PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO - SOLICITA MEDIDA CAUTELAR -PLANTEA EL CASO FEDERAL.
Sr. Juez Federal:
XXXX, titular del D.N.I. Nº XXX, quien acciona por sí y en representación de sus hijos menores XXXXXXX provincia de Buenos Aires, constituyendo domicilio procesal junto a la letrado que me patrocina, Dra. XXXX abogada, inscripta a la matricula del C.P.A.C.F., Tº XXX, afiliado a la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Legajo Previsional XXX CUIT e Ingr. Brutos XXX Monotributista, en la calle XXXXXX, a V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO:
Vengo en legal tiempo y forma procesal, a promover Acción de Amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos (Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) y ley 16986, contra BBVA Consolidar Cia. De Seg. De Retiro S.A., con domicilio legal en Av. Independencia Nº 169, 2º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que V.S. declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de de los DECRETOS 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Resoluciones del Ministerio de Economía Nº 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; de las leyes 25.587 y 25.561 en cuanto en su art. 15 suspendió la aplicación de la ley 25.466 y estableció la conversión a la paridad de $1 (un peso) x u$s 1 (un dólar), para la cancelación de las obligaciones originadas en los contratos entre particulares -no vinculados al sistema financiero-; restantes artículos de dicha Ley 25.561 y de la ley 25.587, que traerá aparejada la plena disponibilidad en efectivo y en la moneda depositada originalmente (en el presente caso en Dólares Estadounidenses) de las sumas integrantes del haber del beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, con más los intereses y diferencias adeudadas, abonado por medio de la Renta Vitalicia Previsional contratada oportunamente como opción para percibir dicho beneficio, cuyo capital se integrara con los aportes previsionales que fueron confiados a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE RETIRO identificada como “BBVA CONSOLIDAR” Compañía de Seguros de Retiro S.A., en relación a la Póliza de renta vitalicia Previsional de mi titularidad, N° 602798-9.
II.- HECHOS:
En cuanto a la génesis de la pensión por fallecimiento otorgada mi favor y el de mis hijos XXX, la misma se encuentra determinada por el deceso de quien fuera mi concubino y padre de mis niños, Sr. XXXXocurrido el día XXXXXde 2000, quien se encontraba afiliado a “Generar A.F.J.P” con Nº de afiliado XXXX, contrato en el cual, el causante había designado como beneficiarios a su grupo familiar integrado por quien suscribe y nuestros dos hijos menores, consignados ut supra.
Producido el deceso del sr. XXXX, con quien conviví en aparente matrimonio durante largos años, opté por transferir los fondos existentes en Generar AFJP a Consolidar AFJP y, en esta última, con fecha XXXXde 2000 haciendo uso de la opción de la modalidad de pago de beneficios previsionales (arts. 100, 101,105, 106, 108 Ley 24.241), solicité se me abone el beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, mediante Renta Vitalicia Previsional. Convenimos entonces dicho contrato con Nº de póliza XXXX donde consta que se elige como moneda del mismo, al dólar Estadounidense, cotizándose la prima pura única en u$s XXXX y la Renta Inicial para el grupo familiar en XXXX) en concepto de pensión por fallecimiento de un afiliado activo, según el siguiente detalle: XXXX, XXX; XXX u$s XXX y, XXX, u$s XXX La fecha de pago de la primera renta fue fijada para el día 1º de diciembre de 2000 y, las subsiguientes, pagaderas mensualmente, según el calendario de pagos determinados por la A.N.Se.S. para los beneficios previsionales. Los factores de ajuste de la renta se encuentran detallados en el contrato de renta vitalicia previsional y su correspondiente póliza que se acompañan con la presente.
En la fecha indicada, comencé a percibir la renta del grupo familiar en forma correcta y según las condiciones establecidas en la póliza suscripta por ambas partes.
Con fecha XX enero de 2002, la aseguradora CONSOLIDAR, me envía una carta informándome que en virtud de la sanción de la ley de emergencia Pública, se produjo el abandono de la convertibilidad y la concurrente devaluación y pesificación de la economía y que por ello el monto del haber previsional en dólares que me encontraba percibiendo hasta el momento, se vería afectado. Continúa la misiva informando que en razón de la mencionada ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario (ley 25.561), las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de su promulgación que hubiesen sido pactadas en dólares u otra moneda extranjera, deberían ser canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($1)= un dólar estadounidense (U$S 1) y, que atento a ello, procurando minimizar los efectos de la modificación de la relación de cambio, los haberes correspondientes al mes de enero de 2002 serían liquidados en pesos a la relación de cambio UN PESO CON CUARENTA ($1,40) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S1).
Es entonces que, desde la fecha indicada ut supra, mes de enero de 2002, en la que se produjo la confiscación del capital confiado a Consolidar Compañía de Seguros de Retiro cuyo origen no es otro que los aportes previsionales integrados por el sr. Fernando Castro al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones de la Nación, conforme lo dispone la ley 24.241, con el objeto de afrontar futuras contingencias, tal como fue su prematura muerte a causa de haber sido víctima de un hecho delictivo.
Así, a la fecha, mi familia debe subsistir con la suma de pesos XXXXX), cuando deberíamos estar percibiendo la suma de dólares XXX, o su equivalente en moneda nacional según la cotización oficial de dicha moneda extranjera.
Es por lo anteriormente expresado que vengo a solicitar se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los DECRETOS 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Resoluciones del Ministerio de Economía Nº 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; así como de la ley 25561, y se mande a “BBVA CONSOLIDAR COMPAÑÍA DE SEGUROS DE RETIRO” a restituir las sumas confiscadas con motivo de la aplicación de la mencionada ley y decretos, con las diferencias resultantes y, a abonar retroactivamente las diferencias, todo ello con más los intereses aplicables y, en lo futuro se abonen las sumas correspondientes a la pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, en la moneda pactada como dólares estadounidenses, o su equivalente en moneda nacional según la cotización oficial de dicha moneda extranjera, fruto de la renta vitalicia previsional por la que se optó según el asesoramiento brindado en su momento por los agentes de la empresa Consolidar AFJP que le aconsejaran acerca de la conveniencia de dicha opción, que resulta prevista como una de las formas de percibir los haberes previsionales, en la ley 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones dentro del plexo normativo del Derecho de la Seguridad Social.
III.- INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD DE LA LEGISLACIÓN IMPUGNADA:
La misma ya ha sido declarada inconstitucional en numerosos precedentes tales como, “BENEDETTI, ESTELA SARA c/ P.E.N. LEY 25.561 s/ AMPARO Y SUMARÍSIMOS”; “GARCIA CAMED, JOSE OMAR C/PODER EJECUTIVO NACIONAL y OTRO s/ AMPAROS Y SUMARÍSIMOS" - CFSS - SALA III - 31/03/2004, "BORGES MARIA ISABEL c/ HSBC NEW YORK LIFE SEGURO DE RETIRO s/ AMPARO", “CABELLO, ELISA CRISTINA c/ CONSOLIDAR COMPAÑIA DE SEGUROS DE RETIRO S.A. y OTRO s/ AMPARO”, con los argumentos que a continuación se destacan:
Con motivo de los conocidos hechos acaecidos a fines del año 2001 y principios de año 2002, se desató en nuestra República una crisis social, política, económica, financiera y cambiaria de grandes dimensiones que derivó en el dictado de normas de emergencia promulgadas con la intención de paliar las consecuencias dañosas de tan crítica situación. Dichas disposiciones, afectaron a los contratos celebrados entre particulares sometidos a las normas del derecho privado que hubiesen sido pactados en moneda extranjera, incluyendo a aquellas obligaciones que no estuviesen vinculadas al sistema financiero, tales como el contrato de renta vitalicia (v. leyes 25.561 y 25.820 y su prórroga, el decreto 214/02 y concordantes). Dichas normas, no realizaron discriminación alguna acerca de los contratos de renta vitalicia previsional, cuya naturaleza y causa eficiente hacen evidente la necesidad de su exclusión por excepción, debido a su carácter previsional, tuitivo y alimentario de raigambre constitucional. Efectivamente, si comparamos el contrato de renta vitalicia previsional con su similar, la renta vitalicia regulado por las normas del Código Civil de la Nación, podemos observar las siguientes diferencias:
1.- La Renta Vitalicia Previsional a la cual solo puede acceder un afiliado de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, a raíz de haber accedido a una Jubilación Ordinaria o un Retiro Definitivo por Invalidez (Art. 101) o cuando un derechohabiente es beneficiario de una pensión por fallecimiento (Art. 105). Y, que como ya dijimos, consiste en transferir la propiedad del fondo de su Cuenta de Capitalización Individual a una compañía de seguros de retiro.-
- La otra es el contrato de seguro de Retiro de Renta Vitalicia que consiste en el ahorro realizado por una persona en una compañía de retiro para acceder a una renta adicional a la establecida en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP).-
2.- La renta vitalicia previsional esta regulada especialmente por la Ley 24.241 y 17.040, la Renta Vitalicia Civil lo está por el Código Civil (Art. 2070). El origen de fondo para contratar la Renta Vitalicia Previsional es siempre el fondo acumulado en la Cuenta de Capitalización Individual establecida en la Ley 24.241.
- La Renta Vitalicia Civil puede ser cualquier tipo de ahorro menos el previsional.
3.- La Renta Vitalicia Previsional no puede fundarse como ocurre con la renta vitalicia civil en un testamento o en una donación con cargo, en los que se imponga al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la obligación de pagar una Renta Vitalicia a un tercero. Ello así, atento la compañía de retiro solo puede pagar a los derechohabientes establecidos en la normativa.
4.- En la Renta Vitalicia Previsional el pago debe ser siempre mensual mientras que en la Renta Vitalicia Civil se puede optar por un pago mensual, semestral o anual.
5.- El haber que percibe un asegurado de Renta Vitalicia Previsional es inembargable he intransferible.
6.- La Renta Vitalicia Civil se puede trasferir libremente y solo se puede embargar si el mismo no reviste carácter alimentario.
La Renta Vitalicia Previsional está normada en los Arts. 100, 101,105, 106, 108 de la Ley 24.241. En el Art. 100 se establecen tres modalidades de pago para los beneficios previsionales de Jubilación Ordinaria y Retiro definitivo por Invalidez a los que se accede a través del saldo de la Cuenta de Capitalización Individual, a saber:
1.- Renta Vitalicia Previsional,
2.- Retiro Programad, y
3.- Retiro Fraccionario.
El Art. 101 define a la Renta Vitalicia Previsional como aquella modalidad de cobro de una jubilación o retiro definitivo por invalidez a la que puede optar un afiliado al régimen de capitalización quien sólo podrá hacerlo a través de una Compañía de Seguros de Retiro.
En este caso la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) quedará obligada a transferir los fondos que existan en la Cuenta de Capitalización Individual a la Compañía de Seguros de Retiro quien será en adelante la única responsable y estará obligada al pago desde la suscripción hasta el cumplimiento de los extremos legales establecidos por la Ley.
El Art. 105 regula los casos en que quien contra la Renta Vitalicia Previsional es un derechohabiente de pensión por el fallecimiento de un afiliado en actividad o del beneficiario de jubilación o de retiro por invalidez bajo la modalidad de retiro programado.
El Art. 106 establece que cuando un asegurado fallezca, los derechohabientes deberán informarlo a la Compañía de Seguros de Retiro para que comience el pago de la pensión por fallecimiento a quienes corresponda.-
Por último el Art. 108 establece que las rentas vitalicias previsionales estarán bajo la supervisión de la Superintendencia de Seguros de la Nación –SSN- y de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones –SAFJP- y fija el carácter irrevocable del contrato. Es decir, quien contrate como modalidad de pago una Renta Vitalicia Previsional no podrá cambiar de modalidad de pago en el futuro.
Asimismo, la Renta Vitalicia en general esta normada en el Art. 176 y la define como toda cobertura sobre la vida que establezca, para el caso de supervivencia de las personas a partir de la fecha de retiro, el pago periódico de una renta y en el caso de muerte del asegurado con anterioridad a dicha fecha, el pago total del fondo de las primas a los beneficiarios indicados en la póliza o a sus derechohabientes. Por otra parte dispone que la modalidad de Renta Vitalicia a la que se refieren el artículo 101 y el apartado 1 del artículo 105 denominada renta vitalicia previsional quede comprendida dentro de la cobertura prevista en el presente artículo.
Así, se puede afirmar que el pago del haber bajo la modalidad de Renta Vitalicia Previsional es sustitutivo del salario motivo por el cual reviste el carácter de alimentario. Por está razón, este tipo de contrato se diferencia de la mayoría de los seguros mercantiles que comúnmente conocemos. Asimismo, el contrato de Renta Vitalicia Previsional forma parte del subsistema de la seguridad social y por ello se encuentra celosamente regulado y vigilado por los entes de contralor (SSN-SAFJP).-
Como era de esperar, muchos de los asegurados que optaron por percibir su beneficio a través de esta modalidad en dólares recurrieron a la justicia por la vía del amparo reclamando la inconstitucionalidad de la normativa que ordenaba la pesificación encontrado eco en casi todos los fueros, y, principalmente, en numerosos fallos dictados por nuestro máximo tribunal.
Por otro lado, al momento de la celebración del contrato, la compañía aseguradora percibió la prima pura única de XXXXX de la que descontó impuestos y tasas, restando un premio único de XXXXX) comprometiéndose a abonar a quien suscribe, como conviviente del causante, una renta vitalicia de XXXXX y a nuestros dos hijos, una renta mensual de XXXX para cada uno de ellos; de las cláusulas de la póliza contratada surge que la compañía de seguros se obligó a cumplir los compromisos contraídos en dólares estadounidenses, a lo que cabe agregar que en el seguro pactado, la moneda convenida, esto es dolares estadounidenses, constituye uno de los riesgos incluidos en dicha cobertura; la "indudable naturaleza previsional de la materia en debate" unida al "carácter aleatorio del contrato en examen, con la consiguiente responsabilidad asumida por la entidad aseguradora" imponía a esta última "soportar los riesgos propios de su actividad" y, en suma, asumir el cumplimiento del contrato en su condición original (doctrina de los considerandos 6º y 9º "Benedetti, Estela Sara c/ P.E.N. ley 25.561 - dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo", sentencia del 16 de septiembre de 2008) así, la moneda pactada forma parte del álea del contrato suscripto entre las partes. Además, en el caso de los seguros, el carácter aleatorio -art. 2501 del Código Civil- importa que la prima se mide por el álea y que la empresa se organiza para contratar en masa y eliminar el riesgo (conf. Halperín, I., “Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418", Depalma, 1976, ps. 25, 26, 144 y 456). Así como a partir de la instauración del denominado “corralito” la demandada vio afectados sus ingresos, cabe acotar que desde la celebración del contrato de autos ha percibido sus ingresos en dólares; en consecuencia, la conversión de sus deudas en esa moneda a una paridad que dista de ser la real, no se adecua al carácter aleatorio de la contratación ni a la responsabilidad que cabe exigirle como administradora de los ahorros ajenos percibidos en la divisa extranjera (conf. esta Sala, causas 4578/02 del 2-9-04; 4709/02 del 21-10-04; 4887/04 del 2-3-06 y 10.459/03, citada)”.
Estas consideraciones también sirven para desestimar la teoría de la imprevisión, por cuanto una empresa de la trayectoria de la demandada no puede desconocer los fenómenos cíclicos que han aquejado a nuestra economía en los últimos años, ni pasa por alto su influencia negativa en el negocio que le es propio a la hora de contratar con los particulares.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la inconstitucionalidad de las normas que se impugnan en la presente acción deviene de la conculcación de los siguientes derechos constitucionales:
A.- DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
Nuestra constitución Nacional ubica el derecho a la Seguridad Social como uno de los Derechos Fundamentales del Hombre.
La normativa impugnada desconoce y avanza sobre este principio constitucional. Uno de los objetivos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional es el de promover el bienestar general. A su vez, la norma rectora del Derecho de la Seguridad Social, es decir el art. 14 bis de la Carta Magna, establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable y en especial la protección integral de la familia. La inconstitucionalidad, sólo puede ser reparada por el Poder Judicial en su función de controladores de la constitucionalidad y al decir del Dr. Germán Bidart Campos: "Cuando la parte interesada pretende el ejercicio de un derecho anidado en una formulación programática, y dada tal característica se le inhibe dicho ejercicio, el juez debe suplir al órgano de poder remiso en reglamentar y debe hacer funcionar operativamente dicha norma en forma directa e inmediata". Así también se da cumplimiento a los diversos tratados internacionales suscriptos por la República Argentina a partir de la Reforma Constitucional de 1994 (artículo 75 incisos 22 y 23). La normativa internacional que rige desde hace décadas en el mundo y que los países están obligados a cumplir. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del 30 de marzo de 1948, consignó los derechos de la seguridad social para todos los habitantes de América, antes de que se aprobara la Declaración Universal de los Derechos Humanos en Bogotá, en diciembre de 1948.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad
Consigna el derecho de todos los habitantes a la seguridad social, que los proteja contra la discapacidad, la vejez y la desocupación, y también garantiza el goce de todos los habitantes de los derechos económicos, sociales y culturales necesarios para fortalecer la dignidad personal de los habitantes y el desarrollo de la personalidad. el art. 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que "los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. En ese sentido, la observación general Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU considera "aceptables otras formas de seguridad social, en particular, a) los planes privados... cualquiera que sea el sistema elegido, deben respetar los elementos esenciales del derecho a la seguridad social y, en este sentido, deben ser considerados como planes que contribuyen a la seguridad social y por consiguiente deberán estar amparados por los Estados, de conformidad con la presente observación general" [Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 19 relativa al derecho a la seguridad social (art. 9º).
De igual modo, cabe atender a lo expresado por el mismo órgano al recomendar a un Estado Parte la adopción de "medidas para garantizar que el sistema privado de pensiones no se promueva en detrimento de las obligaciones [estatales] respecto del sistema público de pensiones, en lo que respecta a la salvaguarda de los derechos adquiridos de los pensionistas" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Perú 20/05/97, E/C.12/1/Add.14, Observaciones finales de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con los arts. 16 y 17 del pacto).
Entonces, al desconocer la legislación que aquí se intenta impugnar, la naturaleza previsional y, por lo tanto alimentaria de la Renta Vitalicia Previsional y el espíritu tuitivo que le otorga el estar comprendida en la ley 24,241, está desconociendo a su vez el derecho Constitucional a la Seguridad Social y con ello desamparando a la aquí reclamante.
B.- DERECHO A UNA VIDA DIGNA.
En el mencionado instrumento Internacional, esto es, La declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre, declara en su artículo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Se garantiza el derecho a un nivel de vida adecuado, que garantiza al ciudadano y a su familia el derecho a la salud, al bienestar y, especialmente a la alimentación, a la vivienda, a la asistencia social y los seguros contra estas contingencias mencionadas: la vejez, la desocupación, la viudez y el desempleo.
Estos derechos fueron ratificados por documentos posteriores, como el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado en Nueva York, en 1966, que rige en la Argentina desde 1976 y que, en el mismo sentido, en el artículo 12, reconoce el derecho que tienen todos los habitantes al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, reiterando lo que dijo la Declaración Universal respecto del nivel vida adecuado.
A su vez, el art. 75 inc. 22 de nuestra norma fundamental, establece que los Tratados Internacionales que allí se mencionan tienen jerarquía superior a las leyes. Y de su lectura surge -por ejemplo y en lo que aquí interesa- lo siguiente: tanto en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuanto en el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se consagra que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su Preámbulo reitera que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Los preceptos enunciados ut supra contenidos en la Carta Magna requieren, (al tratarse de una norma programática), que las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos en ellos consagrados se adecuen obligatoriamente a los mismos, a fin de no desnaturalizarlos.
Cuando el legislador da preeminencia a la protección de una Empresa privada con fines de lucro por sobre los derechos a la Seguridad Social erra y al mismo tiempo niega el Derecho a una vida Digna que nuestra Carta Magna ampara.
C.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con la normativa impugnada.
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.
Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi la razonabilidad es un principio general del derecho.
La legislación en conflicto es irrazonable e inconstitucional en el caso particular ya que desconoce, derechos fundamentales, y normas previsionales que otorgan un carácter tuitivo del sistema y carácter alimentario a las prestaciones previsionales que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.
V.- REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO:
Los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la ley de amparo 16986 se verifican en cuanto:
1) Existe un ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA: el dictado los DECRETOS 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Res. del Ministerio de Economía Nºs. 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; de la ley 25561.
2) Que en FORMA ACTUAL AMENAZA: Esta amenaza se vincula con la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro los derechos a la Seguridad Social, a la salud y a una existencia digna previstos por nuestra CN.
3) Conculca con ARBITRARIEDAD MANIFIESTA derechos fundamentales y garantías institucionales reconocidos por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y demás normativa concordante.
4) En cuanto al recaudo: “MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO”, no es muy complejo establecer que para la situación planteada no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados. En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal. En este sentido, en la causa “Mases de Díaz Colodrero A. c. Provincia de Corrientes”, L.L. 1998-B-321, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunció: “Que los agravios del apelante justifican su examen en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (...) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”.
Siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia del amparo, la reforma de la Carta Magna de 1994 en su art. 43 se limita a reconocer que la acción de amparo se puede interponer siempre que no exista otro medio judicial más idóneo; es decir que ningún amparo podrá declararse improcedente formalmente por existir vías o remedios administrativos (Seisdedos, Felipe, “Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus en la Reforma de 1994, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, Mendoza, 1005, Pág.435) que de todos modos, hubiesen resultado infructuosos en su momento, por encontrarse en vigencia la normativa que se impugna, situación que es radicalmente diferente al tiempo de iniciar esta acción conforme a los numerosos fallos dictados por nuestro máximo tribunal respecto del objeto que aquí se trata. Así, es la vía del Amparo la única posible ya que “la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario para la sustanciación de las mismas, causaría un daño grave e irreparable”. Es indudable que la impugnación ordinaria de la resolución insumiría un lapso temporal que pondría en serio peligro el derecho alimentario y a la salud de mis hijos menores de edad y la mía propia, y que tornaría ilusorias las pretensiones de su protección conforme a la ley vigente.
Así, también fue entendido por el Juzgado Federal de 1º instancia de la Seguridad Social Nº 7, en autos caratulados “FRAGUEIRO, JUAN MANUEL C/ ANSES – BINARIA SEGUROS DE RETIRO. S.A –ARAUCA BIT AFJP S/ AMPAROS y SUMARÍSIMOS” al afirmar: “Es irrefutable que la vía elegida resulta admisible por cuanto entiendo acreditada la existencia del requisito de la urgencia. En efecto, lo alimentario no puede esperar, razón por la cual la vía excepcional del amparo deviene idónea para el reclamo de autos, tal cual lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, compartiendo de esta manera lo dictaminado por la Sra. Fiscal interviniente. Por otro lado, el argumento acerca de la extemporaneidad de la acción no podrá ser tenido en cuenta puesto que la prestación, al ser de pago mensual, renueva el plazo que prevé la ley 16.986".
V.1.- PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD:
V.1. A.-: PELIGRO EN LA DEMORA: Sólo declarando la inconstitucionalidad de las leyes 25.561 y de los decretos 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Res. del Ministerio de Economía Nos. 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; para el caso particular y ordenando el cumplimiento de la ley 24.241 en cuanto a respetar la moneda pactada en el Contrato de renta Vitalicia Previsional, es posible mantener la verosimilitud del derecho invocado, de otro modo, los perjuicios ocasionados se convertirían en definitivos e irreparables.
El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.
Debe tenerse presente que debe evaluarse en forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la inminencia del daño extremo o irreparabilidad, que con esta salvedad también considero configurado atento a la situación económica de la actora y al carácter alimentario de la prestación, ya que se trata aquí de un Derecho actual y una necesidad inmediata de dos menores que requieren alimentos, salud y educación en esta etapa de su vida que se encuentran transitando, por lo que obligar a la actora a recorrer otra vía tornaría su pretensión en abstracta.
V.1. B.-: CONTRACAUTELA:
La medida peticionada no causa ni podrá causar en el futuro perjuicio alguno a la contraparte, a la A.N.Se.S., ni al Estado Nacional, ya que no compromete ni intereses ni seguridad ni moralidad públicos, con lo cual carecería en absoluto de sentido exigir contracautela para responder por los daños que hipotéticamente se pudieren ocasionar. Dado que ante la imposibilidad de perjuicio desaparece la razón de la exigencia, por ello la contracautela no es requisito para imponer la medida previa.
Por lo expuesto, solicito a V.S. se me exonere de esta carga procesal contracautela por imperio del 200 del CPCC, y como la posibilidad de recurrir ante la Justicia en demanda de amparo de derechos constitucionales no puede estar subordinada a una exigencia económica que no estoy en condiciones de satisfacer, dejo peticionado a V.S., y sólo en forma subsidiaria, que para el caso que entendiera exigible la contracautela, cuya eximición peticiono, ésta lo sea bajo la forma de la caución juratoria, prevista por la ley de rito.
VI.- MEDIDA PRECAUTORIA (ART 195 Y CONC. DEL C.P.C.C.):
Se solicita como Medida Cautelar que se ordene el restablecimiento de la situación legal existente hasta antes de la sanción de la Ley 25261 de emergencia pública y los decretos 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02 y Res. del Ministerio de Economía Nos. 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02 removiéndose todos los obstáculos y las normas que cercenen el derecho de la actora a obtener su pensión tal como existía y estaba regulado legalmente antes de dicha reforma, de manera que pueda contar con un haber que le permita sobrevivir con cierta dignidad.
Asimismo se solicita se ordene a la accionada abonar a la amparista, el haber previsional correspondiente al beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, de XXXXX) y a XXXXX), establecido mediante el contrato de Renta Vitalicia Previsional suscripto por ambas partes según opción de pago de haberes previsionales establecido en la ley 24.241, con más los intereses y diferencias adeudadas retroactivamente a la fecha de la pesificación de los mismos en el mes de Enero del año 2002 (incluyendo este último período mencionado); al mismo tiempo se peticiona la aplicación de astreintes para el caso de incumplimiento.
VII.- PRUEBAS:
Nuestra parte ofrece como pruebas que hacen a su derecho las siguientes:
VII.- 1. DOCUMENTAL:
1.a. Copia Certificada de Certificado de la defunción del sr. XXXX.
1.b. Tres copias simples de D.N.I. de la sra. XXXXy, de sus dos hijos XXXXXXXX
1.c. Tres copias de recibos de cobro de haberes previsionales a nombre de la sra. XXXy de sus hijos XXXX.
1.d. Tres copias de solicitud de póliza de renta vitalicia previsional emitidas por “CONSOLIDAR Retiro” con NºXXX donde constan los datos del causante y de los beneficiarios.
1.e. Tres copias de cartas enviadas por la Gerente de servicios al cliente de “CONSOLIDAR RRETIRO”, Ana Dumocertier, a la sra, XXXX, con fecha Noviembre del año 2.000, informándoles que se encontaban disponibles los pagos de los beneficios para el grupo familair.
1.f. Copia de las Condiciones generales del plan de participacion de las utilñidades financieras y su cláusula, emitida y entregada por “CONSOLIDAR RETIRO” a los beneficiarios de la R.V.P.
1.g. Copia de Contrato de Renta Vitalicia Previsonal, con Nº de póliza XXXX y sus condiciones particulares para cada uno de los tres beneficiarios.
1.h. Copia de Carta enviada por “BBVA CONSOLIDAR” a la sra. XXX, con fecha XXde enero de 2.002, informándo acerca de la pesificación de la R.V.P. contratada en dólares estadounidenses y el pago de la misma a la paridad un peso con cuarenta($1,40)=(U$S 1).
VII. 2. INFORMATIVA: Solicito ordene V.S. librar los siguientes oficios:
2.a. Para el caso de desconocimiento del certificado de defunción obrante en las actuaciones administrativas, líbrese Oficio al Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas.
2.b. Para el caso de impugnación o desconocimiento de la fecha de nacimiento del causante, a los efectos de la aplicación de la ley, líbrese oficio al Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas a fin que informe la misma.
2.c. A “CONSOLIDAR RETIRO” a fin que remita las actuaciones relativas a la pensión por fallecimiento de un afilado en actividad y su opcion de pago de la misma mediante Renta Vitalicia Previsional.
2.d. A ANSeS, a fin que remita las actuaciones administrativas respectivas.
VIII.- PLANTEA EL CASO FEDERAL:
Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la Ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación.
IX.- DERECHO Y JURISPRUDENCIA:
Fundo el Derecho que nos ampara en la sigiuente normativa: Constitución de la Nación Argentina arts. 14 bis; 75 inc.22 y 23, Ley 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; y demás legislación y tratados Internacionales aplicables al caso.
La casuística aplicable a estos actuados es abundante y contundente; así, en fallo de la C.S.J.N “Benedetti, Estela Sara c/ P.E.N. ley 25.561 dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo” tiene dicho nuestro máximo Tribunal: “…Asimismo, la Constitución Nacional establece, en su artículo 14 bis, una protección operativa a las jubilaciones y pensiones, lo que significa asegurar a los beneficiarios un nivel de vida similar dentro de una proporcionalidad justa y razonable según las remuneraciones percibidas en actividad. Se trata, por consiguiente, de un mecanismo constitucional que garantiza la adecuada relación del haber de pasividad con el nivel de ingresos laborales percibidos.”
“…Este principio no puede ser ignorado mediante un mecanismo autorizado por ley, como una renta vitalicia previ¬sional, ya que la aseguradora se obligó a asumir el pago de una prestación convenida, la que debió ser constante en el tiempo y garantizar una rentabilidad determinada.”
“…No se trata —en este caso e inopinadamente— de trasladar a favor de quienes optaron por un régimen que invo¬lucra a personas jurídicas privadas una garantía, como la movilidad, prevista para el sistema público. Empero, todos aquellos rasgos tutelares sí resultan homologables a la pre¬sente causa si se considera que el propio Estado posibilitó la elección de un sistema que ofrecía preservar el contenido patrimonial de los haberes de pasividad. Así, puede afirmarse que la actora ha resultado claramente damnificada ante el desconocimiento evidente del carácter sustitutivo del haber previsional.”
“…Todo lo señalado respecto de la naturaleza previ¬sional del contrato examinado encuentra apoyo en el carácter integral de las prestaciones de la seguridad social. Éstas reconocen adecuada tutela por la Constitución Nacional, tanto en el sistema público como en el de capitalización por el que se optó oportunamente.”
“…dado el carácter tuitivo del régimen previsional, es dable inferir que el objetivo del Estado, mediante la creación del sistema de capitalización, fue el de instaurar un régimen eficiente que permitiese cu¬brir sin menoscabo de garantías constitucionales los ries¬gos de subsistencia y ancianidad de la población.”
“…Es inocultable que las normas que alteraron las condiciones pactadas se han desinteresado de la concreta realidad sobre la que deben actuar, a la par que han desvir¬tuado lo establecido en el art. 75, inc. 23, de la Constitu¬ción Nacional, norma que asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales.”
“…Los cambios económicos que puedan darse en un vínculo de larga duración, con finalidad previsional, no constituyen un álea, sino el riesgo propio de la actividad. Al respecto, conviene precisar que un contratante previsor debe identifi¬car los riesgos vinculados al emprendimiento y prever los medios para difundirlos.”
“…En tal sentido, parece necesario recordar que la renta referida resulta alcanzada por los caracteres que el legislador le ha asignado a las prestaciones que se acuerden en cumplimiento de la ley 24.241, en cuanto son personalísi¬mas, no pueden ser enajenadas y son inembargables e impres-criptibles. Para reforzar esa finalidad tuitiva, fue previsto que todo acto jurídico que la contraríe será nulo y sin valor alguno (cfr. art. 14 ley cit.). Estas reglas deben ser protegidas por esta Corte como tribunal de garantías constitucionales”.
“…En consecuencia, no es razonable ni justo que esa protección pactada por ambos contratantes pretenda incumplir¬se, aun cuando la devaluación del signo monetario ocasiona una mayor onerosidad a la prestación de la aseguradora, pues no resulta admisible trasladar las secuelas del riesgo empre¬sario que ésta asumió sobre la parte más débil del contrato.”
“…En efecto, por un lado los extremos atinentes a la excesiva onerosidad que se alega, en parte, se encuentran ínsitos entre las contingencias inherentes a la entidad del contrato y, por ende, no pudieron ser desconocidos por una empresa que desarrolla su actividad en el campo del seguro.”
“… En razón de los fundamentos que anteceden, al no resultar posible efectuar una interpretación que haga compa¬tibles las normas de emergencia involucradas con los derechos de raigambre constitucional en juego, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 8º del decreto 214/02, las re¬soluciones 28.592 y 28.924 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y normas concordantes en lo que a la modalidad de renta vitalicia previsional concierne”.
El mismo Supremo Tribunal en los autos caratulados "Álvarez, Raquel c/ Siembra Seguros de Retiro S.A." dijo el Señor Ministro DOCTOR DON CARLOS S. FAYT : “..asimismo, lo dispuesto por el art. 33, 2º párrafo de la ley 20.091 respecto de la obligación de la aseguradora de efectuar y mantener las reservas técnicas en la moneda de la póliza, además del deber genérico de previsión que es dable exigir de aquélla.”
“… La indudable naturaleza previsional de la materia en debate unida al carácter aleatorio del contrato en examen, con la consiguiente responsabilidad asumida por la entidad aseguradora imponía a esta última soportar los riesgos propios de su actividad y, en suma, asumir el cumplimiento del contrato en su condición original”.
“... Que cabe añadir a lo expuesto una circunstancia subyacente en el precedente citado: la concerniente a que la violación de aquellas garantías que irrogue un perjuicio a derechos jurídicamente protegidos, puede y debe ser reparada, pues el mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a esta última (Fallos: 32:120, entre muchos otros). En este orden de ideas, cabe recordar que en el leading case citado, esta Corte, por mayoría, declaró la invalidez constitucional de la normativa de emergencia que había menoscabado los derechos de la seguridad social en juego: "arts. 8º del decreto 214/02, las resoluciones 28592 y 28924 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y normas concordantes en lo que a la modalidad de renta vitalicia previsional concierne" (considerando 10, 2º párrafo del mencionado fallo)”.
“… Que nuestro país reconoce una tradición normativa en la materia que apuntó a la categoría profesional del beneficiario y que se basó en cotizaciones obligatorias para su financiamiento. Esto último es así, en la medida en que las contingencias de ancianidad o invalidez se solventaron, desde la lógica regulatoria inicial salvo los casos de prestaciones asistenciales no contributivas con aportes personales de los trabajadores en actividad y las contribuciones patronales pertinentes, independientemente de otros recursos estatales…”.
...". Así, fue sancionada la ley 24.241, que estableció con alcance nacional el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (SIJP) para cubrir las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte. Este sistema se estructuró mediante un régimen previsional llamado público o de reparto -sustentado en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado- y otro denominado "de capitalización" (art. 1º), que previó diversas prestaciones (jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario, conf. arts. 39, 40 y 46), financiadas por medio de la capitalización individual de los aportes previsionales destinados a dicho régimen, efectuada por las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones...” .
“…Así, el sistema posibilita que la persona -de manera previa a ese momento- disponga de sus ahorros para pagar la prima del seguro de retiro, a fin de prevenir las contingencias propias de una etapa vital en la que, regularmente, ya no se encuentra en condiciones de continuar en el mercado laboral o de acceder a él. Se alienta así a conjurar la preferencia por el consumo presente y priorizar el ahorro para acceder a un futuro relativamente previsible.”
“Nada hay, por ende, desde el punto de vista sustancial, que obste a la aplicación de lo establecido in re "Benedetti", por lo que forzoso es concluir que la normativa invocada por la aseguradora que modificó el contrato de seguro examinado resulta inconstitucional y así deben declararse los decretos 214/02, 558/02, 905/02, la resolución 29332 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y toda la legislación de emergencia que haya alterado lo convenido en el sub examine.”
En el mismo sentido falló nuestro Supremo Tribunal en "GARCIA CAMED, JOSÉ OMAR C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/AMPAROS Y SUMARÍSIMOS" - CFSS - SALA III - 31/03/2004; "BORGES MARIA ISABEL C/ HSBC NEW YORK LIFE SEGURO DE RETIRO S/ AMPARO"; “CABELLO, ELISA CRISTINA C. CONSOLIDAR COMPAÑIA DE SEGUROS DE RETIRO S.A. Y OTRO S. AMPARO”.
Los tres últimos mencionados remiten a la argumentación vertida en fallo Benedetti.
XI.- AUTORIZACIONES:
Quedan expresamente autorizados, en la forma más amplia, la Dra. XXXX-Tº -, y la Sra.XXXX, a fin de tomar vista del mismo, solicitarlo en préstamo para extraer fotocopias; dejar nota en los libros respectivos, notificarse de pericias; retirar cédulas, oficios, mandamientos, etc.; y cualquier otro acto necesario para el mejor desarrollo del proceso.
XII.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto, solicito a V.S.:
1-. Me tenga por presentado y parte en el carácter invocado, por denunciado el domicilio real de mi mandante y constituido el procesal.
2-. Se habilite la instancia y se corra traslado de la demanda por el término de ley.
3-. Se agregue la documentación acompañada; y se tenga por ofrecida la restante prueba; solicitando la agregación del expediente administrativo, requiriéndose el mismo por oficio.
4-. Se tengan presentes las inconstitucionalidades planteadas en la demanda.
5-. Tenga presente la reserva del Caso Federal.
6-. Se tengan presentes las autorizaciones conferidas.
7-. Oportunamente se dicte sentencia, haciéndose lugar a la demanda en todas sus partes, mandando abonar a la Sra. XXX el haber previsional, correspondiente al beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, de U$ XXX) y a sus dos hijos menores, XXX para cada uno de ellos, en la moneda pactada, establecida mediante el contrato de Renta Vitalicia Previsional suscripto por ambas partes según opción de pago de haberes previsionales establecido en la ley 24.241, con más las diferencias adeudadas desde la fecha de incumplimiento de la demandada, y los intereses aplicables según tasa activa del Banco de la Nación Argentina retroactivamente a la fecha de la pesificación de los mismos en el mes de Enero del año 2002 (incluyendo este último período mencionado) (C.S.J.N. "Spitale, Josefa Elida c/ ANSeS s/ Impugnación de resolución administrativa"); al mismo tiempo se peticiona la aplicación de astreintes para el caso de incumplimiento.
8.- Se condene en costas a la demandada.
Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA.
Ya estamos a sentencia con este amparo
Sr. Juez Federal:
XXXX, titular del D.N.I. Nº XXX, quien acciona por sí y en representación de sus hijos menores XXXXXXX provincia de Buenos Aires, constituyendo domicilio procesal junto a la letrado que me patrocina, Dra. XXXX abogada, inscripta a la matricula del C.P.A.C.F., Tº XXX, afiliado a la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Legajo Previsional XXX CUIT e Ingr. Brutos XXX Monotributista, en la calle XXXXXX, a V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO:
Vengo en legal tiempo y forma procesal, a promover Acción de Amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos (Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) y ley 16986, contra BBVA Consolidar Cia. De Seg. De Retiro S.A., con domicilio legal en Av. Independencia Nº 169, 2º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que V.S. declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de de los DECRETOS 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Resoluciones del Ministerio de Economía Nº 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; de las leyes 25.587 y 25.561 en cuanto en su art. 15 suspendió la aplicación de la ley 25.466 y estableció la conversión a la paridad de $1 (un peso) x u$s 1 (un dólar), para la cancelación de las obligaciones originadas en los contratos entre particulares -no vinculados al sistema financiero-; restantes artículos de dicha Ley 25.561 y de la ley 25.587, que traerá aparejada la plena disponibilidad en efectivo y en la moneda depositada originalmente (en el presente caso en Dólares Estadounidenses) de las sumas integrantes del haber del beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, con más los intereses y diferencias adeudadas, abonado por medio de la Renta Vitalicia Previsional contratada oportunamente como opción para percibir dicho beneficio, cuyo capital se integrara con los aportes previsionales que fueron confiados a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE RETIRO identificada como “BBVA CONSOLIDAR” Compañía de Seguros de Retiro S.A., en relación a la Póliza de renta vitalicia Previsional de mi titularidad, N° 602798-9.
II.- HECHOS:
En cuanto a la génesis de la pensión por fallecimiento otorgada mi favor y el de mis hijos XXX, la misma se encuentra determinada por el deceso de quien fuera mi concubino y padre de mis niños, Sr. XXXXocurrido el día XXXXXde 2000, quien se encontraba afiliado a “Generar A.F.J.P” con Nº de afiliado XXXX, contrato en el cual, el causante había designado como beneficiarios a su grupo familiar integrado por quien suscribe y nuestros dos hijos menores, consignados ut supra.
Producido el deceso del sr. XXXX, con quien conviví en aparente matrimonio durante largos años, opté por transferir los fondos existentes en Generar AFJP a Consolidar AFJP y, en esta última, con fecha XXXXde 2000 haciendo uso de la opción de la modalidad de pago de beneficios previsionales (arts. 100, 101,105, 106, 108 Ley 24.241), solicité se me abone el beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, mediante Renta Vitalicia Previsional. Convenimos entonces dicho contrato con Nº de póliza XXXX donde consta que se elige como moneda del mismo, al dólar Estadounidense, cotizándose la prima pura única en u$s XXXX y la Renta Inicial para el grupo familiar en XXXX) en concepto de pensión por fallecimiento de un afiliado activo, según el siguiente detalle: XXXX, XXX; XXX u$s XXX y, XXX, u$s XXX La fecha de pago de la primera renta fue fijada para el día 1º de diciembre de 2000 y, las subsiguientes, pagaderas mensualmente, según el calendario de pagos determinados por la A.N.Se.S. para los beneficios previsionales. Los factores de ajuste de la renta se encuentran detallados en el contrato de renta vitalicia previsional y su correspondiente póliza que se acompañan con la presente.
En la fecha indicada, comencé a percibir la renta del grupo familiar en forma correcta y según las condiciones establecidas en la póliza suscripta por ambas partes.
Con fecha XX enero de 2002, la aseguradora CONSOLIDAR, me envía una carta informándome que en virtud de la sanción de la ley de emergencia Pública, se produjo el abandono de la convertibilidad y la concurrente devaluación y pesificación de la economía y que por ello el monto del haber previsional en dólares que me encontraba percibiendo hasta el momento, se vería afectado. Continúa la misiva informando que en razón de la mencionada ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario (ley 25.561), las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de su promulgación que hubiesen sido pactadas en dólares u otra moneda extranjera, deberían ser canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($1)= un dólar estadounidense (U$S 1) y, que atento a ello, procurando minimizar los efectos de la modificación de la relación de cambio, los haberes correspondientes al mes de enero de 2002 serían liquidados en pesos a la relación de cambio UN PESO CON CUARENTA ($1,40) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S1).
Es entonces que, desde la fecha indicada ut supra, mes de enero de 2002, en la que se produjo la confiscación del capital confiado a Consolidar Compañía de Seguros de Retiro cuyo origen no es otro que los aportes previsionales integrados por el sr. Fernando Castro al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones de la Nación, conforme lo dispone la ley 24.241, con el objeto de afrontar futuras contingencias, tal como fue su prematura muerte a causa de haber sido víctima de un hecho delictivo.
Así, a la fecha, mi familia debe subsistir con la suma de pesos XXXXX), cuando deberíamos estar percibiendo la suma de dólares XXX, o su equivalente en moneda nacional según la cotización oficial de dicha moneda extranjera.
Es por lo anteriormente expresado que vengo a solicitar se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los DECRETOS 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Resoluciones del Ministerio de Economía Nº 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; así como de la ley 25561, y se mande a “BBVA CONSOLIDAR COMPAÑÍA DE SEGUROS DE RETIRO” a restituir las sumas confiscadas con motivo de la aplicación de la mencionada ley y decretos, con las diferencias resultantes y, a abonar retroactivamente las diferencias, todo ello con más los intereses aplicables y, en lo futuro se abonen las sumas correspondientes a la pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, en la moneda pactada como dólares estadounidenses, o su equivalente en moneda nacional según la cotización oficial de dicha moneda extranjera, fruto de la renta vitalicia previsional por la que se optó según el asesoramiento brindado en su momento por los agentes de la empresa Consolidar AFJP que le aconsejaran acerca de la conveniencia de dicha opción, que resulta prevista como una de las formas de percibir los haberes previsionales, en la ley 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones dentro del plexo normativo del Derecho de la Seguridad Social.
III.- INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD DE LA LEGISLACIÓN IMPUGNADA:
La misma ya ha sido declarada inconstitucional en numerosos precedentes tales como, “BENEDETTI, ESTELA SARA c/ P.E.N. LEY 25.561 s/ AMPARO Y SUMARÍSIMOS”; “GARCIA CAMED, JOSE OMAR C/PODER EJECUTIVO NACIONAL y OTRO s/ AMPAROS Y SUMARÍSIMOS" - CFSS - SALA III - 31/03/2004, "BORGES MARIA ISABEL c/ HSBC NEW YORK LIFE SEGURO DE RETIRO s/ AMPARO", “CABELLO, ELISA CRISTINA c/ CONSOLIDAR COMPAÑIA DE SEGUROS DE RETIRO S.A. y OTRO s/ AMPARO”, con los argumentos que a continuación se destacan:
Con motivo de los conocidos hechos acaecidos a fines del año 2001 y principios de año 2002, se desató en nuestra República una crisis social, política, económica, financiera y cambiaria de grandes dimensiones que derivó en el dictado de normas de emergencia promulgadas con la intención de paliar las consecuencias dañosas de tan crítica situación. Dichas disposiciones, afectaron a los contratos celebrados entre particulares sometidos a las normas del derecho privado que hubiesen sido pactados en moneda extranjera, incluyendo a aquellas obligaciones que no estuviesen vinculadas al sistema financiero, tales como el contrato de renta vitalicia (v. leyes 25.561 y 25.820 y su prórroga, el decreto 214/02 y concordantes). Dichas normas, no realizaron discriminación alguna acerca de los contratos de renta vitalicia previsional, cuya naturaleza y causa eficiente hacen evidente la necesidad de su exclusión por excepción, debido a su carácter previsional, tuitivo y alimentario de raigambre constitucional. Efectivamente, si comparamos el contrato de renta vitalicia previsional con su similar, la renta vitalicia regulado por las normas del Código Civil de la Nación, podemos observar las siguientes diferencias:
1.- La Renta Vitalicia Previsional a la cual solo puede acceder un afiliado de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, a raíz de haber accedido a una Jubilación Ordinaria o un Retiro Definitivo por Invalidez (Art. 101) o cuando un derechohabiente es beneficiario de una pensión por fallecimiento (Art. 105). Y, que como ya dijimos, consiste en transferir la propiedad del fondo de su Cuenta de Capitalización Individual a una compañía de seguros de retiro.-
- La otra es el contrato de seguro de Retiro de Renta Vitalicia que consiste en el ahorro realizado por una persona en una compañía de retiro para acceder a una renta adicional a la establecida en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP).-
2.- La renta vitalicia previsional esta regulada especialmente por la Ley 24.241 y 17.040, la Renta Vitalicia Civil lo está por el Código Civil (Art. 2070). El origen de fondo para contratar la Renta Vitalicia Previsional es siempre el fondo acumulado en la Cuenta de Capitalización Individual establecida en la Ley 24.241.
- La Renta Vitalicia Civil puede ser cualquier tipo de ahorro menos el previsional.
3.- La Renta Vitalicia Previsional no puede fundarse como ocurre con la renta vitalicia civil en un testamento o en una donación con cargo, en los que se imponga al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la obligación de pagar una Renta Vitalicia a un tercero. Ello así, atento la compañía de retiro solo puede pagar a los derechohabientes establecidos en la normativa.
4.- En la Renta Vitalicia Previsional el pago debe ser siempre mensual mientras que en la Renta Vitalicia Civil se puede optar por un pago mensual, semestral o anual.
5.- El haber que percibe un asegurado de Renta Vitalicia Previsional es inembargable he intransferible.
6.- La Renta Vitalicia Civil se puede trasferir libremente y solo se puede embargar si el mismo no reviste carácter alimentario.
La Renta Vitalicia Previsional está normada en los Arts. 100, 101,105, 106, 108 de la Ley 24.241. En el Art. 100 se establecen tres modalidades de pago para los beneficios previsionales de Jubilación Ordinaria y Retiro definitivo por Invalidez a los que se accede a través del saldo de la Cuenta de Capitalización Individual, a saber:
1.- Renta Vitalicia Previsional,
2.- Retiro Programad, y
3.- Retiro Fraccionario.
El Art. 101 define a la Renta Vitalicia Previsional como aquella modalidad de cobro de una jubilación o retiro definitivo por invalidez a la que puede optar un afiliado al régimen de capitalización quien sólo podrá hacerlo a través de una Compañía de Seguros de Retiro.
En este caso la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) quedará obligada a transferir los fondos que existan en la Cuenta de Capitalización Individual a la Compañía de Seguros de Retiro quien será en adelante la única responsable y estará obligada al pago desde la suscripción hasta el cumplimiento de los extremos legales establecidos por la Ley.
El Art. 105 regula los casos en que quien contra la Renta Vitalicia Previsional es un derechohabiente de pensión por el fallecimiento de un afiliado en actividad o del beneficiario de jubilación o de retiro por invalidez bajo la modalidad de retiro programado.
El Art. 106 establece que cuando un asegurado fallezca, los derechohabientes deberán informarlo a la Compañía de Seguros de Retiro para que comience el pago de la pensión por fallecimiento a quienes corresponda.-
Por último el Art. 108 establece que las rentas vitalicias previsionales estarán bajo la supervisión de la Superintendencia de Seguros de la Nación –SSN- y de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones –SAFJP- y fija el carácter irrevocable del contrato. Es decir, quien contrate como modalidad de pago una Renta Vitalicia Previsional no podrá cambiar de modalidad de pago en el futuro.
Asimismo, la Renta Vitalicia en general esta normada en el Art. 176 y la define como toda cobertura sobre la vida que establezca, para el caso de supervivencia de las personas a partir de la fecha de retiro, el pago periódico de una renta y en el caso de muerte del asegurado con anterioridad a dicha fecha, el pago total del fondo de las primas a los beneficiarios indicados en la póliza o a sus derechohabientes. Por otra parte dispone que la modalidad de Renta Vitalicia a la que se refieren el artículo 101 y el apartado 1 del artículo 105 denominada renta vitalicia previsional quede comprendida dentro de la cobertura prevista en el presente artículo.
Así, se puede afirmar que el pago del haber bajo la modalidad de Renta Vitalicia Previsional es sustitutivo del salario motivo por el cual reviste el carácter de alimentario. Por está razón, este tipo de contrato se diferencia de la mayoría de los seguros mercantiles que comúnmente conocemos. Asimismo, el contrato de Renta Vitalicia Previsional forma parte del subsistema de la seguridad social y por ello se encuentra celosamente regulado y vigilado por los entes de contralor (SSN-SAFJP).-
Como era de esperar, muchos de los asegurados que optaron por percibir su beneficio a través de esta modalidad en dólares recurrieron a la justicia por la vía del amparo reclamando la inconstitucionalidad de la normativa que ordenaba la pesificación encontrado eco en casi todos los fueros, y, principalmente, en numerosos fallos dictados por nuestro máximo tribunal.
Por otro lado, al momento de la celebración del contrato, la compañía aseguradora percibió la prima pura única de XXXXX de la que descontó impuestos y tasas, restando un premio único de XXXXX) comprometiéndose a abonar a quien suscribe, como conviviente del causante, una renta vitalicia de XXXXX y a nuestros dos hijos, una renta mensual de XXXX para cada uno de ellos; de las cláusulas de la póliza contratada surge que la compañía de seguros se obligó a cumplir los compromisos contraídos en dólares estadounidenses, a lo que cabe agregar que en el seguro pactado, la moneda convenida, esto es dolares estadounidenses, constituye uno de los riesgos incluidos en dicha cobertura; la "indudable naturaleza previsional de la materia en debate" unida al "carácter aleatorio del contrato en examen, con la consiguiente responsabilidad asumida por la entidad aseguradora" imponía a esta última "soportar los riesgos propios de su actividad" y, en suma, asumir el cumplimiento del contrato en su condición original (doctrina de los considerandos 6º y 9º "Benedetti, Estela Sara c/ P.E.N. ley 25.561 - dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo", sentencia del 16 de septiembre de 2008) así, la moneda pactada forma parte del álea del contrato suscripto entre las partes. Además, en el caso de los seguros, el carácter aleatorio -art. 2501 del Código Civil- importa que la prima se mide por el álea y que la empresa se organiza para contratar en masa y eliminar el riesgo (conf. Halperín, I., “Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418", Depalma, 1976, ps. 25, 26, 144 y 456). Así como a partir de la instauración del denominado “corralito” la demandada vio afectados sus ingresos, cabe acotar que desde la celebración del contrato de autos ha percibido sus ingresos en dólares; en consecuencia, la conversión de sus deudas en esa moneda a una paridad que dista de ser la real, no se adecua al carácter aleatorio de la contratación ni a la responsabilidad que cabe exigirle como administradora de los ahorros ajenos percibidos en la divisa extranjera (conf. esta Sala, causas 4578/02 del 2-9-04; 4709/02 del 21-10-04; 4887/04 del 2-3-06 y 10.459/03, citada)”.
Estas consideraciones también sirven para desestimar la teoría de la imprevisión, por cuanto una empresa de la trayectoria de la demandada no puede desconocer los fenómenos cíclicos que han aquejado a nuestra economía en los últimos años, ni pasa por alto su influencia negativa en el negocio que le es propio a la hora de contratar con los particulares.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la inconstitucionalidad de las normas que se impugnan en la presente acción deviene de la conculcación de los siguientes derechos constitucionales:
A.- DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
Nuestra constitución Nacional ubica el derecho a la Seguridad Social como uno de los Derechos Fundamentales del Hombre.
La normativa impugnada desconoce y avanza sobre este principio constitucional. Uno de los objetivos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional es el de promover el bienestar general. A su vez, la norma rectora del Derecho de la Seguridad Social, es decir el art. 14 bis de la Carta Magna, establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable y en especial la protección integral de la familia. La inconstitucionalidad, sólo puede ser reparada por el Poder Judicial en su función de controladores de la constitucionalidad y al decir del Dr. Germán Bidart Campos: "Cuando la parte interesada pretende el ejercicio de un derecho anidado en una formulación programática, y dada tal característica se le inhibe dicho ejercicio, el juez debe suplir al órgano de poder remiso en reglamentar y debe hacer funcionar operativamente dicha norma en forma directa e inmediata". Así también se da cumplimiento a los diversos tratados internacionales suscriptos por la República Argentina a partir de la Reforma Constitucional de 1994 (artículo 75 incisos 22 y 23). La normativa internacional que rige desde hace décadas en el mundo y que los países están obligados a cumplir. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del 30 de marzo de 1948, consignó los derechos de la seguridad social para todos los habitantes de América, antes de que se aprobara la Declaración Universal de los Derechos Humanos en Bogotá, en diciembre de 1948.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad
Consigna el derecho de todos los habitantes a la seguridad social, que los proteja contra la discapacidad, la vejez y la desocupación, y también garantiza el goce de todos los habitantes de los derechos económicos, sociales y culturales necesarios para fortalecer la dignidad personal de los habitantes y el desarrollo de la personalidad. el art. 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que "los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. En ese sentido, la observación general Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU considera "aceptables otras formas de seguridad social, en particular, a) los planes privados... cualquiera que sea el sistema elegido, deben respetar los elementos esenciales del derecho a la seguridad social y, en este sentido, deben ser considerados como planes que contribuyen a la seguridad social y por consiguiente deberán estar amparados por los Estados, de conformidad con la presente observación general" [Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 19 relativa al derecho a la seguridad social (art. 9º).
De igual modo, cabe atender a lo expresado por el mismo órgano al recomendar a un Estado Parte la adopción de "medidas para garantizar que el sistema privado de pensiones no se promueva en detrimento de las obligaciones [estatales] respecto del sistema público de pensiones, en lo que respecta a la salvaguarda de los derechos adquiridos de los pensionistas" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Perú 20/05/97, E/C.12/1/Add.14, Observaciones finales de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con los arts. 16 y 17 del pacto).
Entonces, al desconocer la legislación que aquí se intenta impugnar, la naturaleza previsional y, por lo tanto alimentaria de la Renta Vitalicia Previsional y el espíritu tuitivo que le otorga el estar comprendida en la ley 24,241, está desconociendo a su vez el derecho Constitucional a la Seguridad Social y con ello desamparando a la aquí reclamante.
B.- DERECHO A UNA VIDA DIGNA.
En el mencionado instrumento Internacional, esto es, La declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre, declara en su artículo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Se garantiza el derecho a un nivel de vida adecuado, que garantiza al ciudadano y a su familia el derecho a la salud, al bienestar y, especialmente a la alimentación, a la vivienda, a la asistencia social y los seguros contra estas contingencias mencionadas: la vejez, la desocupación, la viudez y el desempleo.
Estos derechos fueron ratificados por documentos posteriores, como el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado en Nueva York, en 1966, que rige en la Argentina desde 1976 y que, en el mismo sentido, en el artículo 12, reconoce el derecho que tienen todos los habitantes al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, reiterando lo que dijo la Declaración Universal respecto del nivel vida adecuado.
A su vez, el art. 75 inc. 22 de nuestra norma fundamental, establece que los Tratados Internacionales que allí se mencionan tienen jerarquía superior a las leyes. Y de su lectura surge -por ejemplo y en lo que aquí interesa- lo siguiente: tanto en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuanto en el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se consagra que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su Preámbulo reitera que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Los preceptos enunciados ut supra contenidos en la Carta Magna requieren, (al tratarse de una norma programática), que las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos en ellos consagrados se adecuen obligatoriamente a los mismos, a fin de no desnaturalizarlos.
Cuando el legislador da preeminencia a la protección de una Empresa privada con fines de lucro por sobre los derechos a la Seguridad Social erra y al mismo tiempo niega el Derecho a una vida Digna que nuestra Carta Magna ampara.
C.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con la normativa impugnada.
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.
Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi la razonabilidad es un principio general del derecho.
La legislación en conflicto es irrazonable e inconstitucional en el caso particular ya que desconoce, derechos fundamentales, y normas previsionales que otorgan un carácter tuitivo del sistema y carácter alimentario a las prestaciones previsionales que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.
V.- REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO:
Los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la ley de amparo 16986 se verifican en cuanto:
1) Existe un ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA: el dictado los DECRETOS 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Res. del Ministerio de Economía Nºs. 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; de la ley 25561.
2) Que en FORMA ACTUAL AMENAZA: Esta amenaza se vincula con la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro los derechos a la Seguridad Social, a la salud y a una existencia digna previstos por nuestra CN.
3) Conculca con ARBITRARIEDAD MANIFIESTA derechos fundamentales y garantías institucionales reconocidos por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y demás normativa concordante.
4) En cuanto al recaudo: “MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO”, no es muy complejo establecer que para la situación planteada no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados. En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal. En este sentido, en la causa “Mases de Díaz Colodrero A. c. Provincia de Corrientes”, L.L. 1998-B-321, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunció: “Que los agravios del apelante justifican su examen en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (...) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”.
Siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia del amparo, la reforma de la Carta Magna de 1994 en su art. 43 se limita a reconocer que la acción de amparo se puede interponer siempre que no exista otro medio judicial más idóneo; es decir que ningún amparo podrá declararse improcedente formalmente por existir vías o remedios administrativos (Seisdedos, Felipe, “Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus en la Reforma de 1994, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, Mendoza, 1005, Pág.435) que de todos modos, hubiesen resultado infructuosos en su momento, por encontrarse en vigencia la normativa que se impugna, situación que es radicalmente diferente al tiempo de iniciar esta acción conforme a los numerosos fallos dictados por nuestro máximo tribunal respecto del objeto que aquí se trata. Así, es la vía del Amparo la única posible ya que “la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario para la sustanciación de las mismas, causaría un daño grave e irreparable”. Es indudable que la impugnación ordinaria de la resolución insumiría un lapso temporal que pondría en serio peligro el derecho alimentario y a la salud de mis hijos menores de edad y la mía propia, y que tornaría ilusorias las pretensiones de su protección conforme a la ley vigente.
Así, también fue entendido por el Juzgado Federal de 1º instancia de la Seguridad Social Nº 7, en autos caratulados “FRAGUEIRO, JUAN MANUEL C/ ANSES – BINARIA SEGUROS DE RETIRO. S.A –ARAUCA BIT AFJP S/ AMPAROS y SUMARÍSIMOS” al afirmar: “Es irrefutable que la vía elegida resulta admisible por cuanto entiendo acreditada la existencia del requisito de la urgencia. En efecto, lo alimentario no puede esperar, razón por la cual la vía excepcional del amparo deviene idónea para el reclamo de autos, tal cual lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, compartiendo de esta manera lo dictaminado por la Sra. Fiscal interviniente. Por otro lado, el argumento acerca de la extemporaneidad de la acción no podrá ser tenido en cuenta puesto que la prestación, al ser de pago mensual, renueva el plazo que prevé la ley 16.986".
V.1.- PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD:
V.1. A.-: PELIGRO EN LA DEMORA: Sólo declarando la inconstitucionalidad de las leyes 25.561 y de los decretos 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02, y las Res. del Ministerio de Economía Nos. 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02; para el caso particular y ordenando el cumplimiento de la ley 24.241 en cuanto a respetar la moneda pactada en el Contrato de renta Vitalicia Previsional, es posible mantener la verosimilitud del derecho invocado, de otro modo, los perjuicios ocasionados se convertirían en definitivos e irreparables.
El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.
Debe tenerse presente que debe evaluarse en forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la inminencia del daño extremo o irreparabilidad, que con esta salvedad también considero configurado atento a la situación económica de la actora y al carácter alimentario de la prestación, ya que se trata aquí de un Derecho actual y una necesidad inmediata de dos menores que requieren alimentos, salud y educación en esta etapa de su vida que se encuentran transitando, por lo que obligar a la actora a recorrer otra vía tornaría su pretensión en abstracta.
V.1. B.-: CONTRACAUTELA:
La medida peticionada no causa ni podrá causar en el futuro perjuicio alguno a la contraparte, a la A.N.Se.S., ni al Estado Nacional, ya que no compromete ni intereses ni seguridad ni moralidad públicos, con lo cual carecería en absoluto de sentido exigir contracautela para responder por los daños que hipotéticamente se pudieren ocasionar. Dado que ante la imposibilidad de perjuicio desaparece la razón de la exigencia, por ello la contracautela no es requisito para imponer la medida previa.
Por lo expuesto, solicito a V.S. se me exonere de esta carga procesal contracautela por imperio del 200 del CPCC, y como la posibilidad de recurrir ante la Justicia en demanda de amparo de derechos constitucionales no puede estar subordinada a una exigencia económica que no estoy en condiciones de satisfacer, dejo peticionado a V.S., y sólo en forma subsidiaria, que para el caso que entendiera exigible la contracautela, cuya eximición peticiono, ésta lo sea bajo la forma de la caución juratoria, prevista por la ley de rito.
VI.- MEDIDA PRECAUTORIA (ART 195 Y CONC. DEL C.P.C.C.):
Se solicita como Medida Cautelar que se ordene el restablecimiento de la situación legal existente hasta antes de la sanción de la Ley 25261 de emergencia pública y los decretos 214/02, 1606/01, 71/02, 141/02, 320/02, 1316/02 y Res. del Ministerio de Economía Nos. 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02 removiéndose todos los obstáculos y las normas que cercenen el derecho de la actora a obtener su pensión tal como existía y estaba regulado legalmente antes de dicha reforma, de manera que pueda contar con un haber que le permita sobrevivir con cierta dignidad.
Asimismo se solicita se ordene a la accionada abonar a la amparista, el haber previsional correspondiente al beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, de XXXXX) y a XXXXX), establecido mediante el contrato de Renta Vitalicia Previsional suscripto por ambas partes según opción de pago de haberes previsionales establecido en la ley 24.241, con más los intereses y diferencias adeudadas retroactivamente a la fecha de la pesificación de los mismos en el mes de Enero del año 2002 (incluyendo este último período mencionado); al mismo tiempo se peticiona la aplicación de astreintes para el caso de incumplimiento.
VII.- PRUEBAS:
Nuestra parte ofrece como pruebas que hacen a su derecho las siguientes:
VII.- 1. DOCUMENTAL:
1.a. Copia Certificada de Certificado de la defunción del sr. XXXX.
1.b. Tres copias simples de D.N.I. de la sra. XXXXy, de sus dos hijos XXXXXXXX
1.c. Tres copias de recibos de cobro de haberes previsionales a nombre de la sra. XXXy de sus hijos XXXX.
1.d. Tres copias de solicitud de póliza de renta vitalicia previsional emitidas por “CONSOLIDAR Retiro” con NºXXX donde constan los datos del causante y de los beneficiarios.
1.e. Tres copias de cartas enviadas por la Gerente de servicios al cliente de “CONSOLIDAR RRETIRO”, Ana Dumocertier, a la sra, XXXX, con fecha Noviembre del año 2.000, informándoles que se encontaban disponibles los pagos de los beneficios para el grupo familair.
1.f. Copia de las Condiciones generales del plan de participacion de las utilñidades financieras y su cláusula, emitida y entregada por “CONSOLIDAR RETIRO” a los beneficiarios de la R.V.P.
1.g. Copia de Contrato de Renta Vitalicia Previsonal, con Nº de póliza XXXX y sus condiciones particulares para cada uno de los tres beneficiarios.
1.h. Copia de Carta enviada por “BBVA CONSOLIDAR” a la sra. XXX, con fecha XXde enero de 2.002, informándo acerca de la pesificación de la R.V.P. contratada en dólares estadounidenses y el pago de la misma a la paridad un peso con cuarenta($1,40)=(U$S 1).
VII. 2. INFORMATIVA: Solicito ordene V.S. librar los siguientes oficios:
2.a. Para el caso de desconocimiento del certificado de defunción obrante en las actuaciones administrativas, líbrese Oficio al Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas.
2.b. Para el caso de impugnación o desconocimiento de la fecha de nacimiento del causante, a los efectos de la aplicación de la ley, líbrese oficio al Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas a fin que informe la misma.
2.c. A “CONSOLIDAR RETIRO” a fin que remita las actuaciones relativas a la pensión por fallecimiento de un afilado en actividad y su opcion de pago de la misma mediante Renta Vitalicia Previsional.
2.d. A ANSeS, a fin que remita las actuaciones administrativas respectivas.
VIII.- PLANTEA EL CASO FEDERAL:
Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la Ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación.
IX.- DERECHO Y JURISPRUDENCIA:
Fundo el Derecho que nos ampara en la sigiuente normativa: Constitución de la Nación Argentina arts. 14 bis; 75 inc.22 y 23, Ley 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; y demás legislación y tratados Internacionales aplicables al caso.
La casuística aplicable a estos actuados es abundante y contundente; así, en fallo de la C.S.J.N “Benedetti, Estela Sara c/ P.E.N. ley 25.561 dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo” tiene dicho nuestro máximo Tribunal: “…Asimismo, la Constitución Nacional establece, en su artículo 14 bis, una protección operativa a las jubilaciones y pensiones, lo que significa asegurar a los beneficiarios un nivel de vida similar dentro de una proporcionalidad justa y razonable según las remuneraciones percibidas en actividad. Se trata, por consiguiente, de un mecanismo constitucional que garantiza la adecuada relación del haber de pasividad con el nivel de ingresos laborales percibidos.”
“…Este principio no puede ser ignorado mediante un mecanismo autorizado por ley, como una renta vitalicia previ¬sional, ya que la aseguradora se obligó a asumir el pago de una prestación convenida, la que debió ser constante en el tiempo y garantizar una rentabilidad determinada.”
“…No se trata —en este caso e inopinadamente— de trasladar a favor de quienes optaron por un régimen que invo¬lucra a personas jurídicas privadas una garantía, como la movilidad, prevista para el sistema público. Empero, todos aquellos rasgos tutelares sí resultan homologables a la pre¬sente causa si se considera que el propio Estado posibilitó la elección de un sistema que ofrecía preservar el contenido patrimonial de los haberes de pasividad. Así, puede afirmarse que la actora ha resultado claramente damnificada ante el desconocimiento evidente del carácter sustitutivo del haber previsional.”
“…Todo lo señalado respecto de la naturaleza previ¬sional del contrato examinado encuentra apoyo en el carácter integral de las prestaciones de la seguridad social. Éstas reconocen adecuada tutela por la Constitución Nacional, tanto en el sistema público como en el de capitalización por el que se optó oportunamente.”
“…dado el carácter tuitivo del régimen previsional, es dable inferir que el objetivo del Estado, mediante la creación del sistema de capitalización, fue el de instaurar un régimen eficiente que permitiese cu¬brir sin menoscabo de garantías constitucionales los ries¬gos de subsistencia y ancianidad de la población.”
“…Es inocultable que las normas que alteraron las condiciones pactadas se han desinteresado de la concreta realidad sobre la que deben actuar, a la par que han desvir¬tuado lo establecido en el art. 75, inc. 23, de la Constitu¬ción Nacional, norma que asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales.”
“…Los cambios económicos que puedan darse en un vínculo de larga duración, con finalidad previsional, no constituyen un álea, sino el riesgo propio de la actividad. Al respecto, conviene precisar que un contratante previsor debe identifi¬car los riesgos vinculados al emprendimiento y prever los medios para difundirlos.”
“…En tal sentido, parece necesario recordar que la renta referida resulta alcanzada por los caracteres que el legislador le ha asignado a las prestaciones que se acuerden en cumplimiento de la ley 24.241, en cuanto son personalísi¬mas, no pueden ser enajenadas y son inembargables e impres-criptibles. Para reforzar esa finalidad tuitiva, fue previsto que todo acto jurídico que la contraríe será nulo y sin valor alguno (cfr. art. 14 ley cit.). Estas reglas deben ser protegidas por esta Corte como tribunal de garantías constitucionales”.
“…En consecuencia, no es razonable ni justo que esa protección pactada por ambos contratantes pretenda incumplir¬se, aun cuando la devaluación del signo monetario ocasiona una mayor onerosidad a la prestación de la aseguradora, pues no resulta admisible trasladar las secuelas del riesgo empre¬sario que ésta asumió sobre la parte más débil del contrato.”
“…En efecto, por un lado los extremos atinentes a la excesiva onerosidad que se alega, en parte, se encuentran ínsitos entre las contingencias inherentes a la entidad del contrato y, por ende, no pudieron ser desconocidos por una empresa que desarrolla su actividad en el campo del seguro.”
“… En razón de los fundamentos que anteceden, al no resultar posible efectuar una interpretación que haga compa¬tibles las normas de emergencia involucradas con los derechos de raigambre constitucional en juego, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 8º del decreto 214/02, las re¬soluciones 28.592 y 28.924 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y normas concordantes en lo que a la modalidad de renta vitalicia previsional concierne”.
El mismo Supremo Tribunal en los autos caratulados "Álvarez, Raquel c/ Siembra Seguros de Retiro S.A." dijo el Señor Ministro DOCTOR DON CARLOS S. FAYT : “..asimismo, lo dispuesto por el art. 33, 2º párrafo de la ley 20.091 respecto de la obligación de la aseguradora de efectuar y mantener las reservas técnicas en la moneda de la póliza, además del deber genérico de previsión que es dable exigir de aquélla.”
“… La indudable naturaleza previsional de la materia en debate unida al carácter aleatorio del contrato en examen, con la consiguiente responsabilidad asumida por la entidad aseguradora imponía a esta última soportar los riesgos propios de su actividad y, en suma, asumir el cumplimiento del contrato en su condición original”.
“... Que cabe añadir a lo expuesto una circunstancia subyacente en el precedente citado: la concerniente a que la violación de aquellas garantías que irrogue un perjuicio a derechos jurídicamente protegidos, puede y debe ser reparada, pues el mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a esta última (Fallos: 32:120, entre muchos otros). En este orden de ideas, cabe recordar que en el leading case citado, esta Corte, por mayoría, declaró la invalidez constitucional de la normativa de emergencia que había menoscabado los derechos de la seguridad social en juego: "arts. 8º del decreto 214/02, las resoluciones 28592 y 28924 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y normas concordantes en lo que a la modalidad de renta vitalicia previsional concierne" (considerando 10, 2º párrafo del mencionado fallo)”.
“… Que nuestro país reconoce una tradición normativa en la materia que apuntó a la categoría profesional del beneficiario y que se basó en cotizaciones obligatorias para su financiamiento. Esto último es así, en la medida en que las contingencias de ancianidad o invalidez se solventaron, desde la lógica regulatoria inicial salvo los casos de prestaciones asistenciales no contributivas con aportes personales de los trabajadores en actividad y las contribuciones patronales pertinentes, independientemente de otros recursos estatales…”.
...". Así, fue sancionada la ley 24.241, que estableció con alcance nacional el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (SIJP) para cubrir las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte. Este sistema se estructuró mediante un régimen previsional llamado público o de reparto -sustentado en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado- y otro denominado "de capitalización" (art. 1º), que previó diversas prestaciones (jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario, conf. arts. 39, 40 y 46), financiadas por medio de la capitalización individual de los aportes previsionales destinados a dicho régimen, efectuada por las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones...” .
“…Así, el sistema posibilita que la persona -de manera previa a ese momento- disponga de sus ahorros para pagar la prima del seguro de retiro, a fin de prevenir las contingencias propias de una etapa vital en la que, regularmente, ya no se encuentra en condiciones de continuar en el mercado laboral o de acceder a él. Se alienta así a conjurar la preferencia por el consumo presente y priorizar el ahorro para acceder a un futuro relativamente previsible.”
“Nada hay, por ende, desde el punto de vista sustancial, que obste a la aplicación de lo establecido in re "Benedetti", por lo que forzoso es concluir que la normativa invocada por la aseguradora que modificó el contrato de seguro examinado resulta inconstitucional y así deben declararse los decretos 214/02, 558/02, 905/02, la resolución 29332 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y toda la legislación de emergencia que haya alterado lo convenido en el sub examine.”
En el mismo sentido falló nuestro Supremo Tribunal en "GARCIA CAMED, JOSÉ OMAR C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/AMPAROS Y SUMARÍSIMOS" - CFSS - SALA III - 31/03/2004; "BORGES MARIA ISABEL C/ HSBC NEW YORK LIFE SEGURO DE RETIRO S/ AMPARO"; “CABELLO, ELISA CRISTINA C. CONSOLIDAR COMPAÑIA DE SEGUROS DE RETIRO S.A. Y OTRO S. AMPARO”.
Los tres últimos mencionados remiten a la argumentación vertida en fallo Benedetti.
XI.- AUTORIZACIONES:
Quedan expresamente autorizados, en la forma más amplia, la Dra. XXXX-Tº -, y la Sra.XXXX, a fin de tomar vista del mismo, solicitarlo en préstamo para extraer fotocopias; dejar nota en los libros respectivos, notificarse de pericias; retirar cédulas, oficios, mandamientos, etc.; y cualquier otro acto necesario para el mejor desarrollo del proceso.
XII.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto, solicito a V.S.:
1-. Me tenga por presentado y parte en el carácter invocado, por denunciado el domicilio real de mi mandante y constituido el procesal.
2-. Se habilite la instancia y se corra traslado de la demanda por el término de ley.
3-. Se agregue la documentación acompañada; y se tenga por ofrecida la restante prueba; solicitando la agregación del expediente administrativo, requiriéndose el mismo por oficio.
4-. Se tengan presentes las inconstitucionalidades planteadas en la demanda.
5-. Tenga presente la reserva del Caso Federal.
6-. Se tengan presentes las autorizaciones conferidas.
7-. Oportunamente se dicte sentencia, haciéndose lugar a la demanda en todas sus partes, mandando abonar a la Sra. XXX el haber previsional, correspondiente al beneficio de pensión por fallecimiento de un afiliado en actividad, de U$ XXX) y a sus dos hijos menores, XXX para cada uno de ellos, en la moneda pactada, establecida mediante el contrato de Renta Vitalicia Previsional suscripto por ambas partes según opción de pago de haberes previsionales establecido en la ley 24.241, con más las diferencias adeudadas desde la fecha de incumplimiento de la demandada, y los intereses aplicables según tasa activa del Banco de la Nación Argentina retroactivamente a la fecha de la pesificación de los mismos en el mes de Enero del año 2002 (incluyendo este último período mencionado) (C.S.J.N. "Spitale, Josefa Elida c/ ANSeS s/ Impugnación de resolución administrativa"); al mismo tiempo se peticiona la aplicación de astreintes para el caso de incumplimiento.
8.- Se condene en costas a la demandada.
Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA.
Ya estamos a sentencia con este amparo
