diferirse la decisión al momento de dictarse la sentencia sobre el fondo del asunto"? Frente al interrogante el Tribunal concluyó que de " no resolverse el planteo en esta instancia del proceso, (esto es, luego de trabajada la litis y como medida previa) deberá proseguir hasta la sentencia definitiva, en la cual, de pronunciarse el Tribunal a favor de la constitucionalidad de la norma, cuestión de derecho no sujeta a prueba habríase incurrido en un dispendio jurisdiccional de enorme magnitud, al tornar inoficioso todo lo actuado en la etapa probatoria". El Tribunal, en el fallo que se encuentra firme, concluye declarando la inconstitucionalidad del articulo 39 de la L.R.T. "por la virtual prohibición de reclamar la reparación plena de los daños sufridos con fundamento en las normas del Código Civil..."
Miguel A. Maza también acepta la posibilidad de que sea declarada como una cuestión de "puro derecho" previa, en tanto se acepte dicha discriminación "in pejus" hacia el trabajador. (5)
Esto no quiere decir que sean reprochables los decisorios de los magistrados que difieren el pronunciamiento hasta una vez agotado el procedimiento definitivo de conocimiento. (Criterio adoptado en la causa Coronel Olga c/ Agropol por el T.Trab. Nº 1 Avellaneda, 8.08.97) También el Juez Pirolo en los autos "Maldonado Mario Víctor c/ Hielo Azul y otro / Acción Civil", Juzgado de Trabajo Nro. 20, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 al momento de dictar la sentencia definitiva consideró, que el artículo 39 L.R.T constituye una discriminación en perjuicio del actor -en función de su carácter de trabajador dependiente- que resulta violatoria de elementales garantías constitucionales y de otras disposiciones tutelares de jerarquía supralegal al vedarle la posibilidad injustificada de acceder al derecho común de la que gozan todos los habitantes. El magistrado manifestó que se han violado el Artículo 16 de la C.N. y las declaraciones y convenciones a las que el artículo 75 inciso 22 de la C.N. otorga jerarquía constitucional, los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los arts. 1ro. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos humanos.
Agrega que la discriminación del artículo 39 y el artículo 49 disposición adicional primera inciso 2do. de la Ley 24.557 no puede entenderse justificada en la creación de un régimen especial de cobertura de los accidentes del trabajo, porque la circunstancia de que se atienda particularmente a los riesgos a los que está normalmente expuesto un trabajador dependiente dice necesariamente a privarlos de los derechos de los que debe gozar como cualquier ciudadano al margen de su condición de empleado. Los regímenes especiales que durante décadas reglaron las cuestiones inherentes a los accidentes del trabajo son la prueba más evidente de que el tratamiento especial de esa materia puede implicar la privación al trabajador de las acciones que emergen del derecho común (Artículo 17 Ley 9688 y 16 24.028)
También este es el criterio que adoptó la Dra. Román en el caso "Rivero" quien afirmó: que en tanto no se demuestre en el caso la configuración de los presupuestos y las pautas definitorias del encuadre del caso en el ámbito de normas invocadas en la demanda, la declaración de inconstitucionalidad resulta inútil e impropia de la mesura que debe mantener inexcusablemente el Poder Judicial (Rivero Mónica Elvira p/s y en representación de sus Hijos menores E. y Noelia /Tecnoctécnica S.R.L. s/ Acción Civil)
La tesis de la sentenciante es que en cada caso habrá que analizar la magnitud de los daños que no quedarían reparados por el sistema de la L.R.T. y consecuentemente si ello implica un trato discriminatorio para el trabajador que vulneraría el articulo 16 de la C.N. Así en el caso de marras concluye que en tanto las víctimas sólo recibirían según la L.R.T. $ 20.767 destinado al pago en renta (La mitad del tope conforme el salario del trabajador) cuando la indemnización integral la propia sentenciante la valuó conforme al derecho común, en la suma de $168.000.-
Cabe agregar que en el caso Rivero la inconstitucionalidad del Articulo 39 declarada en el fallo, quedó firme. Sólo fue recurrida la responsabilidad de la A.R.T. que también fue condenada, estando pendiente a la fecha de confección de este documento, el dictado del fallo de la C.N.A.T., Sala VIII, donde está radicado.
2.3.- Comparación con otros sistemas reparatorios
Hasta el sector de la doctrina civil, que defiende la tarifación en casos de responsabilidad objetiva, expresa su desacuerdo cuando la restricción legal incluye la responsabilidad subjetiva.
Atilio A. Alterini, al comentar proyectos legislativos que intentan limitar tarifariamente la responsabilidad civil para el autotransporte de pasajeros, crítica el art. 39 de la L.R.T. por ser indebidamente estrecho, "...sugiero algo extremadamente distinto que aventa la asimilación entre culpa y reproche moral: todos los sujetos tienen el deber social de obrar de tal modo que eviten causar daño a los demás, obrando con diligencia apropiada a las circunstancias; lo decisivo debe ser la falta de diligencia, aunque no provenga de un acto moralmente reprochable (como en la versión tradicional de la culpa), por lo cual corresponde transitar un camino paralelo al de la culpa objetiva francesa, que se configura con la conducta desarreglada, aunque no se trate de un acto voluntario" (6)
Más allá de la discusión que se suscita entre quienes opinan que existe una dispensa de la culpa patronal y quienes sostienen que lo que existe es un modo diferente de reparar, lo cierto es que la regulación legal se contrapone con el fin social de prevenir el daño. El empleador no está obligado a asumir responsabilidad personal alguna frente a la víctima, cuando desatiende las normas de seguridad. En los hechos, el cumplimiento de los deberes de diligencia para evitar daños suele relajarse y ello afecta su eficiencia. (7)
En ningún caso, es constitucionalmente aceptable que se combine tarifación con eximición de culpa subjetiva (art. 1109 C.C.), más allá de que se la disfrace como "reparación diferente" y no dispensa de culpa.
En el Proyecto de Código Civil elaborado por A. Alterini y otros notables juristas, se establece que en caso de daños con cosas con riesgo, supuestos asimilados, residuos industriales, radiactivos, y actividades especialmente peligrosas la reparación del daño queda limitada a $300.000 por cada dañado. Sin embargo el responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación en caso de: a) Si actuó sin diligencia y, en especial si no adopto las medidas de presión razonablemente adecuadas; b) si razonablemente debió asegurar ese riesgo lo hizo; c) Si tomo un seguro y la aseguradora no pone en tiempo oportuno conforme la legislación de seguros la liquidación del siniestro. si el damnificado sufre gran incapacidad puede aumentar el piso hasta el triple (8)
Algunos autores, como Vázquez Vialard y Foglia (9), han destacado que en el sistema vigente los trabajadores poseen inclusive un mejor status que el provisto por el Derecho común, por cuanto obtendrían prestaciones en especie y dinerarias en forma prácticamente automática, garantizando la efectiva prestación de las obligaciones a cargo de las aseguradoras o empleadores autoasegurados.
La experiencia desde la vigencia de la L.R.T. no permite generalizar esta conclusión.
Por otro lado, no se contempla que cuando el resarcimiento corresponda a los derechohabientes, por fallecimiento de la víctima, la única prestación en especie que percibirían sería la de los servicios funerarios.
No puede hablarse de automaticidad cuando la L.R.T. impone para las grandes incapacidades o muerte, el pago mediante renta periódica, en las cuales la L.R.T. beneficia al obligado, con una espera legalmente impuesta al damnificado, que percibe sumas mensuales exiguas con ajustes ajenos a la pérdida de valor de la moneda y sin intereses.
Si la reparación intrasistémica es limitada e insuficiente, el perjuicio para la víctima o sus derecho habientes es mayor en el pago mediante renta, sobre todo en momentos de agudo desempleo donde las cuotas irrisorias son insuficientes para sobrevivir, como para que el damnificado o sus derecho habientes encaren una actividad productiva autónoma. (10)
Si bien el Convenio Nro. 17 de la OIT, ratificado por la Argentina mediante Ley 13.560 autoriza el pago en renta de las indemnizaciones por accidentes del trabajo, también faculta a su pago íntegro en forma de capital.
Sin embargo, los Convenios de la O.I.T. constituyen un piso, no un techo de los derechos, no pudiendo desconocerse que hasta la sanción de la L.R.T. esta imposición al trabajador de cobrar en renta su indemnización no era utilizado desde hace 50 años. Por otro lado, no es entendible que éste sea el único crédito que perciba el trabajador mediante renta, cuando sus demás acreencias emergentes de la relación de trabajo perciben al contado, como cualquier acreedor, al que no se puede imponer que su deudor le administre un capital que le es propio.
Son acaso los trabajadores impúberes y las A.R.T. sus protectores o tutores?
La jurisprudencia ya ha declarado inaplicable el pago mediante renta vitalicia. (11)
Asimismo, en este debate no puede soslayarse el hecho de que las prestaciones dinerarias otorgadas por la ley 24.557 son inferiores a los sistemas legales precedentes.
Las prestaciones por incapacidad temporaria resultan inferiores a los salarios por enfermedad inculpable previstos por el art. 208 de la L.C.T.
La base de las prestaciones dinerarias por la incapacidad laboral permanente provisoria o definitiva, son aún inferiores a las temporarias. Si la víctima tuviera una minusvalía inferior al 66% de la T.O. la prestación se calcula tomando en consideración sólo el 70% del Ingreso Base. En el caso de que la incapacidad se convierta en definitiva, se considera sólo el 55% del Ingreso Base. La incapacidad total y permanente y superior al 50% se paga mediante la referida renta periódica vitalicia.
Es decir, que las prestaciones dinerarias de la L.R.T., en el mejor de los casos constituyen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio.
A las inequidades señaladas, cabe agregar la injusta e inconstitucional proporcionalidad del tope indemnizatorio que ya prescribía el art. 8 inc. a) de la ley 24.028 lo que constituye otro abuso en la tarifación, sistema que ha sido declarado inconstitucional por la C.N.A.T. (12)
Si bien en el derecho del trabajo, es habitual la adopción de sistemas tarifarios para ser constitucionalmente válidos, las pautas a utilizar deben ser razonables, no inicuas. Los antecedentes nacionales que se citan respecto a la imposibilidad de recurrir al resarcimiento por la vía civil, como el Código Aeronáutico, no son cotejables con la regulación de los siniestros laborales.
El contrato de transporte aéreo es fugaz. Por lo tanto, el sometimiento al riesgo y la posibilidad de sufrir un daño es sustancialmente menor a la que se encuentran expuestos los trabajadores dependientes.
El pasajero puede elegir trasladarse por otro medio de transporte que no sea el aéreo, mientras el trabajador tiene la coacción vital de someterse diariamente al riesgo de la actividad laborativa.
El tope que rige en el Código Aeronáutico es sólo general, no parcial. Por otro lado, el propio tope indemnizatorio establecido por el Código Aeronáutico (Decreto ley 17.285 del gobierno de facto de Onganía) en estos momentos se halla fuertemente cuestionado por los familiares de las víctimas del accidente aéreo del avión de Austral y de Lapa, lo que los ha llevado a litigar en el exterior del país (según información periodística).
Tampoco es comparable la falta de opción del art. 39 de la ley 24.557, con el limite de responsabilidad fijado en la Ley 20.094 (art. 331) de navegación por agua. El art. 340 establece que el transportador, pierde el derecho de ampararse en cualquiera de los límites de responsabilidad, si se prueba que el daño tuvo su origen en un acto u omisión suyos, realizados sea con la intención de provocarlo (dolo), sea temerariamente o con conciencia de la probabilidad de producirlo (culpa).
Lo expuesto, nos lleva a la conclusión, que los sistemas de reparación limitada son excepcionales en nuestra legislación y en todos los casos no son cotejables con el sistema hermético que pretende la L.R.T.
2.4.- Reforma Legislativa
El dictamen consensuado en la Comisión de Legislación del Trabajo modifica la L.R.T en lo atinente a la responsabilidad indemnizatoria de la siguiente manera:
*** Se elevan sustancialmente las prestaciones dinerarias del sistema, eliminado el pago en renta, siempre es un pago único. 10.1 Cuando la incapacidad es inferior al 20%: 60 veces el valor mensual del ingreso base por el porcentaje de incapacidad y por el coeficiente de edad; 10.2. Cuando la incapacidad ronda entre el 20 y el 66% igual que el anterior, pero en ningún caso será inferior a 110.000 o su proporcional, ni superior a 280.000 pesos.
En un cambio copernicano y de protección del trabajador siniestrado se propone en vez del tradicional tope total y parcial, pisos indemnizatorios realmente protectorios y equitativos en el marco tarifado de la LRT. Esto significa que por una incapacidad del 20% de la t.o. la indemnización por ese porcentaje nunca podrá ser inferior a $ 22.000. Es decir, se ampara a la víctima por sobre los exiguos salarios de nuestra época.
La incapacidad total o la muerte nunca pueden tener una indemnización menor a los $110.000, ni ser superior a los $280.000.
***La A.R.T. debe pagar la indemnización dentro del plazo de 15 días de fijada la incapacidad. Otorgada el alta médica o agotado el período de incapacidad laboral temporaria debe abonar continuar pagando el 100% del ingreso base mensual a efectos de evitar períodos en blanco para el trabajador.
*** En el caso de la gran invalidez se adiciona un pago de seis ampo por mes a efectos de abonar las prestaciones por asistencia de enfermería.
*** En relación a la responsabilidad civil se mantuvo una disidencia parcial, aunque ambas propuestas son superadoras del estrecho e inconstitucional marco del artículo 39 vigente.
La opción 1, siguiendo el proyecto original Gerardo Martínez establece el derecho al resarcimiento integral del derecho civil pero mediante opción, es decir o se perciben las tarifadas o las provenientes del derecho común. La opción de un sistema implica la renuncia del otro. Se especifica, que las prestaciones por incapacidad laboral temporaria no se consideran ejercicio de la opción por las indemnizaciones tarifadas y renuncia a las provenientes del Derecho Civil.
La opción 2 corresponde a la redacción original del Proyecto Allende-Stolbizer, admitiendo el derecho de la víctima al resarcimiento integral que prevé el derecho civil, permitiendo asimismo a los empleadores contratar un seguro adicional privado de responsabilidad civil que cubra el alea de la eventualidad de los reclamos que puedan surgir, acción que tramitará ante la Justicia del Trabajo competente en cada caso. En este supuesto la percepción de la reparación tarifada es a cuenta de la pueda conferir el Juez interviniente. Se supera la postura tradicional, de opción con renuncia; la indemnización tarifada es el piso por encima del cual se obtiene la reparación de los daños no cubiertos por aquella.
En relación al resarcimiento integral tomando como base las experiencias internacionales, se entendió que los pisos tarifarios de responsabilidad son sólo un punto de partida, para la mensura del aseguramiento de quienes realizan actividades que tienen aptitud para causar daños, optimizando el costo de las primas. Sin embargo este punto de partida, de ninguna manera puede constituirse en una valla que impida -inconstitucionalmente- que el trabajador tenga derecho a acceder a la reparación completa de todos los daños, que sufrió por el evento dañoso, y que pueda acreditar en base al derecho común ante el Juez que examine el caso.
La tarifación de la indemnización de la L.R.T., encuentra un álea determinado el que es tarifado por el propio sistema, mientras que el álea que garantiza la constitucionalidad del sistema en el resarcimiento integral, también esta previsto, con la posibilidad de la contratación voluntaria de una póliza de responsabilidad civil que lo cubra.
De esta forma la contradicción del fundamento económico y el derecho constitucional, permitirá ser saldada por los mecanismos de la tarifación del reclamo y por la posibilidad de mantener indemne el patrimonio del asegurado por el riesgo, que pueda con llevar el reclamo civil a través de una póliza adicional.
*** Se restableció la original redacción del artículo 75 de la LCT.
*** Se deroga el artículo 12 párrafo segundo del decreto. P.E.N. 491/97.
III.- LA CORTE RESOLVIO DEFINITIVAMENTE LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO PARA DIRIMIR LAS ACCIONES POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 39 L.R.T.
Si bien el art. 46 inc. 2do. de la ley 24.557 remite a la competencia de la justicia civil, sólo lo hace en relación a la acción derivada del art. 1072 del Código Civil, que es la única vía que supone. Como tal norma fue tachada de inconstitucional en las acciones incoadas, es que surge la competencia de la Justicia del Trabajo en la medida que la L.R.T. no ha previsto ninguna disposición procesal que altere el principio general de la especificidad de este fuero, resulta aplicable el art. 20 de la L.O.
Este había sido el criterio del Fiscal General del Trabajo, Dr. Eduardo Alvarez en dictamen confirmado por la C.N.A.T. Sala I. (13)
Este criterio que fue mayoritario en la Justicia del Trabajo, no fue seguido por la Sala X de la C.N.A.T. que en el caso López/ Alto Palermo y con los votos de los Dres. Scotti y Corach y la disidencia del Dr. Simón, declinó la jurisdicción laboral y remitió la causa a la Justicia Nacional en lo Civil.
Como sustento la mayoría de la Sala expresó: ..."el hecho de que la normativa sobre competencia que la ley no establezca cuál es el órgano judicial competente para conocer en aquellos procesos en que se deduzca la inconstitucionalidad de algún precepto de esa misma y además de resultar fácilmente explicable (sería absurdo que un determinado ordenamiento legal previera cuál es el tribunal que debe entender en aquellos casos que se pretenda obtener la declaración de inconstitucionalidad de esa misma ley) no es suficiente para considerar aplicable el art. 20 párrafo 1ro. de la ley orgánica T.O. 106/98 en tanto -se insta- la remisión a la justicia civil resulta incuestionable por aplicación del ya mencionado art. 46 párrafo 2d. de la ley 24.557. (14)
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 48 adonde se remitió a causa, insistió en la competencia laboral inhibiéndose de intervenir ordenando que se eleven los autos a la C.S.J.N. a fin de que ésta resuelva la cuestión de competencia negativa.
Entre otros fundamentos el Juez Civil señaló que la competencia civil queda limitada a las pretensiones con sustento en el art. 1072 del Código Civil, siendo inviable esa jurisdicción para otro sustento normativo (en el caso los artículos 512, 520, 902, 904, 1109, 1113, 1198 y concordantes del Código Civil y artículos 62, 63, 76 de la L.C.T., Ley 19.587 y Decreto 351/79. Merece destacarse otra consideración del Juez Civil, más sabio que los inspiradores y legisladores de la Ley 24.557, cuando expresó que "corresponde declarar la competencia de la Justicia del Trabajo para conocer en la causa si se persigue el resarcimiento de perjuicios derivados de supuestos hechos ilícitos, cuando no puede negarse la influencia decisiva que, en el resultado final del pleito, ha de tener la determinación de cuestiones de directa vinculación con el derecho de trabajo y las normas que lo reglamentan ("Roberto José Ramos c/San Sebastián S.A.", CSJN, Fallos 305:881/882 (el resaltado es nuestro).
Habiendo quedado firme el fallo de Primera Instancia en lo Civil, se abocó a la resolución del conflicto de competencia planteado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación que determinó la competencia de la Justicia del Trabajo en base al dictamen del Procurador General de la Nación, quién a su vez se remitió a lo ya resuelto en la causa "Munilla, Gladys Nancy c/Unity Oild S.A. s/Accidente Acc. Civil, del 6.10.98)
En la causa Munilla el Procurador General expresó "que la Ley 24.028 -hoy derogada- innovó al determinar la competencia del fuero Civil respecto de los reclamos por infortunios laborales basados en el derecho común, toda vez que su artículo 16, estableció una excepción respecto de la regla general del artículo 20 de la Ley 18.345, apoyada, esta última, en el principio de que concernían a su ámbito todas las causas fundadas en normas de derecho del trabajo, a más de aquellas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aún cuando basadas en previsiones de derecho común, lo que, obviamente, incluía reclamos por infortunios laborales asentados en los arts. 1072, 1109 y 1113 del Código Civil. Tal innovación, a la fecha, es indispensable volver a decirlo, sólo ha sido preservada, en materia de riesgos, para el caso del artículo 1072 del C. Civil (v. artículo 46, ap. 2º de la L.R.T.), habiendo sido derogada en lo que atañe a las restantes hipótesis de responsabilidad civil, por lo que, estimo, subsistente aquel principio foral (art. 20, L.O.) e insistiendo el actor respecto de la validez de la vía por el derecho común, que la Justicia Nacional del Trabajo es la llamada a entender en esta presentación, desde que despojada la controversia de su innegable complejidad jurídica, nos encontramos frente a infortunio suscitado en el marco de una relación de trabajo que tiene por sujeto pasivo a un empleador, en el que se reclama una reparación con amparo en disposiciones de derecho laboral y común, todo en consonancia con el citado artículo 20. A ello se agrega, como se expusiera si bien respecto de una hipótesis distinta en la precitada "Jordán...", que la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso, contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones que impongan, nítidamente, una atribución distinta; más aún, atendiendo al énfasis puesto por el actor en destacar el supuesto incumplimiento por el empleador de los deberes establecidos por la Ley 19.587 y el decreto 351/79 (artículo 75, L.C.T.), preceptos de indubitable naturaleza laboral, a cuya consideración resultó ajeno ese Alto Cuerpo en los precedentes "Jaimes, Juan Toribio c/Alpargatas S.A. s/acción cont. art. 75 Ley de Contrato de Trabajo"; S.C. Comp. 219, L. XXXI, del 05 de noviembre de 1996; y "Medina, Luis Alfredo c/Alpargatas s/daños y perjuicios (accidente de trabajo)"; S.C. Comp. 153, L. XXXIII, del 21 de agosto de 1997; si bien referidos ambos, estrictamente, a la acción basada en el art. 75, L.C.T., vigente el art. 1 de la Ley 24.028.
En sentido concordante se pronunció la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As. que estableció "los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires son competentes para entender en un planteo sobre la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., dado que con arreglo al artículo, 2º inciso a) de la Ley Provincial del Fuero 11653, el Tribunal de Trabajo está habilitado y obligado a pronunciarse con antelación respecto de la constitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. (15)
La Corte Bonaerense no sólo determinó la competencia de los Tribunales de Trabajo en los casos de reclamos resarcitorios de trabajadores accidentados que busquen la reparación integral que determina el Código Civil. Pero también sentó el precedente obligatorio para la justicia bonaerense de que el Tribunal del Trabajo interviniente debe pronunciarse a priori respecto de la abogada inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T.
En sentido coincidente se han pronunciado los Tribunales de Córdoba que señalaron: "La competencia del Tribunal surge expresamente del artículo 1ro. inciso 2 de la le 7987, cuando establece "Los Tribunales del Trabajo conocerán...en las acciones emergentes de la Ley Nacional de Accidentes y Enfermedades de Trabajo", advirtiéndose que en autos se trata de un conflicto individual, de daños causados al trabajador, derivado de la relación o contrato de trabajo, lo que encuadra perfectamente en el art. 1 de la ley 7987 que delimita también la competencia material, en casos como éste donde relación se tramitó exclusivamente en esta Provincia de Córdoba, en el ámbito de la competencia territorial que surge claramente de las normas establecidas en el art. 9 de la ley 7987, teniendo presente, además, que el art. 10 de nuestro ordenamiento procesal señala: "La competencia de los Tribunales de Trabajo es improrrogable e indelegable, salvo las excepciones de la presente ley...". Reitero que no advirtiéndose materia federal, la intervención de la Justicia Provincial de la que corresponde y así debe ser declarado.
Como derivación de lo resuelto por la C.S.J.N., la S.C.P.B.S. y otros Tribunales Provinciales queda definitivamente aclarado que:
a) La regla de competencia civil del art. 46, apartado 2º de la L.R.T. se refiere exclusivamente a la acción contemplada en el art. 1072 del Código Civil.
b) Todas las demás acciones que se funden en distintas normas del Código Civil y de la L.C.T., distintas del art. 1072 del Código Civil se tramitan ante la Justicia del Trabajo competente en cada jurisdicción. (16)
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA A.R.T.
4.1.- Doctrina
El art. 4o. de la ley de Riesgos de Trabajo (L.R.T.) inc. cuarto establece que la A.R.T. controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento, y esta obligada a denunciar los incumplimientos a la S.R.T. En el inciso primero se prescribe que las aseguradoras están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.
El Decreto 170/96 reglamentario del citado art. 4o. obliga a las A.R.T. a realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo (art. 19). En especial, se fijan las siguientes ¨1. vigilar la marcha del plan de mejoramiento en los lugares de trabajo, y la verificación del mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el mismo...2. brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (art. 19 inc. c).
El plazo máximo para la celebración del primer plan de mejoramiento vencía el 31.12.96. Las obligaciones básicas de la etapa del nivel I de Higiene y Seguridad deberían cumplirse dentro de un plazo de 12 meses. Es decir que como máximo todos los empleadores debieron acceder al nivel II antes del 31.12.97. Respecto del nivel III (el inciso b, del artículo 2do. del Decreto 170/96) consigna que las obligaciones a desarrollarse en la etapa II debían cumplirse dentro de los 24 meses a contarse desde la firma del primer plan de mejoramiento.
Es decir, que como máximo todos los empleadores debieron acceder al nivel III de Seguridad e Higiene el 31.12.98
El Estado Nacional ha delegado en las A.R.T. todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad industrial, imponiéndoles el control y supervisión del efectivo cumplimiento del plan de mejoramiento por parte del empleador. Si se verifica un incumplimiento en dicho o bien genéricamente de las normas de Higiene y Seguridad Industrial la ley le otorga la facultad-deber de denunciar ese incumplimiento ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. S.R.T.
Si bien la LRT pone en cabeza del empleador el cumplimiento de las normas de seguridad e Higiene (Artículo 31 párrafo segundo LRT) la pregunta es quien controla dicho cumplimiento ante la disolución de la Dirección de Higiene y Seguridad? Este interrogante se responde de la siguiente forma: La S.R.T. con sus facultades en Higiene y Seguridad y su aptitud respecto de los controles y fiscalización del sistema utiliza como instrumento para completar dichas atribuciones a las A.R.T., éstas serían como brazos del sistema dentro de cada empresa afiliada (cita) (De Diego, Julián, Manual de Riesgos del Trabajo, Segunda Edición, pág. 256, citado en la sentencia Rivero del J.N. Trab. Nro 27)
No se trata de que cualquier incumplimiento torna responsable a la A.R.T., sino los que hubiera debido conocer en el cumplimiento de su deber.
No dudamos que de verificarse un daño en la persona del trabajador que responda a un incumplimiento por el empleador de las normas legales relativas a higiene y seguridad en el trabajo sin que las A.R.T. hayan denunciado el incumplimiento conforme se lo impone la ley, éstas serán responsables frente al trabajador de los daños y perjuicios sufridos por éste como consecuencia de esa conducta omisiva. Como no se visualiza ningún vínculo negocial entre aseguradoras de riesgos del trabajo y trabajador, la responsabilidad de aquélla será excontractual y con fundamento legal en el art. 1074 del Cód. Civil, en tanto, insistimos, se verifique una conducta omisiva de las aseguradoras de riesgos del trabajo que haya permitido el incumplimiento del empleador de las normas de higiene y seguridad del trabajo cuya supervisión estaba en manos de aquélla. (17)
Si no se cumplen previsiones legales y reglamentarias de Higiene y Seguridad y dicho incumplimiento, no es controlado ni denunciado por la aseguradora de riesgos del trabajo, y existe un nexo de causalidad adecuado entre la omisión en la que se ha incurrido y el daño sufrido por el siniestrado genera responsabilidad indemnizatoria de la A.R.T. de carácter extracontractual en los términos del art. 1074 del Código Civil en cuanto "toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otra, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Pese a encontrarse el art. 1074 C.Civil dentro del cap. "De los delitos", es decir de los hechos ejecutados a sabiendas y con intención de dañar (1072 C.C.) el dispositivo en realidad no se refiere a esos hechos, sino a un caso de cuasidelito por omisión (conf. Llambias, Tratado de Obligaciones T II p. 619), surgiendo ello del término "ocasionado" que emplea la misma norma.
La Dra. Román en la sentencia referida analizó que la doctrina se encuentra dividida en dos posiciones: La teoría tradicional romana, de corte individualista liberal, en la cual la ley ha dispuesto la obligación de obrar. La tesis amplia establece que la omisión existe cuando existe una obligación jurídica de obrar entendiendo por la que surge del conjunto del ordenamiento jurídico, y que está impuesto por la razón, por las costumbres, y por la práctica de los hombres probos.
Cualquiera sea la posición que nos encontremos la A.R.T. es responsable, aún en la tesis más restrictivas, al incumplirse normas legales concretas como las citadas.
La ley 24.557 ha puesto en cabeza de las A.R.T. una obligación cuasi-estatal como es la seguridad y vigilancia en los lugares de trabajo.
Debe estarse a la regla del art. 902 del C.Civil en cuanto establece la regla de conducta de mayor previsibilidad a aquellos sujetos que la sociedad ha otorgado especiales deberes de seguridad en virtud de las funciones asistenciales que cumplen; esta previsibilidad autoriza a graduar la relación de causalidad, otorgándole un mayor poder causal, denominado "supracausal" (18)
El artículo 902 establece un mayor grado de imputación de las consecuencias en virtud de los conocimientos especiales que se le pueden atribuir al agente, con lo cual se pone un ingrediente subjetivo para analizar el presupuesto de causalidad, es decir personas que por su situación la sociedad les exige un mayor grado de previsibilidad (19)
Si bien es claro que para imputar responsabilidad debe demostrarse que la omisión ha causado el daño, debe además considerarse lo sostenido por prestigiosos juristas en el sentido de que tratándose de abstenciones puras y simples, nunca la omisión aparece como la causa del daño. Sin embargo, también es claro que de haberse cumplido con las prescripciones en materia de higiene y seguridad, se hubiera evitado el daño en la persona del accionante. (cfr. Fallo Definitivo de Primera Instancia No.17.524, autos "Rivero, Mónica Elvira c/Techo Técnica S.R.L. y otro", Juzgado del Trabajo No. 27).
El Fiscal General del Trabajo Dr. Alvarez dictaminó en la causa, precedentemente referida, a requerimiento de la Sala VIII (Dictamen Nº 27.107 del 19.05.1999) reafirmando el fallo de Primera Instancia en base a los siguientes puntos:
a) No se habían cumplido las normas previstas en el Decreto 911/96 que reglamenta las normas de Higiene y Seguridad en la industria de la Construcción. El accidente se podría haber evitado de cumplir con las normas de Higiene y Seguridad.
b) Artículo 4to. LRT establece una delegación de las funciones de control de acatamiento de disposiciones de seguridad y el plan de mejoramiento condensado entre empresa y A.R.T. con la obligación adicional de denunciar los incumplimientos a la S.R.T. c) El sistema coloca a la A.R.T. como obligada.
d) La existencia de vínculo de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la A.R.T. y el daño sufrido por la víctima. .
e) La ART no cumple con la "delicada función que la ley le asigna "como contrapartida a la "teleología lucrativa"".
f) La pauta interpretativa del 902 C.Civil se aplica en la medida. que:
f1) La LRT tuvo como finalidad principal la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención (Artículo 1ro, inciso 2)
f2) La ART tenía un papel esencial en dicha función preventiva.
f3) De donde surge el reproche más intenso conforme el artículo 902 C.C.: "Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos"
g) Clara conducta culposa Artículo 512 y 1074 del Código Civil.
h) El artículo 1074 del C.C. si bien está en el capítulo de los delitos se refiere a los cuasidelitos, es decir a los hechos ilícitos que no son delitos.
i) Se aplica la teoría de la causalidad adecuada que Vélez recepcionó en el artículo 901 del Código Civil, que se complementa con los artículos 902 a 906 del citado Código.
j) La A.R.T. es responsable por cuanto debió prever qué omisión era susceptible de dar nacimiento a siniestros como el padecido por el trabajador.
k) La previsión es la base de esta responsabilidad. Si ha existido ilicitud negligencia y daño previsible, existe un "daño injustamente padecido", que debe ser reparado desde una perspectiva de amplitud.
Coincidentemente, otro fallo de la Ciudad de Córdoba ha señalado que: "La A.R.T. debió denunciar los incumplimientos a las disposiciones de higiene y seguridad. No acreditado ello en autos, constituye una conducta culposa en los términos del art. 512 del C.Civil, se trata de una omisión de aquellas diligencias tendientes a determinar y prevenir la existencia los daños del trabajador, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y el beneficio obtenido con el trabajo del dependiente". Tribunal del Trabajo de Córdoba, Sala X, 30- abril-1999, Arrieta, Hugo Zenón c/Manuel Barrado S.A. s/Incapacidad).
4.2.- Responsabilidad concurrente de la A.R.T - Obligación diferenciada de empleadora.
En relación al carácter de la responsabilidad podemos sostener que estamos frente a obligaciones concurrentes que atrapan a los dos deudores en forma yuxtapuesta en funciones de responsabilidad y de garantía, el autor del daño y quien asegura. Se trata de obligaciones distintas que tienen disímil causa-fuente. Se ha sostenido que se trata de una responsabilidad colectiva generadora de obligaciones que pese a no ser típicamente solidarias de todas formas significa para la víctima la posibilidad de reclamar la totalidad de la reparación de cualquiera de los deudores.
Las obligaciones concurrentes tienen: I) Identidad de acreedor; 2) Identidad de objeto debido; 3) Diversidad de deudores 4) diversidad de causas del deber, que son distintas e independientes entre sí; 5) generación de deudas distintas. Por ello el empleador y la A.R.T. pueden responder en forma indistinta y solidaria.
La responsabilidad civil de la A.R.T. es distinta y diferenciada de la empleadora. En este último caso proviene de ser propietaria de la cosa productora del daño (1113 C.C.) o bien de lo normado en el artículo 1109 del C.C.
En el caso de la A.R.T. su responsabilidad proviene de las omisiones legales que incurre que son las productoras del daño que sufre la víctima trabajador.
El art. 4o. de la ley 24.557, Dto. 170/96 con fundamento en lo dispuesto por los arts. 1074, 1068 y 1078 del C.Civil. torna responsable por el infortunio a la A.R.T.
4.3.- Reforma Legislativa
Respecto a la Responsabilidad legal de las A.R.T. se dispuso:
*** Las A.R.T. además de tener la obligación de denunciar los incumplimientos a las disposiciones de higiene y seguridad, serán solidariamente responsables por los daños y perjuicios sufridos por el trabajador, mas allá de las prestaciones de la L.R.T., y siempre que ella los hubiera debido conocer en el cumplimiento de sus propias obligaciones.
*** (Más detalles ver infra 5.5)
V. LISTADO CERRADO DE ENFERMEDADES
5.1. Doctrina
Inconstitucionalidad del art. 6o. apartado 2o. de ley 24.557 - Decreto 658/96 - Daños Extrasistémicos - Fundamentación de la responsabilidad por afección no incluida en listado
El art. 6 apartado 2o. de la ley 24.557 y del Decreto 658/96 que incorpora el listado de afecciones correspondiente a dicha norma son inconstitucionales.
El listado cerrado de enfermedades, confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional, es uno de los absurdos de inconstitucionalidad más destacados de la LRT. Sólo es enfermedad aquello que el P.E.N. dice que lo es. Es el arquetipo de la delegación reñida con el artículo 29 de la C.N. Se le otorga un poder en blanco al poder administrador para que pueda efectuar ese relleno de la responsabilidad. En función del costo financiero, puede decir el P.E. este año el saturnismo es una enfermedad profesional y otro año no, como si la ciencia médica tuviera ese dinamismo y el P.E. esa versación en una suerte de legislación en blanco. (20)
El artículo 6to. de la L.R.T, al considerar no resarcibles a las enfermedades que no estén en el listado, más allá de que reconozcan en el caso puntual nexo causal con el factor laboral, esta consagrando una flagrante violación a la Constitución Nacional, ya que el legislador no puede establecer normas que violenten el principio de no dañar consagrado en el Artículo 19 de la Carta Magna (21)
La tipicidad mecánica del daño que sostiene la L.R.T. es decimonónica, medieval y monocausalista, en contradicción con el moderno derecho civil que impone la atipicidad del daño, que mira a la víctima y al daño injustamente sufrido por ésta.
El legislador no tiene fundamentos para este retroceso, solo un criterio mercantilista, para que cierre el negocio financiero.
El listado con criterio hermético, cerrado y autosuficiente, en virtud de supuestas pautas objetivas, conforme la prescripción del artículo 6to. es anacrónico.
Esta visión se acentúa porque el artículo 40, apartado tercero de L.R.T., establece que el listado de enfermedades profesionales deberá confeccionarse teniendo en cuenta la causa directa de la enfermedad en relación con las tareas cumplidas por el trabajador y por las condiciones medio ambiente de trabajo.
No solo tiene que estar en el listado sino que también la enfermedad tiene que estar vinculada al agente de riesgo que la provocó o a la actividad en la que ella se produjo.
Se han dejado fuera del listado, numerosas enfermedades que con anterioridad tenían amparo legal y jurisprudencial.
En este sentido, no es un dato menor señalar que el listado de enfermedades fue elaborado sin consenso e impuesto por laudo ministerial 156 y, luego por Decreto P.E.N., frente al disenso dentro del propio Comité Consultivo Permanente de la L.R.T. El mismo no fue modificado desde entonces, a pesar de la previsión legal para revisarlo anualmente
No se sabe, por ejemplo, por que en esa enumeración no figuran las várices. No dijeron esos médicos devenidos en legisladores indirectos cuales fueron las razones por las cuales dejaron de lado innumerable cantidad de dictámenes periciales y del cuerpo Médico forense y la autorizada opinión del Profesor Bonnet, todos los cuales admitían concordantemente que el empleo en condiciones de bipedestación estática prolongada y las dilataciones venosas bilaterales, tienen nexo de causalidad. (22)
Otro ejemplo, lo constituye cuando en la enumeración de las enfermedades producidas por el agente laboral "Posiciones Forzadas y gestos repetitivos en el trabajo, I y II" y se excluyen las hernias abdominales, inguinales, de disco y las eventraciones, que quedarían solo limitadas a secuelas de accidentes del trabajo.
Quedaron excluidas del listado, las afecciones columnarias en general causadas por el mismo agente. Excepcionalmente, se admite la espondiloartrosis en la columna lumbar por vibraciones del transporte automotor de pasajeros.
Las afecciones osteoarticulares, son mensuradas en la Tabla de Incapacidades Laborativas limitadamente a supuestos de accidentes de trabajo.
El estrés, está previsto únicamente como secuela postraumática de un accidente del trabajo, con un exiguo porcentaje de incapacidad (0 a 10%), ignorándose toda la elaboración jurisprudencial del mismo producido por actividades tales como conductor de transporte público de pasajeros, periodista, y en general los originados por un ambiente laboral de excesiva presión sobre el dependiente.
El "Mal de Chagas Mazza," según lo apuntan Corte y Machado, no se considera resarcible a pesar que puede generarse la enfermedad por el trabajo desarrollado en condiciones de labor propensas y en zonas endémicas del país, donde existe la afección. También están excluidas también de la L.R.T las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional. Esta disposición va dar lugar a situaciones de antijuridicidad, por que el examen carece de bilateralidad, lo hace el empleador o su A.R.T en su ámbito.
COMUNICACION AL TALLER NRO 3. LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO:
ACCIONES JUDICIALES Y TEMAS CONTROVERTIDOS.
Por Horacio Schick
SUMARIO
I.- FRACASO DE LA L.R.T. EN SU FAZ PREVENTIVA Y EN SU FAZ REPARATORIA. ES IMPRESCINDIBLE LA REFORMA LEGISLATIVA
II.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR
2.1.- Doctrina
2.2.- Jurisprudencia
2.3.- Comparación con otros sistemas reparatorios
2.4.- Reforma Legislativa
III.- LA CORTE RESOLVIO DEFINITIVAMENTE LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO PARA DIRIMIR LAS ACCIONES POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 39 L.R.T.
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA A.R.T.
4.1.- Doctrina
4.2.- Responsabilidad concurrente de la A.R.T. Obligación diferenciada de empleadora.
4.3.- Reforma Legislativa
V. LISTADO CERRADO DE ENFERMEDADES
5.1.- Doctrina
Inconstitucionalidad del art. 6o. apartado 2o. de ley 24.557 - Decreto 658/96 - Daños Extrasistémicos - Fundamentación de la responsabilidad por afección no incluida en listado
5.2.- Fundamento Reparación Extrasistémica
5.3.- Responsabilidad civil de la A.R.T. respecto de los daños extrasistémicos
5.4.- Jurisprudencia
5.5.- Reforma legislativa
VI.- COMISIONES MEDICAS. INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO.
6.1.- Doctrina
6.2.- Jurisprudencia
6.3.- Reforma Legislativa
I.- FRACASO DE LA L.R.T. EN SU FAZ PREVENTIVA Y EN SU FAZ REPARATORIA. ES IMPRESCINDIBLE LA REFORMA LEGISLATIVA
Cuando fue dictada la LRT sus autores y defensores repitieron insistentemente que el nuevo régimen establecía un cambio copernicano. El mismo consistía en la acentuación de la prevención de los riesgos y en la reducción de la siniestralidad laboral, estableciendo la satisfacción de la minusvalía sufrida por el trabajador, su rehabilitación y reinserción, en caso de existir daños.
La experiencia recogida desde la vigencia de la LRT permite afirmar que ninguno de los objetivos se ha cumplido. Como pocas normas dictadas en la historia de nuestro país se encuentra desacreditada ante la opinión publica, los trabajadores y la justicia.
Las críticas no eran inesperadas. Antes, durante y después de su sanción la doctrina laboralista más respetada, como los ius civilistas habían criticado la L.R.T.
Los trabajadores de la industria de la construcción, que pertenecen a la actividad de más alta siniestralidad laboral, han realizado numerosos actos de protesta en contra del sistema y en apoyo a la reforma legislativa.
Las víctimas de los infortunios han comprobado en carne propia la inoperancia de la norma en cuanto a la prevención, la automaticidad de las prestaciones médicas y las mezquinas prestaciones dinerarias, sin contar con la masiva expulsión de accidentados o enfermos, que lisa y llanamente son apartados del Sistema sin atención y derivados a las Obras Sociales y Hospitales públicos.
No es una conclusión apresurada afirmar que los obligados de la L.R.T. incumplen sistemáticamente con los deberes que el sistema pone a su cargo. Tampoco es desconocido para nadie, que la única de las variables que se cumplió acabadamente fue la de constituir y ampliar un mercado de capitales de más 500 millones de pesos al año.
Lejos estamos de estar frente a un subsistema de la seguridad social moderno, como afirman sus creadores. Es simplemente un sistema de seguro civil obligatorio, asentado sobre un mercado cautivo: la población laboral.
En los sistemas de seguridad social el asegurado es el que padece la contingencia, en tanto que en la L.R.T., el asegurado es el que causa el infortunio: el empleador, quien asegura o autoasegura, el riesgo que ocasiona.
Se utilizan toda clase de malabarismos dialécticos para justificar la inclusión de la norma en el sistema de la seguridad social: se habla de "contingencia" en vez de accidente, de automaticidad de las prestaciones que en verdad no existen, de prestaciones dinerarias en lugar de indemnizaciones.
La Ley 24.557 sigue el mismo modelo de la Ley 24.028 en sus disposiciones principales: reducción de los presupuestos de responsabilidad, limitación y tarifación de la reparación, definición acotada de accidente y de enfermedad.
Dónde están los cambios?: en elementos accesorios. El seguro es obligatorio en una A.R.T., pero no deja de constituir un seguro con responsabilidad individual del empleador. Todo esto agravado con el impedimento inconstitucional al de privar a la víctima al acceso al derecho común, que siempre se aceptó.
No se cambio el modelo, solo se lo hizo más mezquino y restrictivo para las víctimas, se disminuyó la cobertura, se abarató el seguro.
Es una ley "erga omnes": contra todos. Contra los trabajadores accidentados, contra los potencialmente accidentados, contra los empleadores que se creían impunes y, en alguna medida, contra las A.R.T. porque la impunidad actual se les puede volver un "boomerang". (1)
Incluso quienes se han constituido en acérrimos defensores de la norma reconocen sus graves falencias.
Sin embargo, intereses corporativos se niegan a aceptar la única forma que el estado de derecho permite perfeccionar la ley, para adecuarla a una verdadera prevención y reparación de los infortunios laborales dentro de parámetros constitucionales.
Nos estamos refiriendo al dictado de otra Ley, que aunque no resulte simpática para los operadores del sistema, es el único camino válido. Por cierto no pueden dejar de mencionarse las presiones que se hacen sentir, ya que la reforma legislativa largamente debatida y consensuada en la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, no es tratada en el Recinto, a pesar de estar incluida en el orden del día de la Cámara de Diputados desde Noviembre de 1998. Creemos firmemente en dicha reforma legislativa, que corrige las significativas desigualdades como las flagrantes inconstitucionalidades que tiene la L.R.T. A esta instancia reformista se llegó por la brega insistente de distintos sectores ius laboralistas, una labor intensa de un grupo de legisladores de la Comisión de Legislación del Trabajo, acción en la que también jugó un papel protagónico la Asociación de Abogados Laboralistas, a través de la realización de innumerables eventos académicos, emisión de documentos y aportes a la reforma legislativa.
Pero, sin duda, quienes han sido protagonistas relevantes, generando antecedentes de significativa trascendencia, han sido los Jueces de los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires y a los que se sumaron rápidamente los del resto del país y los de la Justicia Nacional del Trabajo.
Por tal motivo, esta comunicación al Taller Nro. 3, se dedica a comentar algunos de los temas centrales del debate jurisprudencial actual. Nos referimos a la Responsabilidad Civil del empleador y de las A.R.T., la cuestión de la violación de las facultades judiciales inhibidas por las inconstitucionales comisiones médicas, el listado cerrado de enfermedades y las llamadas acciones extrasistémicas. En cada uno de estos temas se comentan las novedades jurisprudenciales conocidas por el autor. Asimismo al final de cada capítulo se han incorporado las soluciones que da a los conflictos planteados la reforma legislativa. Finalmente, esta comunicación se considera como una continuidad de la presentada ante las XXIV Jornadas y 1ras. Rioplatenses de Derecho del Trabajo, sobre Responsabilidad Civil en la L.R.T. (2)
II.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR
2.1.- Doctrina
Como es sabido, la Ley de Riesgos del Trabajo (L.R.T.), ha interpuesto la valla al trabajador víctima de un siniestro laboral de la posibilidad de acceder al resarcimiento integral del que gozan todos los habitantes de la Nación Argentina. Es decir, por la sola condición de ser trabajador la L.R.T. impide el acceso a la reparación común en base a los artículos 512,1109 y 1113 del Código Civil.
El artículo 39, dos primeros párrafos de la Ley 24.557 dispone que: "1.- Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil. 2.- En éste caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil...".
La normativa cuestionada altera profundamente los principios, derechos y garantías en que se basa nuestra ley fundamental. En especial, quebranta los principios de no discriminación consagrado en el art. 16 de la C.N., el art. 14 bis en cuanto cercena el derecho a una reparación integral, del art. 19 en cuanto se funda en el principio de "no dañar", el art. 17 referido al derecho de propiedad en el sentido amplio que le confiere reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, los Tratados y Pactos incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22º. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se consideran complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la Ley Fundamental, los incisos 22 y 23 del art. 75 de la C.N., y el Preámbulo de la C.N. en cuanto prescribe "afianzar la justicia", entre otros preceptos constitucionales.
El mantenimiento de la acción civil sólo para el supuesto de dolo constituye también un retroceso histórico, ya que siempre las leyes especiales de infortunios tuvieron la virtud de mejorar las hipótesis de protección a la víctima.
Si bien formalmente no hay opción con renuncia como establecían los sistemas precedentes, el hipotético acceso al Código Civil es inexistente. El tipo contemplado en el artículo 1072 del Código Civil, "hecho a sabiendas y con intención de dañar", carece de antecedentes en la realidad y la jurisprudencia laboral a menos que se crea en la existencia del empleador "lombrociano". (3)
Como técnica legislativa puede aceptarse que los valores resarcitorios de la Ley especial sean elevados para darle previsibilidad a los costos de aseguramiento y, de esa forma, disuadir el reclamo civil.
Lo que es constitucionalmente inaceptable es que la Ley especial sea abortiva del acceso al resarcimiento civil. (4)
Precisamente la opción civil se difundió en los Tribunales de Trabajo cuando la indemnización especial se convirtió en mezquina e inicua, dado que los topes indemnizatorios permanecían inalterables a pesar de agudos procesos inflacionarios, lo que terminaba de convertir a la reparación especial en una trampa legal para la víctima.
El trabajador pasa la mayor parte de su tiempo vital dentro de la zona de riesgo, coaccionado por la necesidad, no eludible y a disposición del empleador en su ámbito laboral. Resulta entonces irracional y contradictorio que en los momentos de mayor probabilidad de sufrir daños por culpa objetiva o subjetiva del dador de trabajo, quede excluido del amparo del derecho civil.
2.2.- Jurisprudencia
La Justicia Laboral de la Provincia de Buenos Aires, y ahora también la Justicia Nacional del trabajo declararon la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557, fundándose en las siguientes normas por quebrantar lo dispuesto en: los arts. 16, 17, 18, 19, 20, 31, 75 inc. 22 y 23 de la C.N.; en la Declaración Americana de los Derechos Civiles del Hombre, considerando 3er. párrafo y preámbulo; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 1, 2do. y 7mo; en la Convención americana sobre Derechos Humanos (ley 23. 054) art. 24; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313), preámbulo, arts. 1ero., 2do. 14 y 16; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (ley 23.313) parte segunda artículo 2do., 2do párrafo, 4to. y 5to.
Así se señaló que: "El sistema cerrado y único que estatuye la ley 24.557 para la reparación de riesgos del trabajo y, en especial, su artículo 39 que exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores, salvo el caso de dolo, son inconstitucionales. La inequidad de trato ante similares situaciones resulta, en el contexto de la ley 24.557, una disfunción que un orden democrático y republicano de gobierno no puede admitir" (Rodríguez La Regla, José Patricio c/Weber y Dignani Construcciones S.R.L., T.Trab. Nº1 de Bahía Blanca 27/8/97- Doctrina Laboral, Octubre 1997- Nº146, p.994).
"Es inconstitucional el artículo 39 de la ley 24.557, pues se alza contra el bloque federal constitucional al que debe quedar subordinada la normativa inferior" (Montiel, Julio Jorge c/Resind S.A. y otra s/Accidente- T.Trab. Nº2 de San Isidro, 24/4/97-Doctrina Laboral, Octubre 1997- Nº 146, p. 1001.
En el mismo sentido, Trib. Trab. Nº 4 La Plata, "Antonini, Juan C. c/ Mayco- Expte. Nº 3436", Trib.Tr. Nº 2 de Lanús autos "Quintans Mario Héctor c/ Multisheep S.A." del 19.11.96), Colman Hermes c/Lasalle Rolando s/daños y Perjuicios T.T. Nº 4 La Plata, 19.06.97, Rodríguez Larregla José Patricio c/Weber y Dignani Construcciones S.A. T.Trab. Nº 1, Bahía Blanca; Díaz Pablo c/Surrey SA T.T. Nº 1 Lanús; Anconetani Mónica Laura c/ Lenarduzi e Hijos S.A. s/Accidente" y Barrios Tomás c/ Panion Argentina" ambas del Trib.Tr. Nº 4 de San Martin; " Rivero Mónica Elvira p/s y en representación de sus Hijos menores E. y Noelia c/Tecnoctécnica S.R.L. s/ Acción Civil" Juzg. Nac. del Trab. Nº 27; Maldonado Mario Víctor c/ Hielo Azul y otro / Acción Civil, Juzg. Nac. del Trab. Nº 20. Como decíamos, estos pronunciamientos judiciales conmocionaron fuertemente al sistema y estimularon la presentación de más de 20 proyectos de reformas legislativas a la L.R.T.
Sin embargo, las sentencias de los Tribunales de la Pcia. de Bs. Aires fueron fuertemente atacadas por alguna doctrina -por cierto pendular- esgrimiendo la imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma, sin haberse desarrollado todo el proceso de conocimiento.
No compartimos este razonamiento.
El diseño normativo del articulo 39 lo torna "a priori" repugnante a nuestro sistema constitucional, siendo innecesaria la comparación entre el derecho común y el de la L.R.T. para comprobar el carácter discriminatorio del mismo. El estadio procesal en que fue declarada la inconstitucionalidad coincide con dicha percepción.
Así en los autos "Anconetani, Mónica Laura c/ Lenarduzi e Hijos S.A. s/Accidente " que tramitan ante el Trib. de Trab. Nº 4 de San Martín, en los que se planteaba la inconstitucionalidad del artículo 39 de la L.R.T. los Jueces se preguntaron en el Veredicto si ¿"Deberá resolverse previamente o diferirse la decisión al momento de dictarse la sentencia sobre el fondo del asunto"? Frente al interrogante el Tribunal concluyó que de " no resolverse el planteo en esta instancia del proceso, (esto es, luego de trabajada la litis y como medida previa) deberá proseguir hasta la sentencia definitiva, en la cual, de pronunciarse el Tribunal a favor de la constitucionalidad de la norma, cuestión de derecho no sujeta a prueba habríase incurrido en un dispendio jurisdiccional de enorme magnitud, al tornar inoficioso todo lo actuado en la etapa probatoria". El Tribunal, en el fallo que se encuentra firme, concluye declarando la inconstitucionalidad del articulo 39 de la L.R.T. "por la virtual prohibición de reclamar la reparación plena de los daños sufridos con fundamento en las normas del Código Civil..."
Miguel A. Maza también acepta la posibilidad de que sea declarada como una cuestión de "puro derecho" previa, en tanto se acepte dicha discriminación "in pejus" hacia el trabajador. (5)
Esto no quiere decir que sean reprochables los decisorios de los magistrados que difieren el pronunciamiento hasta una vez agotado el procedimiento definitivo de conocimiento. (Criterio adoptado en la causa Coronel Olga c/ Agropol por el T.Trab. Nº 1 Avellaneda, 8.08.97) También el Juez Pirolo en los autos "Maldonado Mario Víctor c/ Hielo Azul y otro / Acción Civil", Juzgado de Trabajo Nro. 20, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 al momento de dictar la sentencia definitiva consideró, que el artículo 39 L.R.T constituye una discriminación en perjuicio del actor -en función de su carácter de trabajador dependiente- que resulta violatoria de elementales garantías constitucionales y de otras disposiciones tutelares de jerarquía supralegal al vedarle la posibilidad injustificada de acceder al derecho común de la que gozan todos los habitantes. El magistrado manifestó que se han violado el Artículo 16 de la C.N. y las declaraciones y convenciones a las que el artículo 75 inciso 22 de la C.N. otorga jerarquía constitucional, los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los arts. 1ro. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos humanos.
Agrega que la discriminación del artículo 39 y el artículo 49 disposición adicional primera inciso 2do. de la Ley 24.557 no puede entenderse justificada en la creación de un régimen especial de cobertura de los accidentes del trabajo, porque la circunstancia de que se atienda particularmente a los riesgos a los que está normalmente expuesto un trabajador dependiente dice necesariamente a privarlos de los derechos de los que debe gozar como cualquier ciudadano al margen de su condición de empleado. Los regímenes especiales que durante décadas reglaron las cuestiones inherentes a los accidentes del trabajo son la prueba más evidente de que el tratamiento especial de esa materia puede implicar la privación al trabajador de las acciones que emergen del derecho común (Artículo 17 Ley 9688 y 16 24.028)
También este es el criterio que adoptó la Dra. Román en el caso "Rivero" quien afirmó: que en tanto no se demuestre en el caso la configuración de los presupuestos y las pautas definitorias del encuadre del caso en el ámbito de normas invocadas en la demanda, la declaración de inconstitucionalidad resulta inútil e impropia de la mesura que debe mantener inexcusablemente el Poder Judicial (Rivero Mónica Elvira p/s y en representación de sus Hijos menores E. y Noelia /Tecnoctécnica S.R.L. s/ Acción Civil)
La tesis de la sentenciante es que en cada caso habrá que analizar la magnitud de los daños que no quedarían reparados por el sistema de la L.R.T. y consecuentemente si ello implica un trato discriminatorio para el trabajador que vulneraría el articulo 16 de la C.N. Así en el caso de marras concluye que en tanto las víctimas sólo recibirían según la L.R.T. $ 20.767 destinado al pago en renta (La mitad del tope conforme el salario del trabajador) cuando la indemnización integral la propia sentenciante la valuó conforme al derecho común, en la suma de $168.000.-
Cabe agregar que en el caso Rivero la inconstitucionalidad del Articulo 39 declarada en el fallo, quedó firme. Sólo fue recurrida la responsabilidad de la A.R.T. que también fue condenada, estando pendiente a la fecha de confección de este documento, el dictado del fallo de la C.N.A.T., Sala VIII, donde está radicado.
2.3.- Comparación con otros sistemas reparatorios
Hasta el sector de la doctrina civil, que defiende la tarifación en casos de responsabilidad objetiva, expresa su desacuerdo cuando la restricción legal incluye la responsabilidad subjetiva.
Atilio A. Alterini, al comentar proyectos legislativos que intentan limitar tarifariamente la responsabilidad civil para el autotransporte de pasajeros, crítica el art. 39 de la L.R.T. por ser indebidamente estrecho, "...sugiero algo extremadamente distinto que aventa la asimilación entre culpa y reproche moral: todos los sujetos tienen el deber social de obrar de tal modo que eviten causar daño a los demás, obrando con diligencia apropiada a las circunstancias; lo decisivo debe ser la falta de diligencia, aunque no provenga de un acto moralmente reprochable (como en la versión tradicional de la culpa), por lo cual corresponde transitar un camino paralelo al de la culpa objetiva francesa, que se configura con la conducta desarreglada, aunque no se trate de un acto voluntario" (6)
Más allá de la discusión que se suscita entre quienes opinan que existe una dispensa de la culpa patronal y quienes sostienen que lo que existe es un modo diferente de reparar, lo cierto es que la regulación legal se contrapone con el fin social de prevenir el daño. El empleador no está obligado a asumir responsabilidad personal alguna frente a la víctima, cuando desatiende las normas de seguridad. En los hechos, el cumplimiento de los deberes de diligencia para evitar daños suele relajarse y ello afecta su eficiencia. (7)
En ningún caso, es constitucionalmente aceptable que se combine tarifación con eximición de culpa subjetiva (art. 1109 C.C.), más allá de que se la disfrace como "reparación diferente" y no dispensa de culpa.
En el Proyecto de Código Civil elaborado por A. Alterini y otros notables juristas, se establece que en caso de daños con cosas con riesgo, supuestos asimilados, residuos industriales, radiactivos, y actividades especialmente peligrosas la reparación del daño queda limitada a $300.000 por cada dañado. Sin embargo el responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación en caso de: a) Si actuó sin diligencia y, en especial si no adopto las medidas de presión razonablemente adecuadas; b) si razonablemente debió asegurar ese riesgo lo hizo; c) Si tomo un seguro y la aseguradora no pone en tiempo oportuno conforme la legislación de seguros la liquidación del siniestro. si el damnificado sufre gran incapacidad puede aumentar el piso hasta el triple (8)
Algunos autores, como Vázquez Vialard y Foglia (9), han destacado que en el sistema vigente los trabajadores poseen inclusive un mejor status que el provisto por el Derecho común, por cuanto obtendrían prestaciones en especie y dinerarias en forma prácticamente automática, garantizando la efectiva prestación de las obligaciones a cargo de las aseguradoras o empleadores autoasegurados.
La experiencia desde la vigencia de la L.R.T. no permite generalizar esta conclusión.
Por otro lado, no se contempla que cuando el resarcimiento corresponda a los derechohabientes, por fallecimiento de la víctima, la única prestación en especie que percibirían sería la de los servicios funerarios.
No puede hablarse de automaticidad cuando la L.R.T. impone para las grandes incapacidades o muerte, el pago mediante renta periódica, en las cuales la L.R.T. beneficia al obligado, con una espera legalmente impuesta al damnificado, que percibe sumas mensuales exiguas con ajustes ajenos a la pérdida de valor de la moneda y sin intereses.
Si la reparación intrasistémica es limitada e insuficiente, el perjuicio para la víctima o sus derecho habientes es mayor en el pago mediante renta, sobre todo en momentos de agudo desempleo donde las cuotas irrisorias son insuficientes para sobrevivir, como para que el damnificado o sus derecho habientes encaren una actividad productiva autónoma. (10)
Si bien el Convenio Nro. 17 de la OIT, ratificado por la Argentina mediante Ley 13.560 autoriza el pago en renta de las indemnizaciones por accidentes del trabajo, también faculta a su pago íntegro en forma de capital.
Sin embargo, los Convenios de la O.I.T. constituyen un piso, no un techo de los derechos, no pudiendo desconocerse que hasta la sanción de la L.R.T. esta imposición al trabajador de cobrar en renta su indemnización no era utilizado desde hace 50 años. Por otro lado, no es entendible que éste sea el único crédito que perciba el trabajador mediante renta, cuando sus demás acreencias emergentes de la relación de trabajo perciben al contado, como cualquier acreedor, al que no se puede imponer que su deudor le administre un capital que le es propio.
Son acaso los trabajadores impúberes y las A.R.T. sus protectores o tutores?
La jurisprudencia ya ha declarado inaplicable el pago mediante renta vitalicia. (11)
Asimismo, en este debate no puede soslayarse el hecho de que las prestaciones dinerarias otorgadas por la ley 24.557 son inferiores a los sistemas legales precedentes.
Las prestaciones por incapacidad temporaria resultan inferiores a los salarios por enfermedad inculpable previstos por el art. 208 de la L.C.T.
La base de las prestaciones dinerarias por la incapacidad laboral permanente provisoria o definitiva, son aún inferiores a las temporarias. Si la víctima tuviera una minusvalía inferior al 66% de la T.O. la prestación se calcula tomando en consideración sólo el 70% del Ingreso Base. En el caso de que la incapacidad se convierta en definitiva, se considera sólo el 55% del Ingreso Base. La incapacidad total y permanente y superior al 50% se paga mediante la referida renta periódica vitalicia.
Es decir, que las prestaciones dinerarias de la L.R.T., en el mejor de los casos constituyen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio.
A las inequidades señaladas, cabe agregar la injusta e inconstitucional proporcionalidad del tope indemnizatorio que ya prescribía el art. 8 inc. a) de la ley 24.028 lo que constituye otro abuso en la tarifación, sistema que ha sido declarado inconstitucional por la C.N.A.T. (12)
Si bien en el derecho del trabajo, es habitual la adopción de sistemas tarifarios para ser constitucionalmente válidos, las pautas a utilizar deben ser razonables, no inicuas. Los antecedentes nacionales que se citan respecto a la imposibilidad de recurrir al resarcimiento por la vía civil, como el Código Aeronáutico, no son cotejables con la regulación de los siniestros laborales.
El contrato de transporte aéreo es fugaz. Por lo tanto, el sometimiento al riesgo y la posibilidad de sufrir un daño es sustancialmente menor a la que se encuentran expuestos los trabajadores dependientes.
El pasajero puede elegir trasladarse por otro medio de transporte que no sea el aéreo, mientras el trabajador tiene la coacción vital de someterse diariamente al riesgo de la actividad laborativa.
El tope que rige en el Código Aeronáutico es sólo general, no parcial. Por otro lado, el propio tope indemnizatorio establecido por el Código Aeronáutico (Decreto ley 17.285 del gobierno de facto de Onganía) en estos momentos se halla fuertemente cuestionado por los familiares de las víctimas del accidente aéreo del avión de Austral y de Lapa, lo que los ha llevado a litigar en el exterior del país (según información periodística).
Tampoco es comparable la falta de opción del art. 39 de la ley 24.557, con el limite de responsabilidad fijado en la Ley 20.094 (art. 331) de navegación por agua. El art. 340 establece que el transportador, pierde el derecho de ampararse en cualquiera de los límites de responsabilidad, si se prueba que el daño tuvo su origen en un acto u omisión suyos, realizados sea con la intención de provocarlo (dolo), sea temerariamente o con conciencia de la probabilidad de producirlo (culpa).
Lo expuesto, nos lleva a la conclusión, que los sistemas de reparación limitada son excepcionales en nuestra legislación y en todos los casos no son cotejables con el sistema hermético que pretende la L.R.T.
2.4.- Reforma Legislativa
El dictamen consensuado en la Comisión de Legislación del Trabajo modifica la L.R.T en lo atinente a la responsabilidad indemnizatoria de la siguiente manera:
*** Se elevan sustancialmente las prestaciones dinerarias del sistema, eliminado el pago en renta, siempre es un pago único. 10.1 Cuando la incapacidad es inferior al 20%: 60 veces el valor mensual del ingreso base por el porcentaje de incapacidad y por el coeficiente de edad; 10.2. Cuando la incapacidad ronda entre el 20 y el 66% igual que el anterior, pero en ningún caso será inferior a 110.000 o su proporcional, ni superior a 280.000 pesos.
En un cambio copernicano y de protección del trabajador siniestrado se propone en vez del tradicional tope total y parcial, pisos indemnizatorios realmente protectorios y equitativos en el marco tarifado de la LRT. Esto significa que por una incapacidad del 20% de la t.o. la indemnización por ese porcentaje nunca podrá ser inferior a $ 22.000. Es decir, se ampara a la víctima por sobre los exiguos salarios de nuestra época.
La incapacidad total o la muerte nunca pueden tener una indemnización menor a los $110.000, ni ser superior a los $280.000.
***La A.R.T. debe pagar la indemnización dentro del plazo de 15 días de fijada la incapacidad. Otorgada el alta médica o agotado el período de incapacidad laboral temporaria debe abonar continuar pagando el 100% del ingreso base mensual a efectos de evitar períodos en blanco para el trabajador.
*** En el caso de la gran invalidez se adiciona un pago de seis ampo por mes a efectos de abonar las prestaciones por asistencia de enfermería.
*** En relación a la responsabilidad civil se mantuvo una disidencia parcial, aunque ambas propuestas son superadoras del estrecho e inconstitucional marco del artículo 39 vigente.
La opción 1, siguiendo el proyecto original Gerardo Martínez establece el derecho al resarcimiento integral del derecho civil pero mediante opción, es decir o se perciben las tarifadas o las provenientes del derecho común. La opción de un sistema implica la renuncia del otro. Se especifica, que las prestaciones por incapacidad laboral temporaria no se consideran ejercicio de la opción por las indemnizaciones tarifadas y renuncia a las provenientes del Derecho Civil.
La opción 2 corresponde a la redacción original del Proyecto Allende-Stolbizer, admitiendo el derecho de la víctima al resarcimiento integral que prevé el derecho civil, permitiendo asimismo a los empleadores contratar un seguro adicional privado de responsabilidad civil que cubra el alea de la eventualidad de los reclamos que puedan surgir, acción que tramitará ante la Justicia del Trabajo competente en cada caso. En este supuesto la percepción de la reparación tarifada es a cuenta de la pueda conferir el Juez interviniente. Se supera la postura tradicional, de opción con renuncia; la indemnización tarifada es el piso por encima del cual se obtiene la reparación de los daños no cubiertos por aquella.
En relación al resarcimiento integral tomando como base las experiencias internacionales, se entendió que los pisos tarifarios de responsabilidad son sólo un punto de partida, para la mensura del aseguramiento de quienes realizan actividades que tienen aptitud para causar daños, optimizando el costo de las primas. Sin embargo este punto de partida, de ninguna manera puede constituirse en una valla que impida -inconstitucionalmente- que el trabajador tenga derecho a acceder a la reparación completa de todos los daños, que sufrió por el evento dañoso, y que pueda acreditar en base al derecho común ante el Juez que examine el caso.
La tarifación de la indemnización de la L.R.T., encuentra un álea determinado el que es tarifado por el propio sistema, mientras que el álea que garantiza la constitucionalidad del sistema en el resarcimiento integral, también esta previsto, con la posibilidad de la contratación voluntaria de una póliza de responsabilidad civil que lo cubra.
De esta forma la contradicción del fundamento económico y el derecho constitucional, permitirá ser saldada por los mecanismos de la tarifación del reclamo y por la posibilidad de mantener indemne el patrimonio del asegurado por el riesgo, que pueda con llevar el reclamo civil a través de una póliza adicional.
*** Se restableció la original redacción del artículo 75 de la LCT.
*** Se deroga el artículo 12 párrafo segundo del decreto. P.E.N. 491/97.
III.- LA CORTE RESOLVIO DEFINITIVAMENTE LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO PARA DIRIMIR LAS ACCIONES POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 39 L.R.T.
Si bien el art. 46 inc. 2do. de la ley 24.557 remite a la competencia de la justicia civil, sólo lo hace en relación a la acción derivada del art. 1072 del Código Civil, que es la única vía que supone. Como tal norma fue tachada de inconstitucional en las acciones incoadas, es que surge la competencia de la Justicia del Trabajo en la medida que la L.R.T. no ha previsto ninguna disposición procesal que altere el principio general de la especificidad de este fuero, resulta aplicable el art. 20 de la L.O.
Este había sido el criterio del Fiscal General del Trabajo, Dr. Eduardo Alvarez en dictamen confirmado por la C.N.A.T. Sala I. (13)
Este criterio que fue mayoritario en la Justicia del Trabajo, no fue seguido por la Sala X de la C.N.A.T. que en el caso López/ Alto Palermo y con los votos de los Dres. Scotti y Corach y la disidencia del Dr. Simón, declinó la jurisdicción laboral y remitió la causa a la Justicia Nacional en lo Civil.
Como sustento la mayoría de la Sala expresó: ..."el hecho de que la normativa sobre competencia que la ley no establezca cuál es el órgano judicial competente para conocer en aquellos procesos en que se deduzca la inconstitucionalidad de algún precepto de esa misma y además de resultar fácilmente explicable (sería absurdo que un determinado ordenamiento legal previera cuál es el tribunal que debe entender en aquellos casos que se pretenda obtener la declaración de inconstitucionalidad de esa misma ley) no es suficiente para considerar aplicable el art. 20 párrafo 1ro. de la ley orgánica T.O. 106/98 en tanto -se insta- la remisión a la justicia civil resulta incuestionable por aplicación del ya mencionado art. 46 párrafo 2d. de la ley 24.557. (14)
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 48 adonde se remitió a causa, insistió en la competencia laboral inhibiéndose de intervenir ordenando que se eleven los autos a la C.S.J.N. a fin de que ésta resuelva la cuestión de competencia negativa.
Entre otros fundamentos el Juez Civil señaló que la competencia civil queda limitada a las pretensiones con sustento en el art. 1072 del Código Civil, siendo inviable esa jurisdicción para otro sustento normativo (en el caso los artículos 512, 520, 902, 904, 1109, 1113, 1198 y concordantes del Código Civil y artículos 62, 63, 76 de la L.C.T., Ley 19.587 y Decreto 351/79. Merece destacarse otra consideración del Juez Civil, más sabio que los inspiradores y legisladores de la Ley 24.557, cuando expresó que "corresponde declarar la competencia de la Justicia del Trabajo para conocer en la causa si se persigue el resarcimiento de perjuicios derivados de supuestos hechos ilícitos, cuando no puede negarse la influencia decisiva que, en el resultado final del pleito, ha de tener la determinación de cuestiones de directa vinculación con el derecho de trabajo y las normas que lo reglamentan ("Roberto José Ramos c/San Sebastián S.A.", CSJN, Fallos 305:881/882 (el resaltado es nuestro).
Habiendo quedado firme el fallo de Primera Instancia en lo Civil, se abocó a la resolución del conflicto de competencia planteado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación que determinó la competencia de la Justicia del Trabajo en base al dictamen del Procurador General de la Nación, quién a su vez se remitió a lo ya resuelto en la causa "Munilla, Gladys Nancy c/Unity Oild S.A. s/Accidente Acc. Civil, del 6.10.98)
En la causa Munilla el Procurador General expresó "que la Ley 24.028 -hoy derogada- innovó al determinar la competencia del fuero Civil respecto de los reclamos por infortunios laborales basados en el derecho común, toda vez que su artículo 16, estableció una excepción respecto de la regla general del artículo 20 de la Ley 18.345, apoyada, esta última, en el principio de que concernían a su ámbito todas las causas fundadas en normas de derecho del trabajo, a más de aquellas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aún cuando basadas en previsiones de derecho común, lo que, obviamente, incluía reclamos por infortunios laborales asentados en los arts. 1072, 1109 y 1113 del Código Civil. Tal innovación, a la fecha, es indispensable volver a decirlo, sólo ha sido preservada, en materia de riesgos, para el caso del artículo 1072 del C. Civil (v. artículo 46, ap. 2º de la L.R.T.), habiendo sido derogada en lo que atañe a las restantes hipótesis de responsabilidad civil, por lo que, estimo, subsistente aquel principio foral (art. 20, L.O.) e insistiendo el actor respecto de la validez de la vía por el derecho común, que la Justicia Nacional del Trabajo es la llamada a entender en esta presentación, desde que despojada la controversia de su innegable complejidad jurídica, nos encontramos frente a infortunio suscitado en el marco de una relación de trabajo que tiene por sujeto pasivo a un empleador, en el que se reclama una reparación con amparo en disposiciones de derecho laboral y común, todo en consonancia con el citado artículo 20. A ello se agrega, como se expusiera si bien respecto de una hipótesis distinta en la precitada "Jordán...", que la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso, contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones que impongan, nítidamente, una atribución distinta; más aún, atendiendo al énfasis puesto por el actor en destacar el supuesto incumplimiento por el empleador de los deberes establecidos por la Ley 19.587 y el decreto 351/79 (artículo 75, L.C.T.), preceptos de indubitable naturaleza laboral, a cuya consideración resultó ajeno ese Alto Cuerpo en los precedentes "Jaimes, Juan Toribio c/Alpargatas S.A. s/acción cont. art. 75 Ley de Contrato de Trabajo"; S.C. Comp. 219, L. XXXI, del 05 de noviembre de 1996; y "Medina, Luis Alfredo c/Alpargatas s/daños y perjuicios (accidente de trabajo)"; S.C. Comp. 153, L. XXXIII, del 21 de agosto de 1997; si bien referidos ambos, estrictamente, a la acción basada en el art. 75, L.C.T., vigente el art. 1 de la Ley 24.028.
En sentido concordante se pronunció la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As. que estableció "los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires son competentes para entender en un planteo sobre la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., dado que con arreglo al artículo, 2º inciso a) de la Ley Provincial del Fuero 11653, el Tribunal de Trabajo está habilitado y obligado a pronunciarse con antelación respecto de la constitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. (15)
La Corte Bonaerense no sólo determinó la competencia de los Tribunales de Trabajo en los casos de reclamos resarcitorios de trabajadores accidentados que busquen la reparación integral que determina el Código Civil. Pero también sentó el precedente obligatorio para la justicia bonaerense de que el Tribunal del Trabajo interviniente debe pronunciarse a priori respecto de la abogada inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T.
En sentido coincidente se han pronunciado los Tribunales de Córdoba que señalaron: "La competencia del Tribunal surge expresamente del artículo 1ro. inciso 2 de la le 7987, cuando establece "Los Tribunales del Trabajo conocerán...en las acciones emergentes de la Ley Nacional de Accidentes y Enfermedades de Trabajo", advirtiéndose que en autos se trata de un conflicto individual, de daños causados al trabajador, derivado de la relación o contrato de trabajo, lo que encuadra perfectamente en el art. 1 de la ley 7987 que delimita también la competencia material, en casos como éste donde relación se tramitó exclusivamente en esta Provincia de Córdoba, en el ámbito de la competencia territorial que surge claramente de las normas establecidas en el art. 9 de la ley 7987, teniendo presente, además, que el art. 10 de nuestro ordenamiento procesal señala: "La competencia de los Tribunales de Trabajo es improrrogable e indelegable, salvo las excepciones de la presente ley...". Reitero que no advirtiéndose materia federal, la intervención de la Justicia Provincial de la que corresponde y así debe ser declarado.
Como derivación de lo resuelto por la C.S.J.N., la S.C.P.B.S. y otros Tribunales Provinciales queda definitivamente aclarado que:
a) La regla de competencia civil del art. 46, apartado 2º de la L.R.T. se refiere exclusivamente a la acción contemplada en el art. 1072 del Código Civil.
b) Todas las demás acciones que se funden en distintas normas del Código Civil y de la L.C.T., distintas del art. 1072 del Código Civil se tramitan ante la Justicia del Trabajo competente en cada jurisdicción. (16)
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA A.R.T.
4.1.- Doctrina
El art. 4o. de la ley de Riesgos de Trabajo (L.R.T.) inc. cuarto establece que la A.R.T. controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento, y esta obligada a denunciar los incumplimientos a la S.R.T. En el inciso primero se prescribe que las aseguradoras están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.
El Decreto 170/96 reglamentario del citado art. 4o. obliga a las A.R.T. a realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo (art. 19). En especial, se fijan las siguientes ¨1. vigilar la marcha del plan de mejoramiento en los lugares de trabajo, y la verificación del mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el mismo...2. brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (art. 19 inc. c).
El plazo máximo para la celebración del primer plan de mejoramiento vencía el 31.12.96. Las obligaciones básicas de la etapa del nivel I de Higiene y Seguridad deberían cumplirse dentro de un plazo de 12 meses. Es decir que como máximo todos los empleadores debieron acceder al nivel II antes del 31.12.97. Respecto del nivel III (el inciso b, del artículo 2do. del Decreto 170/96) consigna que las obligaciones a desarrollarse en la etapa II debían cumplirse dentro de los 24 meses a contarse desde la firma del primer plan de mejoramiento.
Es decir, que como máximo todos los empleadores debieron acceder al nivel III de Seguridad e Higiene el 31.12.98
El Estado Nacional ha delegado en las A.R.T. todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad industrial, imponiéndoles el control y supervisión del efectivo cumplimiento del plan de mejoramiento por parte del empleador. Si se verifica un incumplimiento en dicho o bien genéricamente de las normas de Higiene y Seguridad Industrial la ley le otorga la facultad-deber de denunciar ese incumplimiento ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. S.R.T.
Si bien la LRT pone en cabeza del empleador el cumplimiento de las normas de seguridad e Higiene (Artículo 31 párrafo segundo LRT) la pregunta es quien controla dicho cumplimiento ante la disolución de la Dirección de Higiene y Seguridad? Este interrogante se responde de la siguiente forma: La S.R.T. con sus facultades en Higiene y Seguridad y su aptitud respecto de los controles y fiscalización del sistema utiliza como instrumento para completar dichas atribuciones a las A.R.T., éstas serían como brazos del sistema dentro de cada empresa afiliada (cita) (De Diego, Julián, Manual de Riesgos del Trabajo, Segunda Edición, pág. 256, citado en la sentencia Rivero del J.N. Trab. Nro 27)
No se trata de que cualquier incumplimiento torna responsable a la A.R.T., sino los que hubiera debido conocer en el cumplimiento de su deber.
No dudamos que de verificarse un daño en la persona del trabajador que responda a un incumplimiento por el empleador de las normas legales relativas a higiene y seguridad en el trabajo sin que las A.R.T. hayan denunciado el incumplimiento conforme se lo impone la ley, éstas serán responsables frente al trabajador de los daños y perjuicios sufridos por éste como consecuencia de esa conducta omisiva. Como no se visualiza ningún vínculo negocial entre aseguradoras de riesgos del trabajo y trabajador, la responsabilidad de aquélla será excontractual y con fundamento legal en el art. 1074 del Cód. Civil, en tanto, insistimos, se verifique una conducta omisiva de las aseguradoras de riesgos del trabajo que haya permitido el incumplimiento del empleador de las normas de higiene y seguridad del trabajo cuya supervisión estaba en manos de aquélla. (17)
Si no se cumplen previsiones legales y reglamentarias de Higiene y Seguridad y dicho incumplimiento, no es controlado ni denunciado por la aseguradora de riesgos del trabajo, y existe un nexo de causalidad adecuado entre la omisión en la que se ha incurrido y el daño sufrido por el siniestrado genera responsabilidad indemnizatoria de la A.R.T. de carácter extracontractual en los términos del art. 1074 del Código Civil en cuanto "toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otra, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Pese a encontrarse el art. 1074 C.Civil dentro del cap. "De los delitos", es decir de los hechos ejecutados a sabiendas y con intención de dañar (1072 C.C.) el dispositivo en realidad no se refiere a esos hechos, sino a un caso de cuasidelito por omisión (conf. Llambias, Tratado de Obligaciones T II p. 619), surgiendo ello del término "ocasionado" que emplea la misma norma.
La Dra. Román en la sentencia referida analizó que la doctrina se encuentra dividida en dos posiciones: La teoría tradicional romana, de corte individualista liberal, en la cual la ley ha dispuesto la obligación de obrar. La tesis amplia establece que la omisión existe cuando existe una obligación jurídica de obrar entendiendo por la que surge del conjunto del ordenamiento jurídico, y que está impuesto por la razón, por las costumbres, y por la práctica de los hombres probos.
Cualquiera sea la posición que nos encontremos la A.R.T. es responsable, aún en la tesis más restrictivas, al incumplirse normas legales concretas como las citadas.
La ley 24.557 ha puesto en cabeza de las A.R.T. una obligación cuasi-estatal como es la seguridad y vigilancia en los lugares de trabajo.
Debe estarse a la regla del art. 902 del C.Civil en cuanto establece la regla de conducta de mayor previsibilidad a aquellos sujetos que la sociedad ha otorgado especiales deberes de seguridad en virtud de las funciones asistenciales que cumplen; esta previsibilidad autoriza a graduar la relación de causalidad, otorgándole un mayor poder causal, denominado "supracausal" (18)
El artículo 902 establece un mayor grado de imputación de las consecuencias en virtud de los conocimientos especiales que se le pueden atribuir al agente, con lo cual se pone un ingrediente subjetivo para analizar el presupuesto de causalidad, es decir personas que por su situación la sociedad les exige un mayor grado de previsibilidad (19)
Si bien es claro que para imputar responsabilidad debe demostrarse que la omisión ha causado el daño, debe además considerarse lo sostenido por prestigiosos juristas en el sentido de que tratándose de abstenciones puras y simples, nunca la omisión aparece como la causa del daño. Sin embargo, también es claro que de haberse cumplido con las prescripciones en materia de higiene y seguridad, se hubiera evitado el daño en la persona del accionante. (cfr. Fallo Definitivo de Primera Instancia No.17.524, autos "Rivero, Mónica Elvira c/Techo Técnica S.R.L. y otro", Juzgado del Trabajo No. 27).
El Fiscal General del Trabajo Dr. Alvarez dictaminó en la causa, precedentemente referida, a requerimiento de la Sala VIII (Dictamen Nº 27.107 del 19.05.1999) reafirmando el fallo de Primera Instancia en base a los siguientes puntos:
a) No se habían cumplido las normas previstas en el Decreto 911/96 que reglamenta las normas de Higiene y Seguridad en la industria de la Construcción. El accidente se podría haber evitado de cumplir con las normas de Higiene y Seguridad.
b) Artículo 4to. LRT establece una delegación de las funciones de control de acatamiento de disposiciones de seguridad y el plan de mejoramiento condensado entre empresa y A.R.T. con la obligación adicional de denunciar los incumplimientos a la S.R.T. c) El sistema coloca a la A.R.T. como obligada.
d) La existencia de vínculo de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la A.R.T. y el daño sufrido por la víctima. .
e) La ART no cumple con la "delicada función que la ley le asigna "como contrapartida a la "teleología lucrativa"".
f) La pauta interpretativa del 902 C.Civil se aplica en la medida. que:
f1) La LRT tuvo como finalidad principal la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención (Artículo 1ro, inciso 2)
f2) La ART tenía un papel esencial en dicha función preventiva.
f3) De donde surge el reproche más intenso conforme el artículo 902 C.C.: "Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos"
g) Clara conducta culposa Artículo 512 y 1074 del Código Civil.
h) El artículo 1074 del C.C. si bien está en el capítulo de los delitos se refiere a los cuasidelitos, es decir a los hechos ilícitos que no son delitos.
i) Se aplica la teoría de la causalidad adecuada que Vélez recepcionó en el artículo 901 del Código Civil, que se complementa con los artículos 902 a 906 del citado Código.
j) La A.R.T. es responsable por cuanto debió prever qué omisión era susceptible de dar nacimiento a siniestros como el padecido por el trabajador.
k) La previsión es la base de esta responsabilidad. Si ha existido ilicitud negligencia y daño previsible, existe un "daño injustamente padecido", que debe ser reparado desde una perspectiva de amplitud.
Coincidentemente, otro fallo de la Ciudad de Córdoba ha señalado que: "La A.R.T. debió denunciar los incumplimientos a las disposiciones de higiene y seguridad. No acreditado ello en autos, constituye una conducta culposa en los términos del art. 512 del C.Civil, se trata de una omisión de aquellas diligencias tendientes a determinar y prevenir la existencia los daños del trabajador, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y el beneficio obtenido con el trabajo del dependiente". Tribunal del Trabajo de Córdoba, Sala X, 30- abril-1999, Arrieta, Hugo Zenón c/Manuel Barrado S.A. s/Incapacidad).
4.2.- Responsabilidad concurrente de la A.R.T - Obligación diferenciada de empleadora.
En relación al carácter de la responsabilidad podemos sostener que estamos frente a obligaciones concurrentes que atrapan a los dos deudores en forma yuxtapuesta en funciones de responsabilidad y de garantía, el autor del daño y quien asegura. Se trata de obligaciones distintas que tienen disímil causa-fuente. Se ha sostenido que se trata de una responsabilidad colectiva generadora de obligaciones que pese a no ser típicamente solidarias de todas formas significa para la víctima la posibilidad de reclamar la totalidad de la reparación de cualquiera de los deudores.
Las obligaciones concurrentes tienen: I) Identidad de acreedor; 2) Identidad de objeto debido; 3) Diversidad de deudores 4) diversidad de causas del deber, que son distintas e independientes entre sí; 5) generación de deudas distintas. Por ello el empleador y la A.R.T. pueden responder en forma indistinta y solidaria.
La responsabilidad civil de la A.R.T. es distinta y diferenciada de la empleadora. En este último caso proviene de ser propietaria de la cosa productora del daño (1113 C.C.) o bien de lo normado en el artículo 1109 del C.C.
En el caso de la A.R.T. su responsabilidad proviene de las omisiones legales que incurre que son las productoras del daño que sufre la víctima trabajador.
El art. 4o. de la ley 24.557, Dto. 170/96 con fundamento en lo dispuesto por los arts. 1074, 1068 y 1078 del C.Civil. torna responsable por el infortunio a la A.R.T.
4.3.- Reforma Legislativa
Respecto a la Responsabilidad legal de las A.R.T. se dispuso:
*** Las A.R.T. además de tener la obligación de denunciar los incumplimientos a las disposiciones de higiene y seguridad, serán solidariamente responsables por los daños y perjuicios sufridos por el trabajador, mas allá de las prestaciones de la L.R.T., y siempre que ella los hubiera debido conocer en el cumplimiento de sus propias obligaciones.
*** (Más detalles ver infra 5.5)
V. LISTADO CERRADO DE ENFERMEDADES
5.1. Doctrina
Inconstitucionalidad del art. 6o. apartado 2o. de ley 24.557 - Decreto 658/96 - Daños Extrasistémicos - Fundamentación de la responsabilidad por afección no incluida en listado
El art. 6 apartado 2o. de la ley 24.557 y del Decreto 658/96 que incorpora el listado de afecciones correspondiente a dicha norma son inconstitucionales.
El listado cerrado de enfermedades, confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional, es uno de los absurdos de inconstitucionalidad más destacados de la LRT. Sólo es enfermedad aquello que el P.E.N. dice que lo es. Es el arquetipo de la delegación reñida con el artículo 29 de la C.N. Se le otorga un poder en blanco al poder administrador para que pueda efectuar ese relleno de la responsabilidad. En función del costo financiero, puede decir el P.E. este año el saturnismo es una enfermedad profesional y otro año no, como si la ciencia médica tuviera ese dinamismo y el P.E. esa versación en una suerte de legislación en blanco. (20)
El artículo 6to. de la L.R.T, al considerar no resarcibles a las enfermedades que no estén en el listado, más allá de que reconozcan en el caso puntual nexo causal con el factor laboral, esta consagrando una flagrante violación a la Constitución Nacional, ya que el legislador no puede establecer normas que violenten el principio de no dañar consagrado en el Artículo 19 de la Carta Magna (21)
La tipicidad mecánica del daño que sostiene la L.R.T. es decimonónica, medieval y monocausalista, en contradicción con el moderno derecho civil que impone la atipicidad del daño, que mira a la víctima y al daño injustamente sufrido por ésta.
El legislador no tiene fundamentos para este retroceso, solo un criterio mercantilista, para que cierre el negocio financiero.
El listado con criterio hermético, cerrado y autosuficiente, en virtud de supuestas pautas objetivas, conforme la prescripción del artículo 6to. es anacrónico.
Esta visión se acentúa porque el artículo 40, apartado tercero de L.R.T., establece que el listado de enfermedades profesionales deberá confeccionarse teniendo en cuenta la causa directa de la enfermedad en relación con las tareas cumplidas por el trabajador y por las condiciones medio ambiente de trabajo.
No solo tiene que estar en el listado sino que también la enfermedad tiene que estar vinculada al agente de riesgo que la provocó o a la actividad en la que ella se produjo.
Se han dejado fuera del listado, numerosas enfermedades que con anterioridad tenían amparo legal y jurisprudencial.
En este sentido, no es un dato menor señalar que el listado de enfermedades fue elaborado sin consenso e impuesto por laudo ministerial 156 y, luego por Decreto P.E.N., frente al disenso dentro del propio Comité Consultivo Permanente de la L.R.T. El mismo no fue modificado desde entonces, a pesar de la previsión legal para revisarlo anualmente
No se sabe, por ejemplo, por que en esa enumeración no figuran las várices. No dijeron esos médicos devenidos en legisladores indirectos cuales fueron las razones por las cuales dejaron de lado innumerable cantidad de dictámenes periciales y del cuerpo Médico forense y la autorizada opinión del Profesor Bonnet, todos los cuales admitían concordantemente que el empleo en condiciones de bipedestación estática prolongada y las dilataciones venosas bilaterales, tienen nexo de causalidad. (22)
Otro ejemplo, lo constituye cuando en la enumeración de las enfermedades producidas por el agente laboral "Posiciones Forzadas y gestos repetitivos en el trabajo, I y II" y se excluyen las hernias abdominales, inguinales, de disco y las eventraciones, que quedarían solo limitadas a secuelas de accidentes del trabajo.
Quedaron excluidas del listado, las afecciones columnarias en general causadas por el mismo agente. Excepcionalmente, se admite la espondiloartrosis en la columna lumbar por vibraciones del transporte automotor de pasajeros.
Las afecciones osteoarticulares, son mensuradas en la Tabla de Incapacidades Laborativas limitadamente a supuestos de accidentes de trabajo.
El estrés, está previsto únicamente como secuela postraumática de un accidente del trabajo, con un exiguo porcentaje de incapacidad (0 a 10%), ignorándose toda la elaboración jurisprudencial del mismo producido por actividades tales como conductor de transporte público de pasajeros, periodista, y en general los originados por un ambiente laboral de excesiva presión sobre el dependiente.
El "Mal de Chagas Mazza," según lo apuntan Corte y Machado, no se considera resarcible a pesar que puede generarse la enfermedad por el trabajo desarrollado en condiciones de labor propensas y en zonas endémicas del país, donde existe la afección. También están excluidas también de la L.R.T las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional. Esta disposición va dar lugar a situaciones de antijuridicidad, por que el examen carece de bilateralidad, lo hace el empleador o su A.R.T en su ámbito.
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