hola a todos
les pego aqui un modelo que estuve armando.
pero les pido por favor que me den sus opiniones dado que no me especializo en reajustes, menos badaro.
Agradeceré sus comentarios
Elizabeth
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INICIA DEMANDA DE REAJUSTE POR MOVILIDAD.-
SEÑÓR JUEZ
Elizabeth Dina Márquez, abogada, CPACF, CUIT: 27--1 constituyendo domicilio legal en la calle Capital Federal, (zona de notificación ), a VS respetuosamente me presento y digo :
I.-
PERSONERÍA:
Que como lo acredito con la carta poder que adjunto concurro en representación de xxxxxxx DNI:xxxxxxxxxxx con domicilio real en la calle
1II.-
OBJETO:
Concurro a interponer DEMANDA POR REAJUSTE POR MOVIDAD Y APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL FALLO BADARO contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), sita en Paseo Colón 329 capital federal, todo de conformidad con los hechos que probaré y el derecho que invoco.-
III.-
LOS HECHOS
Mi mandante tiene beneficio previsional número 15/0/000000000-0- expediente: 763-00-00201039058-0.-
Dadas las condiciones económicas que son de público conocimiento, mi mandante ha reclamado ante la ANSES el REAJUSTE por movilidad de sus haberes conforme a la doctrina del Fallo Badaro. Ello por cuanto ha considerado que en comparación con el aumento que ha sufrido el costo de vida e incluso los haberes de los activos, su haber ha quedado atrasado. Por ello es que considera aplicable la doctrina del fallo referido conforme lo que será expuesto a continuación.-
Pero a pesar del reclamo interpuesto ante la Anses que dio lugar a la formación del expediente 024-000000000000-146-1, la solicitud fue rechazada, sin siquiera haber solicitado la remisión del expediente base del beneficio y así poder verificar la realidad de los dichos de mi mandante. Por ello es que vengo a IMPUGNAR dicha resolución por cuanto la misma RECHAZA la MOVILIDAD que corresponde, que al menos debe contemplar el reajuste que se ha otorgado en el Fallo Badaro.-
IV.-
DOCTRINA LEGAL PREVIO A ¨BADARO¨:
1.- El haber inicial:
El Estado tiene el mandato categórico de otorgar beneficios “integrales” (art. 14º bis), e “integral” significa global (Real Academia). Y ello se refiere a las personas, las contingencias y las prestaciones.
Respecto a las prestaciones, que es el nuevo punto que cuestiono, estas deben ser sustitutivas de la pérdida de ingresos que ocasiona la contingencias y las prestaciones.
A tal fin, cumpliendo el deber-atribución constitucional, el Poder Legislativo ha reglamentado la norma superior mediante el art. 49º de la ley 18.037, en donde determinó la forma de establecer el primer haber y la quita que se le debe efectuar con relación al salario; y en su complementario –el art. 53º - el modo en que deben transferirse los aumentos del nivel general de las remuneraciones para que se conserve en el tiempo su carácter sustitutivo.
Conclusión:
El primer haber y su movilidad son dos caras de la misma moneda y juntos integran el derecho a la “jubilación o pensión”.
En efecto, basta leer el art. 14º bis cuando dice que, en especial, la ley establecerá: “... jubilaciones y pensiones móviles” para confirmar mi aserto.
2.- Facultad para reglamentar la Constitución:
A nuestro juicio, sólo el Legislador tiene el deber-poder de reglamentar y, consecuentemente, sólo en su defecto, el Juez puede y debe establecer los índices de movilidad por aplicación directa de dicho art. 14º bis; y para cada caso.
Por lo tanto, como el Legislador ha reglamentado la Constitución esta no puede modificarse y mucho menos reducirse por vía pretoriana sin violar el principio de división de poderes “esencial al sistema republicano de Gobierno” (fallos: 234:175; 335, entre muchos). En cuanto al sentido de la reglamentación aludida, es bueno recordar que ya está definido en la exposición de motivos de la ley 18.037 (TO.), cuando se afirma: el nuevo régimen no modifica sustancialmente el fundamento tradicional del sistema jubilatorio argentino (pactado en la Asamblea de 1957), en cuanto procura otorgar al trabajador, algo más que una simple pensión con las remuneraciones durante un determinado periodo de su vida activa , para asegurarle asi la posibilidad de mantener un nivel de vida acorde con el que disfrutaba los últimos años de la relación laboral. (III Principio Generales).
3.- El tope de los haberes:
Por último, cabe señalar que, con la finalidad de proteger las finanzas del sistema, el Legislador a reglamentado la constitución estableciendo topes máximos a las prestaciones pero ello nada tiene que ver con el art. 53º y significa un error conceptual pretender una suerte de tope a los casos menores sin tope. Error que termina confiscando el derecho alimentario y contradiciendo los art. 49º y 53º.
4.- La ley 24.463:
Debido su trascendencia exige un tratamiento aparte. Veamos:
El art 5º: modifica la sistema de movilidad del art. 32º de la ley 24.241 y establece para el futuro el modo de que los haberes conserven su carácter sustitutivo.
Sin embargo, como el congreso no a cumplido la constitución y el beneficio esta protegido por el art. 14º bis, es deber-atribución del juez establecer los índices de movilidad a fin de que la garantía no quede supeditada a la política circunstancial del legislador (doctrina del caso Siri).
Art. 7º: la movilidad de las prestaciones de los sistemas publicas de previsión de carácter nacional por periodos anteriores a la proclamación dela ley se regirán por los siguientes criterios:
a) Que las prestaciones anteriores al 1/1 /1991 se ajustaran según el anexo 1 de esta ley.
Sin embargo, como la aplicación retroactiva de la ley choca con el art. 10º del mismo cuerpo legal, antes de pensar en la inconstitucionalidad del inciso debemos tratar de conciliar analizando ambos desde la constitución, y ello nos indica que art. 10º debe prevalecer sobre el 7º según conforme al art. 17 de la constitución.
Por lo tanto debemos interpretar que el anexo a tratado de que se respete lo establecido por el art. 53º de la 18.037, ratificado por el art. 160 de la 24.241. Y de no ser así debemos entender que el legislador no quiso violar la constitución sino que hubo un error material en el anexo.
b) que las prestaciones comprendidas entre el 1-01- 1991 y la promulgación de la presente ley 30-3-1995 se ajustaran según las disposiciones oportunamente aprobadas por el ministerio de trabajo y dependencias.
Pero, no hay disposiciones respecto al período aludido habida cuenta que las resoluciones 4/91, 28 y 37/92 “recompusieron haberes a valores a marzo de 1991” y no a marzo del 1995. por lo cual el inciso esta vacío de contenido atento estaba vigente la reforma constitucional del 94 que impide llenarlo. De hecho nació muerto por que efectúa una delegación de facultades sin establecer las bases.
4) legislación aplicable por las razones expuestas surge por evidencia que la legislación aplicable es la siguiente:
a) art. 49º y 53º ley 18.037 confirmado por el art.160º de la ley 24.241. esto es que deben utilizarse los coeficiente indicados por la 18.037 al 30-3.95 y
b) hecho, como el derecho de movilidad es intangible y el congreso a omitido legislar con posterioridad al 30.3.95 corresponde al poder judicial establecer los índices.
V-
DOCTRINA BADARO
En virtud del pronunciamiento de la CSJN en los autos caratulados “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios” vengo a solicitar se reajusten los haberes previsionales de mi mandante conforme lo dictamina dicho fallo. A tales fines enuncio lo siguiente:
-Que al expedirse sobre la falta de movilidad del beneficio en el período que se inició el 31 de marzo de 1995 en adelante, la Corte consideró que correspondía al Congreso de la Nación fijar los incrementos mediante las leyes de presupuesto, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, pero que hasta el año 2006 no lo había hecho y esa omisión había producido, a partir de la crisis del año 2002, un severo deterioro en las condiciones de vida del apelante, que juzgó particularmente evidenciado por las variaciones registradas en los indicadores económicos.
-Que el Tribunal ponderó además que los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo en la materia habían otorgado aumentos, en especial a los haberes más bajos, pero no habían subsanado la merma sufrida en los beneficios superiores a $ 1.000, en desmedro del derecho del actor a cobrar de acuerdo con el mayor esfuerzo contributivo realizado, por lo que concluyó que se verificaba en el caso una lesión a la garantía prevista en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, ya que la prestación no había sido acompañada en el transcurso del tiempo y reforzada a medida que perdía la razonable relación que debía mantener con los ingresos de los trabajadores. Esto no solo ha ocurrido con las jubilaciones más altas sino también con las mínimas. Las mismas han quedado DESFAZADAS respecto al costo de vida lo que pone a mi mandante en situación de graves necesidades primarias insolutas.
-Que después de examinar las atribuciones con que cuentan los distintos departamentos del Estado para fijar los incrementos y evaluar las condiciones económicas, financieras y de distribución del gasto público, el Tribunal estimó prudente diferir la decisión sobre la validez del sistema de movilidad impugnado por el recurrente por un plazo que resultara suficiente para el dictado de las disposiciones faltantes. A fin de hacer saber a las autoridades responsables la necesidad observada, comunicó al Poder Ejecutivo y a las dos cámaras del Congreso de la Nación el contenido del fallo (fs. 176 y 177/178).
-Que la ley 26.198, que aprobó el presupuesto general de la administración nacional del año 2007, convalidó las modificaciones en los valores mínimos de las prestaciones dispuestas en los decretos 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04,748/05 y 764/06, el suplemento por movilidad establecido en el decreto 1199/04 y el incremento general de los beneficios B. 675. XLI. R.O. Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/¡reajustes varios. dispuesto por el citado decreto 764/06 (art. 48).
-Que, por otra parte, otorgó un aumento del trece por ciento (13%), a ser percibido por todos los jubilados a partir del 11 de enero de 2007 sobre los importes correspondientes al 31 de diciembre de 2006 (art. 45); fijó el haber mínimo en la suma total de quinientos treinta pesos ($ 530) mensuales (art. 46) y autorizó al Poder Ejecutivo a conceder en el curso del año incrementos adicionales en las prestaciones, cuando la evolución de las finanzas públicas lo permitiera (art. 47), lo cual se concretó -después de que la Corte oyera a las partes sobre la ley- a través del decreto 1346/07, que incrementó las prestaciones en un 12,50% a partir del 11 de septiembre del corriente año.
-Que la ley 26.198 es inconstitucional por cuanto sostiene que no cumplen con las pautas fijadas por esta Corte en lo relacionado con la comprensión y alcance de la garantía de la movilidad . La aplicación de los incrementos del decreto 764/06 y de la ley 26.198 no recomponen la prestación de mi mandante sino que la han dejado en un nivel muy inferior a los haberes de actividad y con una mayor desproporción aún respecto de la subas salariales y subas del costo de vida de 2006 por lo que entiendo que su jubilación ha sufrido una disminución confiscatoria al punto que ha perdido el carácter sustitutivo del ingreso.
-Que al respecto cabe señalar que el fallo dictado en la causa fue preciso al detallar la omisión legislativa que la Corte había advertido y el daño derivado de ella, por lo que no podían suscitarse dudas respecto del contenido de la norma cuyo dictado se estimó necesario: debía reparar adecuadamente el menoscabo sufrido por los beneficiarios que percibían haberes superiores a los mínimos por la falta de una oportuna adaptación a los cambios en las condiciones económicas. Pero a la luz de la doctrina que emana del fallo vemos que también las mínimas están perjudicadas por cuanto si aceptamos que es procedente un aumento de caso el 89% por INDICE SALARIAL – INDEC, el LÓGICO que tal aumento no fue el aplicado a las mínimas por lo que –si bien es cierto deberá descontarse los aumentos, una recomposición es la única vía de equilibrar la situación-
-Que resulta igualmente claro que las prescripciones de la ley 26.198, que se han reseñado, no son aquéllas que el Tribunal reclamó en la sentencia de fecha 8 de agosto de 2006. Tal conclusión deriva del texto legal aprobado por el Congreso, que ejerce por primera vez las facultades reservadas por la ley de solidaridad previsional y de tal forma establece el incremento anual de las prestaciones, pero que no contiene precepto alguno dirigido a resolver la particular situación que se ha comprobado en autos, vinculada con años anteriores. Así lo expresa su art. 51, en tanto interpreta que las alzas acordadas constituyen la movilidad mínima garantizada para el ejercicio 2007.
-Que, por otra parte, el porcentaje de aumento otorgado para el corriente año por la citada ley -al igual que el previsto por el decreto 1346/07- rige para la totalidad de la clase pasiva, sin examinar el achatamiento en la escala de beneficios señalado por esta Corte, además de que no se ha hecho cargo de que ese desfase se ha venido agravando durante los últimos cinco años, por lo que no podría sostenerse que la ley 26.198 haya cumplido el deber de corregirlo, máxime cuando ha convalidado en su art. 48 las normas que lo originaron.
-Que la ley 24.463 consagró un régimen de movilidad con un nivel de protección menor que el que tenían los existentes hasta el momento de su entrada en vigencia. La eliminación de los ajustes basados en la comparación con indicadores salariales, mediante la derogación del art. 160 de la ley 24.241, que había mantenido el art. 53 de la ley 18.037, justifica dicha afirmación. También contribuye a demostrar el objetivo de la norma bajo análisis el hecho de que suprimiera los aumentos según las variaciones en los ingresos del sistema que preveía el art. 32 de la ley 24.241 y la prohibición de disponer recomposiciones sobre la base de las remuneraciones individuales. Tales disposiciones, en suma, despojaron a los beneficios de parámetros para su recomposición.
-Que en el fallo dictado en la causa, esta Corte señaló que el art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, que vino a sustituir los procedimientos derogados, únicamente atribuyó una competencia, pero que no sólo era facultad sino también deber del Congreso fijar el contenido concreto de la garantía en juego. Ello es así porque la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo (Fallos: 279:389; 280:424; 292:447;293:235; 300:84, 571; 305:866; 328:1602).
-Que ese mandato no fue cumplido en las oportunidades y con el alcance exigidos por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Para conferir eficacia a la finalidad protectora de la ley fundamental, su reglamentación debe guardar una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender (Fallos: 327:3677), con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores económicos.-
-Que tal defecto se comprueba en mi caso pues, frente a subas en el nivel de precios del 91,26% en el período examinado y modificaciones en los salarios del 88,57%, según el Instituto Nacional de Estadística y Censos, la prestación HA QUEDADO ATRASADA-
-Que no creemos y de hecho en el fallo ha quedado demostrado la inexistencia de muy graves circunstancias de orden económico o financiero que impidan acatar en lo inmediato el mandato constitucional o disponer, cuando menos, una recuperación sustancial del deterioro sufrido
Pero tal a la fecha no ha ocurrido por lo que me encuentro en situación de injusticia frente al Sr. Badaro a quien se ha recompuesto su haber, no así el de mi mandante a pesar de ser las mismas idénticas circunstancias.
Por ello, el Tribunal resolvió en caso la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir del 11 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos- Esta es por tanto la pretensión de mi mandante a efectos de que no se vea violentada la garantía constitucional de igualdad entre iguales.
Asimismo esta solución es la que ha adoptado el fallo CIRILLO ratificando la anteriormente expuesta-
Pero además es dable ponderar que existe una gran diferencia entre los haberes y lo que constitucionalmente está establecido o sea, que de aplicar el 82% móvil, estaríamos en niveles que distan mucho de lo que hoy percibe mi mandante.
A los efectos de probar este hecho se libre oficio a las empresas en las que ha trabajado mi mandante y cuyas remuneraciones fueron la base del cálculo del haber a efectos de que informen cual sería el monto de la remuneración de encontrarse en actividad mi mandante.
A los fines de la individualización de las empresas a la que deberá oficiarse, solicito se libre oficio a la Anses a efectos de que remita el expediente administrativo ad effectum videndi et probandi, y producida dicha prueba solicito se libren los oficios respectivos conforme a lo solicitado.-
VI-
CUESTION FEDERAL
Dejo desde ya planteada para el caso de denegatoria, la cuestión federal del art. 14º de la ley 48.
VII-
PRUEBA:
-DOCUMENTAL:
-Carta Poder Original
-Original de Resolución denegatoria de ANSES de la solicitud de reajuste solicitado
-Original de Reclamo de Reajuste presentado ante la ANSES
-texto del fallo Badaro cuya aplicación solicito.-
-texto de la resolución de Anses 07/08.-
-INFORMATIVA
A-Las constancias del Expediente Administrativo de titularidad de mi mandante : Se ofrece como prueba documental el expediente administrativo solicitando se libre el correspondiente oficio a la ANSES a los fines de que se sirva remitir el mismo a los efectos vivendi et probandi.
B-se libre Oficio a la ANSES, para que informe cuanto cobró mes a mes mi comitente desde que se le otorgó la jubilación hasta la fecha de la respuesta, informe la fecha inicial de pago del beneficio
C-a la Anses a efectos de que ratifique o rectifique el texto de la resolución 07/08 que se adjunta
D- a las empresas en las que ha trabajado mi mandante y cuyas remuneraciones fueron la base del cálculo del haber de la prestación, a efectos de que informen cual sería el monto de la remuneración de encontrarse en actividad mi mandante.-
-PERICIAL
Se designe perito contador para que confeccione un cuadro comparativo determinando la diferencia en porcentuales entre lo que cobró mi mandante y lo que hubiera cobrado aplicando el criterio del Fallo Badaro.-
VIII.-
RETROACTIVIDAD E IMPUESTO A LAS GANANCIAS
1-
RETROACTIVIDAD
En atención a que Anses no ha tomado vista de las actuaciones en forma previa a la determinación del rechazo al reclamo administrativo, conforme a la resolución 07/08 de la Anses de fecha 12 de febrero de 2008 la que en sus Consideraciones Generales: dice: “ En primer término, se torna imperioso que el personal de las UDAI puedan distinguir los distintos tipos de reclamos, a fin de elaborar respuestas adecuadas a cada tipo de pretensión, de manera tal que los fundamentos de la resolución administrativa pueda eventualmente, ser sostenida en sede judicial. La Gerencia Asuntos Jurídicos aconsejó en oportunidad de analizar los reclamos con invocación del precedente “Sánchez”, la necesidad de analizar todo reclamo con el expediente administrativo a la vista, es decir evitar el dictado de resoluciones abstractas, que no se relacionen con los datos obrantes en las actuaciones, siendo imperioso además, incluir tanto el reclamo como la resolución administrativa en el expediente respectivo. Esto último cobra relevancia toda vez que, la falta de acreditación de dicha documentación en las actuaciones, impide sostener el instituto de la prescripción de los retroactivos, y ha generado, en innumerables casos, que el Poder Judicial no hiciera lugar a la prescripción ordenando abonar diferencias desde el otorgamiento mismo del beneficio.
En atención a que –como quedará demostrado mas adelante en el transcurso del proceso, solicito se tenga presente para su oportunidad la solicitud de reconocer el retroactivo desde la fecha inicial de pago la que quedará definitivamente probada de las resultas del expediente administrativo, fecha desde la cual solicito se abone las diferencias.
2-
IMPUESTO A LAS GANANCIAS
Asimismo y para el momento en que VS dicte condena a favor de esta parte, lo que seguramente ocurrirá, solicito se exima del pago de impuesto a las ganancias en atención a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema que ha entendido que no corresponde aplicarlo en estos casos. (Fallo: Castiñeira Darma Emilia)
IX-
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicito:
1- se me tenga por presentado por parte con el carácter invocado
2- se me tenga por constituido el domicilio procesal indicado
3- Se tenga por planteada la reserva del caso federal.
4- Se haga lugar a la acción de reajuste y movilidad entablada en contra de la Administración Nacional de Seguridad Social en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la demandada vencida.
5- Se tengan presentes las solicitudes efectuadas
6- Se tenga por agregado el bono ley correspondiente
7- Se provea a la producción de la prueba solicitada
8- Declaro bajo juramento no haber iniciado esta acción antes de ahora
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
