Aca te paso un par de fallos, el foro no me permite enviarlos completos:
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno
Fecha: 13/12/2006
Partes: Obarrio, María P. c. Microómnibus Norte S.A. y otro
Publicado en: LA LEY 20/12/2006, 20/12/2006, 3 - LA LEY 2007-A, 168 - DJ 27/12/2006, 1244 - RCyS 2007, 605 - LA LEY 23/02/2007, 4, con nota de Mario E. Castro Sanmartino; Carlos A. Schiavo; LA LEY 2007-B, 50, con nota de Mario E. Castro Sanmartino; Carlos A. Schiavo; Colección Plenarios - Derecho Civil Tomo I, 947
Cita Online: AR/JUR/7402/2006
Sumarios
1. 1 - En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura —fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la resolución 25.429/97 (Adla, LVII-E, 6127)— no es oponible al damnificado (sea transportado o no).
Colección Plenarios
• Comentario al plenario Obarrio, María P. c. Microómnibus Norte S.A. y otro - Mariani de Vidal, Marina
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, diciembre 13 de 2006.
Cuestión: "Si en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura —fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97— es oponible al damnificado (sea transportado o no)"
La mayoría, en forma impersonal dijo:
1.- El Derecho, como ordenamiento social justo, debe privilegiar las ideas contemporáneas que giran en derredor de un criterio solidarista que tiende a posibilitar la realización individual en el contexto social. En tal sentido, no cabe desentenderse de la desgracia ajena y priorizar intereses puramente economicistas, dejando de lado la reparación del daño injustamente padecido.
El derecho de daños, en su concepción actual, protege al débil y por ende a la víctima; en esa dirección destaca la función social del seguro, como instituto adecuado a la idea solidarista.
En tal sentido el daño individual resulta distribuido entre todos los asegurados, procurando que la víctima obtenga una condigna reparación del perjuicio sufrido, sorteando la eventual insolvencia del autor del daño.
No se trata, simplemente, de hallar sujetos a quienes exigirles la indemnización, sino que el perjudicado sea satisfecho en su reclamo.
La actual difusión del seguro, entre otras razones, se fundamenta en el resguardo a la víctima; por lo que para ciertas actividades máximamente peligrosas o que estadísticamente, tienen gran operatividad en la generación de perjuicios, como ocurre en el caso de daños causados por automotores, se impone la necesidad de contratar seguros obligatorios (art. 68, ley 24.449).
2.- Es preciso hacer una breve reseña de los antecedentes legislativos para delimitar el tema en debate.
a) El art. 68 de la ley 24.449 (Ley Nacional de Tránsito), sancionada el 23 de diciembre de 1994 y publicada el 10 de febrero de 1995, establece que "todo automotor, acoplado o semi acoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no". Dentro del concepto de automotores quedan comprendidos los automóviles, camiones, camionetas y ómnibus (conf. art. 5° de la ley citada). En el segundo párrafo del art. 68, la ley añade que también es obligatorio el seguro para las motocicletas en las mismas condiciones que rigen para los automotores.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B
W., C. c. Empresa de Transporte Pedro de Mendoza Cisa Línea 29
12/05/2005
Voces
ACCIDENTE DE TRANSITO ~ ACCION CONTRA EL ASEGURADOR ~ CITACION EN GARANTIA ~ COBERTURA DEL SEGURO ~ DAÑO CORPORAL ~ DAÑO ESTETICO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHOS DEL ASEGURADO ~ DERECHOS DEL ASEGURADOR ~ LIBERACION DEL ASEGURADOR ~ LIMITACION DE RESPONSABILIDAD ~ POLIZA DE SEGURO ~ RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR ~ SEGURO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B
Fecha: 12/05/2005
Partes: W., C. c. Empresa de Transporte Pedro de Mendoza Cisa Línea 29
Publicado en: RCyS 2005, 1216
Cita Online: AR/JUR/2632/2005
Hechos
La actora apeló la sentencia de primera instancia en cuanto admitió la suma que en concepto de franquicia contenía el contrato de seguro, sosteniendo que en la práctica equivaldría a la carencia del seguro, la demandada apeló las indemnizaciones que se le otorgaran a la damnificada por el accidente de tránsito. La Cámara modificó parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la inoponibilidad de la franquicia a la actora y desestimó la indemnización por daño estético.
Sumarios
1. 1 - La expresión "ejecutable en la medida del seguro" prevista en el texto del art. 118 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), no excluye ni impide ejecutar la sentencia contra la aseguradora debido a que no puede interpretarse como habilitante de la desmesura que importa una cláusula de descubierto obligatorio o franquicia, siendo que una interpretación opuesta consagraría la transgresión a la norma de orden público, a lo que se suma la directiva que se extrae del art. 1195 del Cód. Civil, cuyo último apartado impone que los contratos no pueden perjudicar a terceros.
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2. 2 - Es improcedente otorgar al damnificado por un accidente de tránsito, una indemnización por daño estético configurada por un engrosamiento del tobillo, pues dicho perjuicio debería haberse incluido en los menoscabos caracterizados como daño físico, y en todo caso aumentar la compensación respectiva ya que no se trata de una lesión tan significativa como para componerse separadamente.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 12 de 2005.
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Sansó dijo:
1. Contra la sentencia de fojas 296/304 y su aclaratoria de fojas 308, apelaron la actora, la parte demandada. Sostuvieron sus recursos en los memoriales de fojas 327/330 la demandante, con respuesta de la citada en garantía aseguradora de la accionada, a fojas 343/344. Esta expuso sus quejas a fojas 335/338, contestadas por la demandante a fojas 339/342.
Critica la accionante que el decisorio hubiera admitido la exagerada suma que en concepto de franquicia, contiene el contrato de seguro, y que en la práctica equivaldría a la carencia de seguro.
La demandada se alza contra las indemnizaciones, particularizando en cuanto a la reparación por incapacidad sobreviniente, que el informe pericial habría concluido en que no quedó remanente de ineptitud; al paso que no justificó para el reconocimiento de una abultada suma en concepto de lesión psicológica, la verdadera incidencia del accidente en la psiquis de la actora. Se queja también de la reparación por lesión estética.
2. La sentencia de la anterior instancia, al admitir la acción, condenó a la vencida a pagar la suma de dieciséis mil quinientos pesos en total y en concepto de: daño físico y psíquico (incluyendo tratamiento $13.000); daño moral ($2000); lesión estética ($1000) y gastos farmacéuticos y de traslado ($500).
3. La franquicia: A). Los agravios de la accionante versan sobre el seguro contratado por la demandada. Impugnó que la cobertura del siniestro fuera recién a contar de una relativamente elevada cantidad, lo cual en la práctica significaría obviar los deberes del transportista, obligado por la reglamentación a contar con una póliza que resguardara los eventuales derechos de los damnificados.
Asume en el recurso, que tales contratos lo serían solamente de apariencia porque no posibilitarían obtener respuesta económica adecuada, en casos de accidentes y eventuales perjuicios.
Deja planteada la reserva de inconstitucionalidad de la normativa que autoriza la franquicia a descubierto del asegurado.
En realidad la sentencia recurrida había extendido la responsabilidad de la aseguradora, en los términos del artículo 118 de la ley de Seguros, pero luego ante el pedido de aclaratoria, (ver fojas 307) se inclinó por admitir la exención de la citada en garantía.
En cuanto a la pretensión en sí, aduce la compañía al contestar el traslado del memorial de la actora, que la limitación de cobertura es oponible al damnificado, en virtud del artículo 118 de la ley 17.418, sobre todo teniendo en consideración las características propias del contrato de seguro.
Suele decirse que de acuerdo a las bases técnicas de la operatoria, la compañía actúa como una especie de administradora, de un fondo destinado a hacer frente a eventuales riesgos, y son los propios asegurados quienes en definitiva soportan en común las consecuencias de aquellos riesgos. De tal modo no podría excederse en cada caso de siniestro, de los términos contractuales sin afectar aquel patrimonio construido con los aportes mediante el pago de primas por los asegurados, y que además se obliga a la compañía a determinados topes, según la reglamentación que dicta la autoridad de aplicación.
Diré por ahora que de esta circunstancia, no hay invocación ni demostración en estos autos, no se inscribió como punto de pericia el cálculo actuarial, ni existe indicio alguno convincente de que eventualmente, de tener que hacer frente la aseguradora a la totalidad de la condena, aquel supuesto equilibrio en la masa integrada por las primas, resultara comprometido, alterando la situación del resto de los asegurados.
B).- El Doctor López Aramburu, integrante de esta Sala ha considerado que en el tratamiento de estas cuestiones debe tomarse como punto de partida, una premisa mayor, un punto de partida axiológicamente superior, al servicio del cual corresponde construir un silogismo en el que se instale por encima de cualesquiera otra regulación la noción que se extrae de la norma de orden público, esto es la ley de tránsito y el seguro obligatorio (artículos 67 y 68 de la ley 24.449).
En distintos precedentes de esta Sala, siguiendo el voto del Doctor López Aramburu ("Terraza, Hugo Héctor R. c. Transportes Automotores Luján S.A..I.C. y otro s/daños y perjuicios" del 24-10-2003; y "Jorva Gabriela y otro c. Carrillo s/daños y perjuicios del 30 -04-2003), se ha resuelto que la franquicia por una cantidad tan elevada como la que en este pleito se ha invocado, se opone a una ley de orden público que exige el seguro con carácter obligatorio.
"En efecto la ley de tránsito 24449 prevé en sus primeros artículos el carácter de orden público, destacando el legislador que las disposiciones que se dicten en ámbito local no deben alterar el espíritu de la ley, preservando su unicidad y garantizando la seguridad jurídica del ciudadano. En el artículo 68, establece que todo automotor debe estar cubierto por un seguro que cubra eventuales daños causados a terceros transportados o no; dicho seguro será anual y previamente deberá exigirse que el vehículo esté en condiciones reglamentarias de seguridad. Asimismo la ley dispone expresamente que en materia de juzgamiento (artículo 70 inciso b) se la debe aplicar con prioridad sobre cualquier otra norma que pretenda regular la misma materia, y en el artículo 72 inciso 4. califica de culpa grave circular sin el seguro obligatorio vigente, pudiendo la autoridad disponer la paralización del servicio de transporte. La ley obliga a tener un seguro que garantice a la víctima la indemnización correspondiente a efectos de su atención médica o de cubrir los gastos de sepelio a sus herederos. En tales circunstancias la cláusula inserta en el contrato de seguro que obra en autos, si bien ha sido denominada *franquicia* o descubierto a cargo del asegurado, ello no le es oponible a la víctima. Esto es así, en primer lugar, porque para poder circular un vehículo automotor y sobre todo una de las características de transporte público de pasajeros de gran porte y elevada que lo tornan más peligroso o riesgoso que un automóvil particular, se requiere contar con un seguro que garantice a la eventual víctima, la indemnización suficiente para cubrir sus daños y ello no puede ser dejado sin efecto por el contrato de seguro."
Para así decidirlo, en el precedente "Jorva, Gabriela Noemí c. Carrillo, Walter y otros s/daños y perjuicios" (Libre N° 355.921 del 30-04-2003), tuvo en especial consideración, un aspecto procesal, es decir que el tope de responsabilidad de la aseguradora, en la cláusula de limitación habitualmente designada como franquicia no constaba debidamente probado, porque la citada en garantía había ofrecido como elemento de convicción, pericia contable que no produjo.
Aquí tampoco se hizo pericia contable porque a criterio de la aseguradora, resultaba inoficiosa (ver fojas 307).
A mayor abundamiento destacó el voto mencionado, que: "... es menester señalar, pareciera que la franquicia autorizada permitiría evadir lo normado en la ley 24.449 respecto de la obligación de los vehículos de transporte de contar con seguros que cubran eventuales daños causados a terceros (artículo 68), porque una franquicia tan alta implicaría la eventual destrucción de un automóvil sin que la compañía aseguradora se hiciera cargo (es público y notorio que más del ochenta por ciento del parque automotor en su condición de usado no supera aquel valor, máxime si se tiene en cuenta que equivalía a cuarenta mil dólares estadounidenses) o a importantes lesiones causadas a las personas, cuando la ley de tránsito obliga precisamente a tener un seguro que se haga cargo de las víctimas para el caso de que el titular del vehículo (objeto peligroso) no tuviera solvencia".
C). Doctrinariamente hay coincidencia de los juristas especializados en el tema, al menos en tiempo reciente, en cuanto a que el esquema tradicional, llamémoslo contractualista, no resulta apto ni coincide con las necesidades de una sociedad severamente afectada por el fenómeno de los accidentes de tránsito, que parece constituir sino la más importante, una de las causas más significativas en la proporción de pérdidas de vida, o graves alteraciones de la salud física y psíquica.
Y simultáneamente en el comportamiento caótico y anárquico de la circulación automotriz y del transporte de pasajeros.
Postulan por ello de forma generalizada, la reforma de la ley.
En esta línea por ejemplo se afirma lo siguiente: " A semejanza de los ordenamientos jurídicos europeos, el derecho argentino complementa y respalda el esquema de reparación de los daños ocasionados con automotores mediante un sistema de seguros de responsabilidad civil, otorgando de esa manera a las víctimas de un accidente una doble alternativa reparatoria. Sin embargo, tanto el modelo de reparación vigente, basado en el resarcimiento a cargo del civilmente responsable (sea el dueño o guardián del vehículo por su responsabilidad objetiva, o el conductor del rodado, por la subjetiva) cuanto el sistema de responsabilidad civil de automotores adolecen de profundas deficiencias. Esos defectos, sumados al alto número de percances graves y funestos, han contribuido a que los daños provocados con automotores se conviertan en una verdadera problemática social. Sobre todo porque son frecuentes los casos en los que esos perjuicios no logran ser reparados. En algunos supuestos la frustración de la reparación se produce por la incapacidad patrimonial del responsable, quien, además no cuenta con una cobertura del seguro. En otros, la pretensión reparatoria fracasa a pesar de que existe esa cobertura, sea por la insolvencia de la propia aseguradora o porque esta se encuentra, por uno u otro motivo, exonerada de atender la obligación resarcitoria" (Martín E. Abdala "La necesidad de Reformar el Sistema de Seguros de Responsabilidad Civil de Automotores", LA LEY, 2001-A, 892; ver en similar sentido "El Seguro obligatorio de automotores establecido por el artículo 68 de la ley de tránsito 24.449" por Nicolás Héctor Barbato, en LA LEY, 1995-C, 1016).
D. Existe también coincidencia doctrinaria en cuanto a que la franquicia no se encuentra expresamente definida por la ley 17.418, y que autorizada por la libertad de contratación que consagra el Código Civil, atiende como motivaciones a dos circunstancias básicas. Una la de obviar los pequeños siniestros, que no justifican el costo por lo general desproporcionado, de la actividad administrativa interna de las compañías, que según estadísticas propias de ésta, pueden equivaler o superar el importe de aquello que se pretende reparar.
La otra, un propósito de disuasión dirigido al asegurado, para que adopte comportamientos reglamentarios, y en la medida en que asume riesgos se estimula a que extreme los cuidados para evitar accidentes. (Ver entre otros "La franquicia en los seguros de Responsabilidad Civil" por Domingo López Saavedra; LA LEY, 2001-D-932).
Por atinados que sean estos aspectos del negocio de seguros, insisto no integran el plexo normativo, en otras palabras no están regulados en la ley 17.418, y añadiría, que no constituyen componentes esenciales o de la naturaleza del contrato.
Y de considerarse que aquellas motivaciones alcanzaran un rango de cierta trascendencia, como elementos útiles de la contratación, serían desde algún otro enfoque, medios tuitivos que contribuyeran a mejorar la posición de los damnificados. Tratándose de los montos menores, porque le obviarían al autor del daño y a la víctima, sobre todo a ésta última, el ir y venir detrás de gestiones administrativas, junto con las exigencias de comprobantes que respaldaran el reclamo.
Observando el seguro automotor respecto de automóviles particulares, aquella finalidad perseguida en punto a la menor cuantía, aparece mayormente razonable porque las sumas quedan acotadas a proporciones exiguas, casi siempre mínimas en comparación con la cobertura. Es infrecuente por no decir que directamente no hay registro de antecedentes litigiosos en esta materia. Las franquicias de rodados de los asegurados comunes, son auténticamente inferiores, alcanzan para daños ligeros (roturas de ópticas, rayones en la pintura etcétera), y no son significativamente computables cuando el accidente causa lesiones de importancia o consecuencias mas graves.
El otro costado, el de la disuasión podría eventualmente influir a quien al mismo tiempo que chofer, fuera propietario del vehículo de transporte. Pero lo real, es que se trata siempre de sujetos jurídicos, que toman personal para la conducción de los colectivos, y por más prevenciones que se adopte en cuanto a la relación de empleo, causales de despido justificado incluidas, lo cierto es que la curva de incidentes no varía para disminuir los riesgos de viajar.
E.- Cuesta creer que tan módicas motivaciones, sirvan para justificar la repetida hermenéutica que hace del pacto de franquicia, una especie de "tótem" inmodificable por tener detrás, como fundamento jurídico, la soberanía de la voluntad individual en los contratos.
Y esto como si la normativa dictada posteriormente en función de la preservación del interés general, no tuviera el peso suficiente para contraponerse a una cláusula a todas luces inconciliable con la idea del seguro obligatorio impuesto por la Ley de Tránsito, y que atiende justamente a la cobertura de los riesgos que soporta la sociedad entera como consecuencia de un negocio redituable.
Desde otra perspectiva, sostener que el artículo 118 de la ley 17418 en tanto obliga a las compañías "en la medida del seguro", implica una variante doble hacia arriba, y hacia abajo es a mi ver una lectura sumamente parcial.
La ley data de 1967 (B.O. 06-09-1967), y "La Comisión Revisora de la Legislación sobre Seguros, tomó como base el proyecto que la Comisión Asesora, Consultiva y Revisora de la Ley General de Seguros (Decreto 5499/59) preparó entre 1959 y 1961. El Texto del proyecto y de la exposición de motivos, por lo tanto, coincide -salvo pocas variantes- con el redactado en aquella oportunidad ". ("Código de Comercio Y Leyes Complementarias Comentados y Concordados", por Carlos Juan Zavala Rodríguez, tomo II página 654, Ediciones Depalma -1969).
Estamos ante un cuerpo legislativo que remonta en su génesis a 1959/1961; han pasado más de cuarenta años, y por cierto muchas cosas han cambiado, entre otras la Ley de Tránsito y el Seguro Obligatorio para automovilistas y transportistas en automotores. La problemática actual, como destaca Abdala en la transcripción (ver precedente capítulo "D"), asume carácter social. Y estas particularidades no contaban, al menos con la presente dimensión, en la mente de las comisiones redactoras, ni en la del legislador.
De allí que la expresión "ejecutable en la medida del seguro", aparezca mejor concertada en la mentalidad de la época de redacción y sanción de la ley, con los topes máximos, en el sentido que la compañía no será compelida, no se podrá ejecutoriar contra ella por encima del tope máximo asegurado; pero cuesta creer que la frase empleada en este artículo 118, habilitara la desmesura en la cláusula denominada descubierto obligatorio o franquicia.
Una interpretación opuesta, consagraría la transgresión a la norma de orden público, tal como lo sostuvieran mis colegas de Sala, y solo por esto quedaría desacertada, a lo que se suma la directiva que se extrae del artículo 1195 del Código Civil, cuyo último apartado manda "los contratos no pueden perjudicar a terceros". Sobremanera cuando para consumar este perjuicio -conceptualizado en sentido lato-, se incurre además en la elusión de otra norma de rango superlativo.
Es que observado desde la problemática social configurada por el fenómeno del accidente de tránsito, y sus secuelas; en particular en cuanto concierne al contrato de transporte de personas, en cuya conformación y desenvolvimiento ingresa enfáticamente la gestión del Estado, el seguro de responsabilidad civil se muestra antes que seguro de personas, como una estipulación en favor de terceros (los eventuales damnificados del accidente de tránsito, y del transporte automotor). En esta dirección desde mucho tiempo atrás se encuadró al contrato de seguro, dentro de la noción contenida en el artículo 504 del Código Civil. Así lo entendía el Código Comentado de Busso (Tomo III, página 231)" N° 208. Toda la materia de los seguros, que ha adquirido un incremento considerable en el derecho moderno, se halla encuadrada en esta institución: los seguros de vida, los seguros contra incendio, los seguros de accidentes, los seguros por cuenta de quien corresponda. 1." (1.Planiol Tr.ele. 10II N° 1216; Colin y Capitant, Cours 4,II págs. 324/5; Josseradn Cours II N°274, 1°; De Ruggiero Inst.III, pág. 293; Donadío, en n.Dig. It.IV voz Contrati a favore di terzi, n° 6; Navarrini, L'Asscurazione sulla vita a favore di terzi, Turin 1912).
F. En el Libre N° 370.422 ya citado ("Terraza Hugo Héctor c. Transportes Automotores Luján S.A.C.I. s/daños y perjuicios"), decía el Doctor López Aramburu, refiriéndose a la franquicia: "En realidad si se observa la redacción de la cláusula, esta no dispone que la sentencia no podrá ejecutarse sobre la aseguradora si la condena es por una suma menor a la franquicia, ni establece que el único y exclusivamente obligado es el transportista quedando liberada la aseguradora, sino que dice que el asegurado participará con el importe a su cargo y amén de la suma respectiva a prorrata en materia de costas y ello debo interpretarse en el sentido de que la aseguradora cuya póliza permite al vehículo circular, es decir dar por cumplido el requisito de la ley de tránsito, debe abonar la indemnización fijada en la sentencia y luego requerirá la colaboración que pactara con el asegurado. Le asiste razón al quejoso entonces, y la aseguradora deberá responder por la condena de autos, sin perjuicio de requerir al asegurado el reintegro o contribución pactada, cláusula que no le es oponible a la víctima."
En la parte dispositiva del fallo apelado,, se hacía lugar a la demanda condenando a la empresa y a la citada en garantía a pagar dentro del plazo de diez días, el total de las indemnizaciones establecidas.
Después ante el pedido de aclaratoria de la aseguradora, se dicta resolución complementaria de la sentencia, "Aclárase la parte dispositiva de la sentencia dictada en autos en el sentido que la citada en garantía sólo debe responder en tanto la liquidación total de la condena exceda el monto de la franquicia establecida en la póliza, con los alcances establecidos en el contrato de seguro". La expresión "sólo debe responder", que parece apuntar a una restricción contraria a la "solidaridad" decidida en la parte resolutiva, y el total de la frase por último, no modifican la hermenéutica desplegada por el colega de Sala en el precedente antes comentado y parcialmente transcripto, en tanto el texto de la cláusula 4° de la póliza de autos, coincide exactamente con el que contenía aquella otra del voto del Doctor López Aramburu.
En tales condiciones, y en vista de lo señalado en el capítulo E. de este considerando, estimo innecesario expedirme acerca de la constitucionalidad, o lo contrario, del texto de la ley 17.418, porque en mérito a las consideraciones aquí expuestas, y precedentes jurisprudenciales de la Sala, la expresión "ejecutable en la medida del seguro" no excluye ni impide ejecutar la sentencia contra la aseguradora, "sin perjuicio de requerir al asegurado el reintegro o contribución pactada, cláusula que no le es oponible a la víctima". Admitir esta parte del recurso, con este limitado alcance supone no declarar la inconstitucionalidad de la ley de seguros, pero en cambio decidir que la franquicia no le es oponible al actor.
4. Incapacidad, y daño psicológico. La demandada cuestiona las indemnizaciones por incapacidad, y daño psíquico, considerándolas improcedentes y excesivas, ya que la lesión física no habría dejado secuelas, y la psicológica no se justificaría en el presente, como fuente de reparación.
Arguye que el esguince de tobillo sufrido por la accionante, a la época del examen médico no mostraba secuela, salvedad de una supuesta marcha claudicante, que no podría tener proyección futura, ni menos habilitar un desmedro meramente conjetural del seis por ciento.
Ha sido una constante en la jurisprudencia de la Sala, reconocer entre los elementos a valorar en los supuestos de daños a las personas, aparte del porcentual de la disminución de aptitudes laborales, también y principalmente la indemnidad perdida, o lo que es equivalente, el derecho de conservar ileso e intacto el cuerpo de cada uno. La alteración del organismo hasta entonces pleno y sano, que nunca podrá ser restituido a su estado original, es precisamente la razón de ser de la composición dineraria ("se trata de compensar el daño en sentido jurídico, excedente en casos de la "proyección que se le asigne a la lesión en el plano laboral, productivo, o en alguna de "las otras manifestaciones vitales. Y es daño, lo que altera la integridad física, por más "que la curación y readaptación en función de aquellos supuestos, sea mas o menos plena, "porque aun siendo así, no podrá devolverse al organismo alterado, la situación de "incolumidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable" (esta Sala libre N°120.015 del 11-2-93).
Encuentro que las disidencias expuestas por la accionada no alcanzan para descalificar las consideraciones del fallo apelado, sobre todo porque se apoya en las explicaciones del perito médico.
La lesión psicológica de la actora, de acuerdo al dictamen tiene carácter de permanente y parcial, y ha sido calificada por el experto en el porcentual indicado (8%).
Participo del criterio conforme al cual "el déficit en al ámbito psíquico, debe ser diferenciado del daño moral, dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquel reviste connotaciones de índole patológica. Asimismo debe diferenciarse de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminución de las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El daño psicológico puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto de los aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior"( C.N, Civil Sala D. 16-6-92 "Peralta, Antonio c. Hernán, Ramón. E.", voto del Dr. Daray, LA LEY, 1992-E, 24).
Pero hasta admitiendo que el concepto en comentario pudiera quedar contenido en lo que habitualmente se enuncia como "incapacidad sobreviniente", las objeciones de la apelante no estarían aportando crítica substancial, ya que en oportunidades los fallos discriminando o englobando ambos conceptos, concluyen por estipular importes reparatorios que en definitiva compensan los detrimentos. Por lo tanto, sea que se los considere autónomos o no, lo justo consiste en que contemplen el principio de integralidad del resarcimiento, y cubran adecuadamente los perjuicios invocados y probados.
En lo que aquí interesa, no ha sido rebatidas las determinaciones del informe pericial, en cuanto a que la situación generadora del responder, actuó en la personalidad de la víctima, ocasionando una enfermedad de la mente, sin que la incidencia de otros factores anteriores al hecho generador, justifique limitar o atemperar la entidad de la indemnización.
El dictamen psicológico mencionó las técnicas utilizadas, que abarcaron prácticamente el completo espectro de posibilidades, describiendo detalladamente la personalidad de los accionantes, y las secuelas permanentes que los aquejan.
"Si bien las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes, salvo que se advierta un apartamiento de esa prueba, apoyado en razones subjetivas que llevan ínsito un claro voluntarismo sobre el tema, en cuyo caso pueden descalificarse las conclusiones a tenor de la doctrina de la arbitrariedad, en tanto existe relación directa entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dice vulneradas" (C.S. 13-8-98, LA LEY, 1998-F, 231).
De allí entonces que el total asignado por las lesiones, constituya en mi opinión un modo de resarcimiento suficiente, toda vez que la suma dispuesta cubre adecuadamente la incapacidad remanente. Propongo por ello confirmar lo decidido.
5. Impugnó también la aseguradora, el resarcimiento por lesión estética que no tendría sustento, desde que no se registraría ninguna alteración que afectara la armonía corporal.
De acuerdo a la descripción expresada en la demanda, el afeamiento estaría configurado por un engrosamiento del tobillo, que marca una diferencia respecto del otro miembro inferior, y la necesidad de usar para determinadas ocasiones, una venda elástica.
"El perjuicio habitualmente enunciado como lesión estética constituye solo excepcionalmente rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede subsumido ya en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral si es que indiferente a la actividad laboral, o al normal desenvolvimiento de la vida de relación, el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima", conforme esta Sala, voto del suscripto en los autos "Lampert, Hilda c. Fernández, Carlos A. y otro" del 23-8-91; LA LEY, 1992-B-251, con comentario de Roberto A. Vázquez Ferreyra; y más reciente (16-11-99) autos "P., B. D. c. Zunino de Cardone Laura M. y otros" en LA LEY, 2000-D, 492 con comentario de Xanthos: "Autonomía científica, conceptual y jurídica de los daños moral, estético y psicológico").
Como la actora requirió se admitiera una reparación separada para el daño estético, sin aspirar al reconocimiento de una composición para futura terapéutica destinada a mejorar o superar el defecto, habría que analizar si, siguiendo la reclamación, fuera procedente proveer una reparación diferenciada e incluir estos deméritos en la composición del daño en forma autónoma.
Suele confundirse un daño presente, irredimible, caracterizado por el afeamiento de la persona que no puede remediarse, que se incluye en general en el daño físico o en el moral, con el derecho desde luego basado en la indiscutible comprobación del probable resultado, de conseguir una indemnización destinada a cubrir el costo futuro de una intervención quirúrgica u otro medio que proveyera la medicina, con vista a remodelar aquel afeamiento de la anatomía.
Si procede ésta, se descarta aquella otra. Salvo los supuestos en que la operación solucione sólo parcialmente los defectos, en cuyo caso las indemnizaciones podrán concurrir, pero compensando de un lado el precio de la cirugía y de otro el remanente de menoscabo.
Ahora bien de las mismas constancias de la causa puede apreciarse que al margen de que se justificara o no una indemnización en forma autónoma, en el capítulo destinado al perjuicio se especificó cuales eran concretamente las imperfecciones que la demandante creía que alteraban su aspecto exterior, pero nada se dijo acerca de una intervención plástica u otro tratamiento que reconstituyera el defecto.
A fojas 239 el médico legista identifica deformación del tobillo, que presenta mínima diferencia de grosor al de la otra pierna sin asignarle concepto de daño estético(Ver capítulo "Conclusiones" VI a fojas 239 vuelta). Tampoco lo referencia en el capítulo Secuelas (ver IV.2.1.; IV.2.2.; IV.3.1.; IV.3.2. y IV.4 ver fojas 238 y vuelta).
Estas precisiones inclinan a considerar que el informe pericial no encontró detrimento de esta naturaleza, y que en los menoscabos caracterizados como daño físico, debiera haberse incluido esta faz del perjuicio, y en todo caso aumentar la compensación respectiva.
Considero por esto que la queja de la demandada, a este respecto debe acogerse, en la medida que no aprecio una dimensión de la lesión tan significativa como para componerse separadamente.
Por lo hasta aquí expuesto, soy de la opinión de que los agravios deben ser aceptados parcialmente, y en consecuencia propongo la modificación de la sentencia apelada en punto a la inoponibilidad de la franquicia a la actora, extendiéndose la condena a la aseguradora que deberá responder en idénticos términos que la demandada; y al mismo tiempo derogar la indemnización por daño estético., y la confirmación del decisorio en lo demás que decide. Costas de Alzada a las vencidas.
El doctor Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el doctor Sansó, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica parcialmente la sentencia recurrida en punto a la inoponibilidad de la franquicia a la actora, extendiéndose la condena a la aseguradora que deberá responder en idénticos términos que la demandada, se desestima la indemnización por daño estético y se la confirma en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Costas de Alzada a las vencidas.
El doctor López Aramburu no interviene por hallarse en uso de licencia. - Gerónimo Sansó. - Claudio Ramos Feijóo.
