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  • sentencia contra el ioma

  • Lo piden...lo tienen. Que sea util!!!
Lo piden...lo tienen. Que sea util!!!
 #901231  por jroales
 
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 2 días del mes de octubre de 2012, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia interlocutoria en los autos "MIGLIARO ANTONIO RAUL C/ MINISTERIO DE SALUD - IOMA S/ PRETENSION ANULATORIA S/ INCIDENTE DE APELACION“, en trámite bajo el nº 1466-2012.

Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger y Cristina Yolanda Valdez.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21 de junio de 2012 se dicta resolución en la causa principal del presente incidente de apelación, donde el a quo decide dar acogida favorable a la petición tutelar solicitada por la actora, con base a las consideraciones y alcances que se reseñan.

Primeramente recuerda que se inicia la demanda principal con el objeto de obtener la impugnación del acto administrativo de alcance particular (expdte. n° 15934/12), emanado de la Dirección de Auditoría y Fiscalización Médico Ambulatoria del IOMA, que resolvió su no incorporación a dicha Institución en el padrón de prestadores médicos, y cuya notificación se efectuó en fecha 24/4/2012.

Menciona que la petición cautelar consistió en la suspensión de la ejecución del acto dictado por el IOMA con fecha 29 de marzo del corriente año, para que se le permita trabajar con el mencionado Instituto, inscribiéndolo como prestador médico en el padrón respectivo.

Cita la presentación de fs. 19/57 por parte de la Fiscalía de Estado, adjuntando el informe solicitado a fs. 14 punto VI., producido por el IOMA a fs. 54/55, donde se expone: "Si bien, la prestación asistencial podrá realizarse por los profesionales inscriptos en el Instituto a través de su entidad representativa o en forma individual, según reza el art. 11 de la ley del IOMA, resulta ser el Honorable Directorio del órgano encargado de decidir acerca de la modalidad conveniente para la prestación de los servicios, habiendo acordado oportunamente con las entidades representativas de Primer Nivel (médicas) de la Provincia de Buenos Aires , la atención medica del universo afiliatorio...".

Señala luego la normativa en juego, esto es, la Ley n° 6982 y modificatorias, que dispone en su artículo 11: "La prestación asistencial se realizará por los profesionales inscriptos en el Instituto a través de su entidad representativa o en forma individual.".

Manifiesta que -frente al precario marco acotado de la presente etapa procesal-, resulta razonable conceder al actor la titularidad de un derecho verosímil, susceptible de ser asegurado en sede judicial, toda vez que la denegatoria efectuada por las autoridades del Instituto demandado no parecen ser prima facie una derivación razonable de la normativa aplicable.

En cuanto al peligro en la demora, el judicante meritúa que surge claramente en autos, puesto que se encuentran en discusión el derecho a trabajar del actor y todo el plexo de derechos que se proyecta desde el mismo.

Añade que no advierte que la concesión de la presente medida implique la afectación del interés público.

Finalizando, deja sentado que -en el sub lite- no se ponen en discusión el ejercicio de las potestades con que cuentan las autoridades del IOMA de contratar los servicios asistenciales de sus afiliados, toda vez que interferir en su legítima actuación significaría desvirtuar el principio esencial de división de poderes.

Resuelve, por los fundamentos expuestos, ordenar al IOMA que incorpore como prestador individual al profesional actor, agregándolo a los padrones respectivos de la jurisdicción requerida, con relación a su especialidad, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa.

II. Recurso de Apelación

A fs. 65 el apoderado del Fisco interpone escrito apelatorio contra el pronunciamiento aludido, exponiendo sus agravios.

Sostiene que, en la decisión cuestionada, se omite considerar la expresa referencia del IOMA -en su informe- en cuanto a que el actor se encontraba adherido al Convenio celebrado entre el citado Instituto y FEMEBA, habiendo sido excluido por dicha Federación Médica a partir del 8 de junio de 2011.

Señala que ello denota que el Sr. Migliaro se ha sometido voluntariamente a un régimen previsto en el citado convenio, por lo cual -entiende- no puede, a través de la impugnación de la denegatoria del IOMA integrar el padrón de prestadores, pretendiendo desconocer su validez y legitimidad.

Añade que el comportamiento actual del accionante -a entender del recurrente- resulta contradictorio con su anterior adhesión al régimen citado, lo que importa volver contra sus propios actos.

Refiere que el demandante fue excluido por FEMEBA de su listado de prestadores y que -conforme el anexo XI que integra el convenio aludido- la baja del listado se produce, entre otras causales, por cancelacion de la matrícula, suspensión de la misma, inhabilitación judicial, sanciones aplicadas por la entidad primaria, sanciones aplicadas por FEMEBA o sanciones impuestas por el IOMA.

Considera que tal hecho resulta relevante para el análisis del fumus bonis iuris, reforzando la legitimidad del obrar del IOMA.

Seguidamente, dice que el Juez ha ordenado una medida que contradice la política institucional adoptada para el cumplimiento de los fines asginados al IOMA, que vulnera la autonomía de la voluntad de la Administración, obligándola a contratar los servicios de un prestador, cuando los mismos son brindados por otros tantos que se hallan adheridos a través de la entidad que los nuclea, y que cubren las necesidades del universo de los afiliados.

Sentado lo expuesto, entiende que no se configura en los presentes la verosimilitud del derecho, lo que exime del análisis de los restantes requisitos de procedencia de toda medida precautoria.

Antes de finalizar, expone que la sola invocación del derecho a trabajar efectuada en primera instancia para justificar la existencia del peligro en la demora, resulta insuficiente a los fines del otorgamiento de la medida cautelar; ello, por cuanto debe fundamentarse claramente en qué consiste el peligro que se derivaría para el actor de la demora propia del trámite del presente proceso, y sobre todo -destaca- su condición irreparable.

Luego refiere que la Administración, en ejercicio de la facultad de realización de los fines del Estado, no se encuentra obligada a contratar sus servicios como profesional, no ocasionándole perjuicio alguno ni actual ni inminente.

Puntualiza que la medida decretada produce una grave afectación al interés público, ya que obliga al IOMA a vincularse directamente con un profesional médico que, en lo inmediato, brindará prestaciones a los beneficiarios sin sujetarse a normas definidas de manera alguna.

Deja planteada la cuestión constitucional, y solicita que oportunamente se revoque el decisorio de grado.

III. Contestación de los agravios

A fs. 80 se presenta el actor a contestar los agravios intentados.

Expresa que la apelante -demandada- pretende (en su recurso) introducir cuestiones que, aunque sean conexas al debate, no forman parte de la materia, que se constituye someramente con la decisión cautelar resuelta, que obliga al IOMA a incorporarlo al padrón de profesionales mientras dure el trámite del pleito, como prestador individual.

Entiende que los derechos reclamados en autos surgen del artículo 11 de la Ley n° 6982, y se encuentran desvinculados de la adhesión o incorporación a FEMEBA.

Luego resalta que la propia legislación provincial es la que constriñe al Instituto a incorporarlo como prestador de manera individual.

Solicita así se rechace la apelación deducida, confirmándose la decisión atacada.

IV. Expuestos los antecedentes que obran en el incidente, la Cámara estableció la siguiente cuestión a resolver: -

¿Es ajustada a derecho la decisión apelada?

A la cuestión, el Juez Dr. Cebey dijo: -

Liminarmente, destaco el estadío procesal en que nos encontramos, lo que implica que debamos estimar el decisorio en crisis dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares.

En virtud de tales circunstancias, resulta menester ponderar la norma en la que centralmente se funda el actor para considerar que detenta derecho para que se admitiera la cautelar.

El artículo 11 de la Ley n° 6892 dice: "La prestación asistencial se realizará por los profesionales inscriptos en el Instituto a través de su entidad representativa o en forma individual.".

Surge de la causa que el IOMA (fs. 32/36) ha informado (trámite n° 15934/12) que no se firman convenios individuales con profesionales de la Provincia de Buenos Aires, y que los mismos se adhieren a través de Entidades Intermedias de 1er. Nivel Ambulatorio.

La apelante ha cuestionado, itero, que no hay humo de buen derecho en el actor; señalando diversas cuestiones que hacen al proceder del actor (y que el a quo no ha considerado, entre otras, que el actor estuvo adherido al Convenio celebrado entre el citado Instituto y FEMEBA, habiendo sido excluido por dicha Federación Médica a partir del 8 de junio de 2011; que el Sr. Migliaro se sometió voluntariamente al régimen del citado convenio, y luego pretender desconocer su validez y legitimidad; que el accionante fue excluido por FEMEBA de su listado de prestadores).

También sostiene el recurrente que el a quo decidió en contra de política institucional del IOMA.

Los argumentos expuestos como agravios estimo que no deben ser de recibo; por cuanto aparece como no atacado el fallo, mediante argumentos que enerven el texto de la norma, sino vinculados con decisiones del IOMA y de su vinculación con terceros.

Ergo, a mi entender, las razones expresadas no atacan la norma ponderada por el a quo al decidir, sino que proponen analizar temas sobre la motivación del acto impugnado y sobre otras aristas, pero sin abordar -itero- el texto del artículo 11 de la Ley n° 6892.

No debo soslayar, por otro lado, que -entre muchas cuestiones- el a quo indicó -en el aludido marco de la cautelar- que resulta la propia ley del Instituto demandado la que faculta al accionante a ser inscripto como prestador del IOMA en forma individual; norma contra la que no se dirige el recurrente.

Coincido con la postura de la actora (de fs. 80 vta.) cuando refiere, en términos generales, que la demandada pretende en su recurso introducir cuestiones que -aunque conexas al debate- no forman parte de la materia discutida dentro de la decisión respecto de la cautelar.

Recuerdo que las medidas cautelares: "...nunca constituyen un fin por si mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia." (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Editorial “El Foro”, 1997, página 44/45).

También se ha cuestionado que el a quo considerase configurada la existencia del peligro en la demora, con base en la afectación del derecho a trabajar invocada por el actor; tanto por no individualizarse aquello en lo que consistiría, como por la ausencia de irreparabilidad.

Debo señalar que el argumento fiscal no resulta admisible, por cuanto prima facie la afectación (de ejercer el derecho a trabajar) que se invoca encuentra sustento en la propia derivación de la decisión administrativa que se cuestiona, ponderándola en consuno con el articulado de la normativa legal antes referida; ello conlleva también a desestimar las restantes argumentaciones fiscales en torno del agravio planteado, máxime cuando resulta razonable considerar que la aplicación de la decisión señalada se proyecte sobre el aludido derecho, ya en el presente y hacia el devenir, en virtud de su ejecutoriedad, que -por la cautelar intentada y admitida por el a quo- precisamente se intenta suspender en sus efectos.

Respecto del requisito de la no afectación grave del interés público, debo señalar que la cautelar no genera que el IOMA esté obligada a contratar al actor en los términos que éste fije o requiera, sino que el a quo ha mandado que el IOMA lo incorpore -como prestador individual- en los listados de prestadores de la jurisdicción requerida, con relación a su especialidad; lo que no implica que deba otorgarle un tratamiento diferente respecto de quienes se encuentren en tales listados y cuyas normas -se entiende por lo que sostiene el IOMA- ya se encuentran definidas.

Por ende, propongo se confirme la decisión que dio acogida a la medida cautelar requerida, imponiendo las costas por su orden (artículo 51 apartado 1 CCA).

ASÍ VOTO.

El Juez Dr. Schreginger dijo: -

Por coincidir con los razonamientos expresados, adhiero a la opinión del Dr. Cebey, ASÍ LO VOTO.

La Dra. Valdez dijo: -

Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Cebey, VOTO en igual sentido.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara Resuelve:

1º Rechazar el recurso de apelación y confirmar el decisorio de Primera Instancia; -

2º Tener presente la cuestión constitucional planteada por la apelante; -

3º Imponer las costas de esta instancia por su orden (artículo 51 ap. 1 CCA); -

4° Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna.

Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvanse.



DAMIÁN NICOLÁS CEBEY MARCELO JOSÉ SCHREGINGER



CRISTINA YOLANDA VALDEZ

ANTE MÍ: