Mariana: Lo prometido es deuda. No te lo pasé antes porque vivo en San Telmo y se cortó la luz y volvió hace un rato.
Sobre tu cliente en negro te comento, ya solo a título informativo porque se extinguió el vínculo y no podés hacer nada.
El art. 28 LRT es el que habla de la responsabilidad por omisiones. Tené presente que una cosa es la omisión de afiliarse (la omisión de un empleador pero que tiene al trabajador registrado) y otra cosa diametralmente opuesta es un trabajador clandestino.
Sin embargo, la situación del art. 28 LRT se extiende a tu cliente.
Veamos qué dice la doctrina.
MIGUEL ANGEL MAZA dice: “La ley no soluciona el conflicto de forma expresa. Sin embargo, entendemos que corresponde la aplicación analógica del procedimiento citado art. 28, apart. 2°, LRT”….”También podría permitirse que, en tales casos, el trabajador demandara directamente al empleador que no benefició con el aseguramiento. En ese supuesto, incluso, podría autorizarse que ambas acciones se dedujeran conjuntamente, a fin de que en el mismo proceso judicial se discuta la dependencia desconocida y se condene al empleador a hacerse cargo de las prestaciones omitidas”. (Miguel Angel maza: “Manual Básico sobre la Ley de Riesgos del Trabajo”, Pág. 120/121).
MARIO ACKERMAN dice: “En efecto, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 28, si el empleador omitiere declarar…” El supuesto de configuración más frecuente será el segundo, que es el que se produce con la falta de registro de un trabajador y la consecuente omisión de pago de las cotizaciones correspondientes a la aseguradora.
La ley, sin embargo, pone a estos trabajadores –y a sus derechohabientes- en mejor posición que la de los dependientes cuyo empleador no se hubiera afiliado a una aseguradora –o su contrato se encuentre extinguido por falta de pago-, ya que, en caso de producirse la contingencia que da derecho a las prestaciones del sistema, se obliga a la ART. a otorgarla directamente –todas ellas en especie y en dinero-, pero con relación a ese trabajador el principal no se encuentra asegurado, aquélla podrá repetir de este el cobro de tales prestaciones.
Las cotizaciones omitidas, en tal caso, no serán entonces destinadas a la aseguradora, sino al Fondo de Garantía…” (Mario Ackerman: “TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO”, T° VI, Pág. 125, Ed. Rubinzal Culzoni).
ACKERMAN, en su libro sobre la LRT refiere que se extienden las prestaciones al trabajador no declarado. El decreto 334/96, art. 17 (reglamentario del art. 28), apartado 2, dice: “…Las que hubiere debido pagar un empleador a una Aseguradora desde que estuviera obligado a declarar la obligación de pago o la contratación de un trabajador…” (Mario Ackerman: “LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO, COMENTADA Y CONCORDADA”, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 278, año 2011).
Qué dice la Jurisprudencia?
“ACCIDENTES DEL TRABAJO. En caso de que un trabajador fallecido no se encontrare dentro de la nómina de empleados de una empresa, ni se hubiere hecho denuncia alguna del infortunio, se configurará así el sipuesto de un empleador asegurado y de un trabajador no registrado, en cuyo caso la ART deberá otorgarle todas las prestaciones, pudiendo repetir el costo al empleador (LRT, art. 28 ap. 2). Toq. 1197.
Autos: Taborda, Salustiano Ramón y otro c/ Villa Alpina S.A. s/ accidente ley 9688. - Ref.: Ley 24.557, art. 28 ap. 2. - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. - Sala: Sala VIII. - Mag.: Catardo. Lescano. - N° Sent.: SD 33176. - Fecha: 21/04/2006 - Nro. Exp. : 23.114/2003. –“
Esto está extraído del LD TEXTOS del Lex Doctor.
Cómo tendrías que proceder procesalmente? Hay dos posturas: La primera dice que podés iniciar el juicio por despido y reclamo de las prestaciones conjuntamente. La segunda, dice que previamente debés intimar al empleador y, con el vínculo negado, iniciar una acción meramente declarativa de certeza de derecho (art. 322 del CPCC) –que es una vía casi sumarísima y mucho más rápida que un despido- y posteriormente el reclamo al empleador pidiendo las prestaciones. En la primera de las opciones, tal como dijo el colega anterior, la ART repite, en tanto que en la segunda opción el empleador funciona como una verdadera ART.
Qué deberías hacer, en el supuesto en que aún no hubieses extinguido el vínculo (cosa que nos contás que ya ocurrió)? Mandar el TCL al empleador y a la SRT. El TCL debería decir más o menos así: “En mi carácter de dependiente directo de V. entidad, a todo evento legal hágole saber del accidente de trabajo ocurrido el día XX/XX/2013, a las 13:00 horas, cuando me encontraba laborando bajo sus órdenes y subordinanción en la colocación del frente de vidrio del Edificio Madero Center. En el lugar y fecha indicadas, una plancha de vidrio de 1 x 1 metro se partió sobre mi frente oacasionándome un corte sagital frontal oblicuo, con profuso sangrado y posterior atención en el Htal. Cosme Argerich. Ello a tenor de la constancia de atención por guardia que pongo a V. disposición. Hágole saber, además, que copia idéntica del presente ha sido remitida a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo”.
Espero haber aportado un granito, aunque en tu caso lo señalado no se aplica porque ya se produjo el distracto.
Saludos.
Adrián Dessomanzi
Estudio Dessomanzi|Abogados
