INTERESANTE FALLO APLICA LEY DEFENSA AL CONSUMIDOR EN DERECHO LABORAL-DAÑO PUNITIVO
Nº 1.401 Rufino, 25/11/11.-YVISTOS: autos “SPERTE, JUAN L. c. CNA A.R.T. S.A. s. DEMANDA LABORAL” EXPTE. 466/2008, en trámite por ante este Juzgado de Distrito de 1ra. Inst. en lo Civ, Com y Laboral de Rufino, venidos a resolver, de los que:
RESULTA: Que comparece SPERTE por intermedio del DR. URRICELQUI y demanda cobro de pesos, cumplimiento de obligación de hacer y de dar, intereses y costas a la aseguradora del riesgos de trabajo CNA A.R.T. S.A. ,a fin de que se declare que las patologías que presenta la actora han sido originadas por las tareas que desempeña a favor de su empleador y en virtud de tal se le otorgue el carácter de enfermedad profesional en los términos de la ley 24.557, planteando asimismo la declaración de inconstitucionalidad de los arts.21 y 46 d y del decreto 717/96 en tanto violan –sostiene los arts.5, 14 bis, 18, 75 inc.12, 108, 109, 121, 122 y conc. de la C.N
a.-Así discurre acerca de la competencia de éste Tribunal a partir de lo normado por el art.2 del Cód Laboral aplicable al caso en función de que son estos Tribunales quienes deben avocarse al conocimiento de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en cuestión que excluyen de la intervención de la justicia ordinaria, esto es, a los jueces naturales a favor de comisiones especiales dependientes del P.E y del Fuero Federal, con agravio a disposiciones contenidas en la C.N.- Argumenta para ello la imposibilidad legal de derivar a organismos dependientes de aquel P.E, el juzgamiento de hechos que corresponden estrictamente al Poder Judicial, a la inhabilidad del Congreso y del P.E a imponer reglas procesales y de distribución de competencias en las provincias, por tratarse de materias no delegadas.-Hace mención también a la irrazonabilidad de la norma que tilda de inconstitucional en tanto y en cuanto, faculta a un organismo administrativo integrado exclusivamente por médicos que juzgan sobre hechos ajenos a sus incumbencias profesionales, refiriéndose puntualmente al art.10 ap.1 del Decreto 717/96 y a la resolución nº 45/97 de la S.R.T. citando para ello doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.-Por último alude a los principios de carácter constitucional que se ven afectados en el caso concreto por la normativa achacada, citando la protección del trabajo en todas sus formas, el principio del juez natural, la garantía del debido proceso y la alteración de la jurisdicción local, reseñando jurisprudencia de Cámaras y el fallo “Castillo” de la CSJ que sostiene, son aplicables al caso.
b.-En lo que atañe puntualmente a los hechos que dan motivo a la acción, señala que su parte es empleado del FRIGORIFICO MARU habiendo ingresado a prestar servicios el 21.05.1997 desempeñándose en tareas de corte y desplomamiento de animales de Lunes a Viernes de 07:00 a 15:00 hs y sábados de 07:00 a 11:00 hs, informando como remuneración mensual promedio en el último año anterior a la manifestación de sus enfermedades incapacitantes, la suma de $.1.593.-Importe que dice tomar como V.M.I.B. a los fines del cálculo de las prestaciones dinerarias de la ley 24.557.-Relata que sus tareas por el término aproximado de 11 años, consistieron específicamente en golpear manualmente a los animales con un martillo de gran peso a fin de desplomarlos, señalando que el trabajo se realiza con las manos y los miembros superiores –y que más allá del gran esfuerzo físico que solo ello representa, también repercutió la tarea en la columna vertebral y la zona lumbar. Sostiene que comenzó a trabajar en optimas condiciones físicas y que a consecuencia de las tareas realizadas, se le generó una minusvalía laboral en el organismo en general, y en particular en la columna vertebral en la zona cervical, detallando la enfermedad que le fuera le diagnosticada como “aumento de calcificación techo cotiloideo, cuerpos vertebrales deformados por osteofitos disminución de espacios intervertebrales, y además problemas con los discos de la columna vertebral”. -Refiere asimismo a dolores en las zonas afectadas que pese a los tratamientos realizados nunca cedieron. -Señala que su dolencia puede estimarse en un 30 % de la total obrera, sin perjuicio de lo que en más o en menos surja de la pericia médica.-Posteriormente destaca el carácter profesional de la enfermedad que padece a consecuencia de las tareas realizadas remitiéndose para ello, a los informes médicos que acompaña.- Deja constancia que ha denunciado reiteradamente al empleador sus dolencias y que en ningún momento éste elevó reclamo alguno a la ART a fin de que lo examine y trate adecuadamente, por lo que –dice viene a peticionar se condene a la demandada –previa declaración de inconstitucionalidad del art.21 de la ley 24.557al otorgamiento de las prestaciones médicas correspondientes. Prestaciones que a continuación especifica y discrimina en prestaciones médicas strictu sensu (pto.5.1) y prestaciones dinerarias.
A su vez, ésta última la subdivide en 2 reclamos diferenciados, uno (punto 5.2.1) por incapacidad laboral temporaria e incapacidad parcial, permanente y provisoria y otro (punto 5.2.2) por incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva.- Invoca derecho, formula reservas de caso federal e inconstitucionalidad, ofrece prueba documental y solicita la procedencia de la acción.
c.-Impuesta a la presente acción el trámite de la ley de rito local 7945, se cita a la demandada para que comparezca a estar a derecho y conteste demanda, haciéndolo por CNA A.R.T. S.A., el DR. CARDONA , rechazando previa negativa puntal y de estilo la procedencia de la acción para lo que sostiene en primer lugar, la legitimidad de las formas procedimentales regidas por la legislación de fondo aplicable al caso, que se encuentran revestidas de correcta y precisa legalidad y por tanto de constitucionalidad.-Seguidamente invoca la ausencia de denuncia a su parte del supuesto siniestro, manifestando que ni el trabajador, ni su empleador denunciaron infortunio alguno por los hechos y padecimientos que motivan el caso de marras.-En 2do término argumenta que en base a la falta de denuncia del siniestro, la acción intentada por la actora prescribió conforme lo dispone el art.44 de la LRT. Para ello dice que, si la primera manifestación invalidante según certificados médicos acompañados por la actora, fue en el año 2004, al día de la notificación a su parte de la interposición de la demanda en el año 2008, transcurrió holgadamente el término de 2 años que fija la ley.-A continuación y refiriéndose a las cuestiones médicas denunciadas por el actor sobre la enfermedad profesional, señala que el mismo no posee incapacidad alguna en base a la ley 24.557. Dando para ello inicial y reiterada apoyatura a la falta de denuncia de la supuesta enfermedad profesional y sosteniendo luego que, conforme los Decretos nº 658/96 y 659/96, para atribuir el carácter profesional de una enfermedad es necesario tomar en cuenta algunos elementos básicos que transcribe y detalla, proponiendo puntos de pericia con apego a la citada normativa.-Consecutivamente y respecto de las patologías traumatológicas del actor, arguye que las mismas al no estar incluidas en el Listado de Enfermedades Profesionales según el Decreto 658/96, no son procedentes. -Sí refiere a aquellas profesiones en las que el organismo humano está sometido a vibraciones del cuerpo entero que dice no es el caso, ni siquiera como concausa. Por lo cual, y describiendo metódicamente las dolencias que informa el actor en relación al trabajo que realizaba, denosta cada una de ellas con sustento fáctico y normativo que propugnan la improcedencia del reclamo en tanto y en cuanto, cada una de las afecciones no constituyen accidente de trabajo susceptible de serle reclamado a su parte.-Ofreciendo como recaudo de tales aseveraciones puntos de pericia específicos al tema tratado. Posteriormente reitera y se explaya en la falta de inclusión de las supuestas enfermedades invocadas por el actor en el listado del Decreto 658/96 y Laudo 156 del 23.02.1996 y su Anexo I, citando doctrina y jurisprudencia acorde a su derecho en desmedro de la pretensión de la actora.-Y en profuso plexo argumentativo, cita diversas interpretaciones propias junto a autorales y fallos de Cámaras que hacen a lo que llama “defensa del sistema de las comisiones médicas” y su carácter previo para acceder a la revisión de una eventual incapacidad, rechazando por ende, el planteo de inconstitucionalidad de la normativa que impone el procedimiento legal para el hecho en cuestión.-En definitiva, niega la existencia de incapacidad en todos los términos y rubros reclamados por el actor, niega la existencia de lesión de cualquier índole y niega el reclamo por los rubros que detalla el trabajador. Ofrece pruebas, formula reservas de inconstitucionalidad y caso federal, solicitando el rechazo de la acción impetrada.
-Se celebra la audiencia del art.51 CPC donde las partes no arriban a ninguna conciliación, por lo que se abre la causa a prueba teniéndose por ofrecidas las aportadas al contestar demanda el accionado, ofreciendo la actora prueba ampliatoria, por lo que a fs. se proveen las mismas de conformidad, agregándose las producidas en autos. A fs.se clausura el término de pruebas y ordena el traslado a las partes para alegar sobre el mérito de la prueba rendida, llamándose autos para sentencia, providencia notificada a fs.-. Agregándose el alegato de la actora y el de la demandada, por lo que quedan los autos en estado de resolver viniendo a despacho .-
Y CONSIDERANDO:
I.)Los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación y de las peticiones formuladas en ellas, lo que se expone a fin de delimitar debidamente, por congruencia procesal, los alcances de la sentencia (Art. 243 C.P.C.C.). Tenemos en el sublime que el actor demanda a la aseguradora de riesgos del trabajo de su empleador, CNA A.R.T. S.A. para que se la condene –previa declaración de inconstitucionalidad del art.21 y 46 inc.1º de la ley 24.557 y decretos reglamentarios y ampliatorios al otorgamiento de determinadas prestaciones médico asistenciales y dinerarias por incapacidad laboral temporaria, parcial provisoria y, permanente y parcial definitiva. -Contra dicha pretensión se alza la demandada postulando el rechazo de la acción con fundamento en defensas prescriptivas y de fondo con sustento en la ausencia de denuncia del siniestro tanto del empleador como del accionante y la legitimidad de las formas procedimentales regidas por la legislación de fondo aplicable al caso que se encuentra revestida de correcta constitucionalidad.
II.) Consecutivamente corresponde, previo entrar al fondo del asunto a resolver, dar tratamiento a la procedencia o no del planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora de los arts 21 y 46 inc.1º de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo vigente en cuanto – sostiene el impugnante somete al trabajador a las Comisiones Médicas creadas por el P.E Nac. para la determinación de la incapacidad laborativa, vedando así la opción de peticionar ante la justicia ordinaria para determinarla y procurarse una reparación plena e integral del daño sufrido.- En dicha télesis podemos decir que las Comisiones Médicas impuestas a los trabajadores por los arts. 21 y 46 inc.1º de la LRT, creadas por ley 24.241 a los fines de determinar la naturaleza laboral del accidente o profesionalidad de la enfermedad, carácter y grado de la misma, el contenido y los alcances de las prestaciones en especie y resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derechohabientes, cuya competencia según el texto expreso de la citada ley es excluyentemente federal, ya ha merecido la crítica doctrinaria y la de numerosos tribunales de nuestro país. Desde el comienzo de vigencia de la ley, tanto el sometimiento a la Comisión Médica como su competencia federal fue motivo de declaración de inconstitucionalidad por numerosos tribunales por ser claramente violatorio del principio de garantía de igualdad ante la ley, del derecho a los beneficios de seguridad social y, en consecuencia, contradictorio con normas expresas de la Constitución Nacional y de tratados e instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, citándose entre algunos de ellos los fallos lideres de la CSJN que hoy, por deber legal, se tornan de aplicación obligatoria para el suscripto.-El caso “Castillo” de la CSJN es el que se encargó de dirimir la cuestión de competencia que inicialmente remitía todo reclamo a la esfera de los tribunales federales en base al establecimiento de órganos administrativos.-Y más recientemente y ampliando el espectro tratado, dos nuevos fallos de la CSJN han venido a extender los efectos del caso Castillo aun a los litigios contra ART y empleadores auto asegurados en la Ciudad de Bs As, dándole el golpe de gracia al régimen del art 21 de la LRT, dejándolo prácticamente huérfano de supuestos de aplicación.- Ver Maza Miguel Ángel, El fin del procedimiento especial antes las comisiones medicas de la LRT, Procedimiento Laboral III, Revista de Derecho Laboral, pagina 275, Rubínzal Culzoni.-Exactamente, en el caso “Venialgo“ revocó una sentencia de la Cám Nac de Apel del Trabajo que se había declarado incompetente y había ordenado la remisión de la causa a la Cámara Federal de la Seguridad Social. En esta causa el trabajador había reclamado el pago de las prestaciones dinerarias de la LRT a la ART en razón de un accidente del trabajo, a lo que ésta se había negado, decisión que fue confirmada por la Comisión Medica a la que recurrió el trabajador. CSJN 13.03.07 “Venialgo Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART”.- Luego de este tránsito por la vía procedimental de la LRT, el actor Venialgo se apartó de la misma, es decir no dedujo recurso ante la Comisión Medica Central, sino que presentó su acción directamente ante la Justicia Nacional del Trabajo reclamando las prestaciones dinerarias de la LRT, planteando la nulidad de lo actuado ante la Comisión Medica, sustentando su petición en la inconstitucionalidad de los arts 21 y 46.1 de la LRT. La Sala II de la CNAT entendió que el trabajador que había ya transitado el procedimiento de la LRT, es decir se había presentado ante la Comisión Medica, debía recurrir la decisión denegatoria de su reclamo ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.-La Corte Suprema revoco la decisión de la Cámara remitiéndose para ello a lo decidido en el precedente “Castillo”, haciendo lugar al planteo del trabajador en el sentido de que era competente para dilucidar el caso la Justicia Nacional del Trabajo. En esta decisión la Corte interpretó que las Comisiones Medicas son órganos administrativos de carácter federal, circunstancia que las inhabilita para actuar en materia de accidentes de trabajo, por las mismas consideraciones que antes en “Castillo” había desestimado la intervención de la Justicia Federal en apelación de las decisiones de las Comisiones Medicas en el ámbito de las Provincias.
De modo tal que en cualquier supuesto, haya o no intervenido con carácter previo la Comisión Medica, existe aptitud jurisdiccional por parte de la Justicia del Trabajo, tanto en el orden Provincial como Nacional.-En otras palabras el cuestionamiento constitucional del art 46.1 de la LRT declarado en Castillo es también extendido al artículo 21 del mismo cuerpo legal.-En el caso “Marchetti” CSJN 4.12.2007 Marchetti Nestor Gabriel c LaCaja ART S.A. S/Ley 24.557 el trabajador había formulado su reclamo ante la Comisión Medica local, y ante su rechazo había recurrido ante la Justicia Nacional del Trabajo planteando la inconstitucionalidad de los arts 21 y 46 de la LRT y el pago de las prestaciones dinerarias de la LRT.-La Sala IV de la CNAT. se había declarado incompetente remitiendo la causa a la Cámara Federal de la Seguridad Social, cuya Sala III también se declaró incompetente en virtud de la doctrina “Castillo” del Superior Tribunal de la Nación.Por tal motivo intervino la CSJN que dictó sentencia haciendo suya el dictamen de la Sra Procuradora Fiscal Subrogarte ante la Corte. La Dra. A. Beira de Goncalvez se remitió a la doctrina del Caso “Castillo” señalando que: “en razón de la naturaleza de derecho común de la legislación en materia de riesgos del trabajo incumbe señalar que el caso resulta ajeno a la excepcional competencia de la Justicia Federal”. Agregando también la citada funcionaria, que siendo un “supuesto en que se demanda a una “entidad de derecho privado” como son las aseguradoras de riesgos del trabajo, a propósito de un planteo basado en disposiciones de naturaleza común, laboral o de la seguridad social, que el presente reclamo deberá proseguir por ante el Juzgado Nacional del Trabajo”.-Precisamente entonces, la doctrina sentada en los casos “Venialgo” y “Marchetti”, es coherente con el criterio ya expuesto por la CSJN en “Castillo”, en el sentido que siendo la materia de accidentes de trabajo de derecho común e interviniendo en las mismas sujetos de derecho privado, como son los trabajadores y las ART, no se justifica la federalización del procedimiento, ni por lo tanto la intervención de la Justicia Federal de la Seguridad Social, sino que corresponde intervenir a la Justicia Nacional del Trabajo. De acuerdo a la doctrina de la Corte esta intervención de la Justicia del Trabajo puede producirse haya, o no habido pronunciamiento de la Comisión Medica.
Por lo tanto pueden darse 2 supuestos.-
1)Que el damnificado se dirija directamente ante la Justicia del Trabajo sin pasar por la Comisión Medica, en cuyo caso y en virtud de la doctrina del caso Castillo, la Justicia del Trabajo decide directamente el diferendo entre el trabajador y la ART, como cualquier otro dañado de nuestro sistema jurídico, y aplicando las normas procesales locales.
2)La otra hipótesis es que habiendo intervenido previamente la Comisión Medica, dados los argumentos vertidos por la Corte en los casos referidos, no existe justificación para que la revisión de tales decisiones queden en manos de la Justicia Federal de las Provincias o en manos de la Cámara Federal de la Seguridad Social en el ámbito de la C.A.B.A..
En consecuencia, carece de sentido aplicar la vía recursiva de la LRT que lleva a los Tribunales Federales, ya que se trata de conflictos contenciosos locales que no corresponden que terminen siendo juzgados por Tribunales de naturaleza federal v. Maza Miguel Ángel, op. Citada en 10, pag 281 13.-
Las Sentencias dictadas por la CSJN en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” determinan como doctrina de aplicación para todos los tribunales del país, que las comisiones médicas creadas por la LRT al constituir organismos de carácter federal, son inconstitucionales, y los trabajadores o los derecho habientes pueden ocurrir directamente ante los Tribunales de Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT, sin tener que atravesar el laberíntico procedimiento ante las Comisión Médicas.-Estos fallos determinan una instancia superadora de la notable desigualdad que sufren los trabajadores que debían presentarse solos, sin defensa letrada, enfrentando las estructuras de las compañías aseguradoras y sometiéndose a la decisión de las cuestionadas comisiones medicas, y en caso de disconformidad, recorrer el largo camino ante órganos distantes, federales e inespecíficos como son, la Comisión Medica Central o la Cámara Federal de la Seguridad Social.-Es preciso recordar que para el ejercicio eficaz de este derecho de ser juzgado por un Juez natural, es necesario plantear conjuntamente en la demanda judicial las pretensiones sustantivas y la inconstitucionalidad de los arts 21, 22 y 46 de la LRT.
Otra consecuencia del dictado de esta triada de fallos es que resulta admisible, en el caso de enfermedades no incluidas en el listado de enfermedades profesionales aprobado por el Decreto 658/96, accionar judicialmente contra la A.R.T por las prestaciones dinerarias del sistema, reclamando la inclusión de la afección para el caso concreto, como enfermedad profesional. (conforme arts 2 y 11 del DNU 1278/2000 que modifica el art. 6to de la L.R.T. y el decreto 410/2001).-
La Ley 24.557 violó las reglas constitucionales en materia de poderes delegados por las Provincias al Estado Federal. No cabe repetir este error. En este sentido Miguel Ángel Maza ha señalado certeramente comentando los fallos Castillo, Venialgo y Marchetti que: “ Al no mediar materia federal en las cuestiones que puedan derivar de la interpretación y aplicación de la Ley 24.557, sólo los Tribunales de cada Provincia pueden decidir, conforme a las reglas procesales que cada legislatura fije, los litigios entre los trabajadores y las ARTs o empleadores autoasegurados, derivadas de eventuales contingencias que podrían haberse verificado en el territorio provincial y o en el marco de contratos de trabajos ejecutados en tales ámbitos geográficos. Coincido con la doctrina de esa ejemplar sentencia, ya que, como advertí críticamente desde el nacimiento de este sistema legal, nada justifica que el Estado Federal, se inmiscuya mediante sus Tribunales Judiciales o Administrativos dotados de aptitud jurisdiccional en la resolución de conflictos contenciosos que son propios de cada Estado Provincial.” v. Maza Miguel Ángel, Op. Citada en 10, pag 272 15
Desde esta perspectiva la imposición de un procedimiento obligatorio previo en materia de infortunios laborales vulnera el derecho al acceso a la justicia que forma parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En otro orden, es evidente que las ART y el sistema son refractarios a reconocer las afecciones profesionales que padecen los trabajadores a causa de sus tareas laborales. Por ejemplo es generalizada la negativa de las ART y de las Comisiones Médicas a reconocer las hernias discales, las lesiones lumbares y columnarias en general, las hernias inguinales y umbilicales, todas afecciones que, por numerosas son excluidas por el listado taxativo de enfermedades profesionales del articulo 6to. de la LRT, pero que son indudablemente laborales. Estas circunstancias determinan que las víctimas de estas enfermedades causadas por el trabajo deban recurrir a la justicia, por que se les ha cerrado completamente el camino sistémico. De tal modo, que una parte significativa de los reclamos judiciales corresponden al resarcimiento de los daños producidos por este tipo de infortunios de orden micro traumáticos. Son los jueces a través de la aplicación del derecho civil, quienes ordenan resarcir los daños y perjuicios rechazados por las ART y las Comisiones Medicas del sistema.-En este sentido cabe señalar el pronunciamiento de la CSJN en el caso “Silva” del 18.12.07, reconociendo el derecho a las indemnizaciones fundadas en el derecho civil en los casos de las enfermedades laborales no enlistadas por la LRT, pero que guarden un nexo de causalidad adecuado con las tareas desempeñadas a favor del empleador.-En otras palabras la invocada automaticidad y celeridad en materia de enfermedades laborales es inexistente. Tampoco se ha evitado la conflictividad judicial en esta materia.-Con todo ello, se cierra el marco interpretativo y fundamentación que debe darse al tiempo de declarar, no poca cosa, que es la inaplicabilidad de específicos artículos de una ley vigente por ser contrarios a la Carta Magna. Para mayor abundamiento y profundización de la cuestión aquí tratada recomiendo los libros “La ley sobre riesgos del trabajo en la jurisprudencia de la CSJN” Mario E. Ackerman, ed. Rubinzal – Culzoni 2008; Maza Miguel Ángel, El fin del procedimiento especial antes las comisiones medicas de la LRT, Procedimiento Laboral III, Revista de Derecho Laboral, pagina 275, Rubínzal Culzoni; Schick Horacio, La Corte declaró inconstitucional el procedimiento de la ley de riesgos del trabajo. Fallo comentado: CSJN (CS) 2004/09/07 Castillo, Ángel S. c. Cerámica Alberdi S.A. LA LEY 03/12/2004, 5; Schick Horacio, Ley de Riesgos del Trabajo, Análisis Critico y Propuestas, Editorial Quórum.-Es por todo ello y lo expuesto en el presente proceso que considero, quedó claro la marcada diferencia existente entre el procedimiento e imposibilidades para acceder el reclamo a partir del trámite previsto por la ley 24.557 y la normativa que creó y regula las Comisiones Médicas. A diferencia de los resortes que facilita el Código Civil y el reclamo en los estrados ordinarios provinciales. Y en consecuencia, los arts.21 y 46 inc.1º y demás concordantes de la LRT y decretos reglamentarios para el caso en concreto expuesto por el trabajador en estos autos, violan principios de raigambre constitucional, por lo que me expido en tal sentido, reitero, únicamente para el presente caso en concreto con base a los fundamentos de los fallos de la Corte citados precedentemente.
III.) En 2do lugar y a los fines de dar íntegra respuesta jurisdiccional al conflicto de intereses traído a resolución, he de resolver la invocación de prescripción del demandado. Ello sin dejar de advertir que la misma no ha merecido el tratamiento contradictorio de sustanciación necesario en los términos del art.243 del CPCC, ni ha sido postulada netamente como excepción liberatoria en el petitorio del escrito de responde, confinando la posibilidad de una legítima contradicción de su oponente.-No obstante ello, he de dar respuesta al planteo formulado y adelantar su rechazo a partir de interpretar que la demandada invoca la prescripción entendiendo que la primera manifestación de incapacidad exhortada por el actor es en el año 2004, según surge de los certificados médicos acompañados, cuando su parte –sostiene recién toma conocimiento el día de la fecha de notificación de la demanda en el año 2008, dado que nunca se le formuló denuncia en tiempo oportuno y habiendo transcurrido los dos (2) años que marca la ley aplicable al caso art.44 LRT.-Pues bien, conforme surge de las constancias de autos, respecto de las cuales la demandada ha tenido amplia y libre oportunidad para acreditar la existencia de las circunstancias afirmadas como ocurridas y, no existiendo diagnóstico definitivo respecto de la incapacidad anterior a la fecha de interposición de la demandada considero, no puede oponerse como comienzo del plazo prescriptivo a partir del cual comenzaría a correr el instituto liberador que invoca la aseguradora, los certificados médicos extendidos por los clínicos particulares donde se da cuenta de las dolencias que acarreaba el actor.-Se tiene entendido que fecha del accidente o primeras dolencias y toma de conocimiento de la incapacidad pueden coincidir temporalmente, como por ejemplo la pérdida de un miembro o de un sentido, o no coincidir como en el claro caso de las enfermedades profesionales o evolutivas. El acto prudencial del juez es apreciar si los momentos son idénticos o diferentes y determinar así la consolidación del daño o determinación de la incapacidad. RESOLUCION N° 73 CACCLVT 050809 “LEIVA, FLORENCIO GUILLERMO c/ PECOM AGROPECUARIA S.A. s/ DEMANDA LABORAL”. La prescripción comienza su curso para el siniestrado desde la toma de conocimiento de la incapacidad, estableciendo la ley cuando dicho momento se produce: cuando el trabajador conoce el grado definitivo de la incapacidad, cuando conoce las causas laborales que lo determinaron, cuando el grado incapacitante es irreversible, vale decir cuando ha culminado el proceso incapacitante, es recién a partir de ese momento en que debe comenzar el plazo de la prescripción. (ídem)-En la especie, la enfermedad profesional padecida por el trabajador no surgió o se ocasionó en un momento único, espontáneamente, sino que comenzó con un desarrollo progresivo que fue inicialmente diagnosticado por su médico particular y quedó definitivamente confirmada con la pericia médica realizada en estos autos. Por lo cual no es la fecha de la primera dolencia la que debe tenerse en cuenta a los fines del cómputo para que comience a correr el término de prescripción, sino el de la determinación final de la incapacidad.-Por lo demás, y teniendo que en cuestiones de prescripción debe prevalecer un criterio de apreciación restrictivo pues en caso de duda debe estarse por aquella que mantenga vivo el derecho, he de rechazar la excepción de prescripción interpuesta por la accionada. La misma no merecerá imposición de costa en tanto no fue sustanciada como referí precedentemente.
IV.) a.Resuelta la incidencia y para avanzar, como antecesor apuntemos que en primer orden debe subsumirse el conflicto al encuadre jurídico correspondiente a los fines de dar debida respuesta jurisdiccional, entendiendo por ello que la LRT nº 24557 se fundamenta en un sistema individual de responsabilidad del empleador a los cuales se le impone un seguro obligatorio de contratar en entidades aseguradoras especializadas (ART), siendo su principal objetivo disminuir la siniestralidad mediante la prevención del hecho y reducir los costos que implicaban las leyes anteriores nº 9688 y nº 24.028. Y tengo también como concepto inicial, asemejarlo a un seguro social contributivo administrado por entidades privadas (ART) que están supervisadas por un órgano de control creado por la misma LRT: la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que se ocupa de verificar el normal funcionamiento del sistema y controlar tanto a las ART como a las empresas autoaseguradas. El Ministerio de Trabajo como órgano de aplicación controla a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.-Esa reducción de siniestralidad y sus costos se instrumenta a partir de directivas a aplicar en el trabajo consistente en normativas sobre higiene, seguridad, prestaciones médicas preventivas, rehabilitación y reinserción laboral, emergiendo de ese cambio de modalidad y visión de la relación laborativa, la exclusión del empleador como sujeto pasivo directo, la inserción de las ART como seguro obligatorio, un listado taxativo de enfermedades profesionales indemnizables, prestaciones médicas dinerarias mensuales y resolución de conflictos por fuera del ámbito judicial. -Respecto de algunos de esos puntos, ya me he expresado sobre su inconstitucionalidad y así por ende, he de proceder en consecuencia.
Señalemos también que la enfermedad profesional invocada por la actora se distingue del accidente en cuanto no proviene de un hecho externo, súbito y violento; la lesión se desarrolla en el organismo del trabajador en forma paulatina, (es decir, lenta y progresiva), como efecto causado por el tipo de tareas desempeñadas o por las condiciones en que las tareas se realizaron y, la prueba de la responsabilidad sin perjuicio de una presunción hominis a favor del trabajador para acreditar la relación causalidad entre el hecho y el daño.-Sobre dichos preceptos debe analizarse la litis, que en definitiva pretende la indemnización a causa de la enfermedad profesional denunciada y sus consecuentes prestaciones asistenciales médicas e incapacidades.
b.En dicha télesis, viene entonces tratar antes de avanzar, la cuestión relativa a la legitimación de las partes procesales actuantes, debiendo en primer orden y tal como lo propone la actora, determinar si realmente, CNA A.R.T. S.A. es el sujeto pasivo en contra de quien debe dirigirse la acción.-Al respecto, y siguiendo a Mario Akerman en su libro “La ley sobre riesgos del trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” ed. Rubinzal Culzoni abril 2008 p. 220, nada obsta que siendo sujetos de derechos la ART, éstas puedan ser responsabilizadas civilmente por los daños causados por su eventual obrar antijurídico, siendo el fundamento normativo para la atribución de responsabilidad –amén de la normativa especifica del sistema de la LRTel art.1074 CC en cuanto prevé que toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Siendo que la persona de la que se trata en esta materia es la ART, la cuestión principal debe ser observada a la hora de atribuirle responsabilidad civil por sus omisiones: el contenido de la obligación impuesta por la ley y la existencia de relación de causalidad entre la omisión en el cumplimiento de tal obligación y el daño a la persona que se le impute.
V.) a.Sobre tal plexo fáctico y jurídico considero que el reclamo en cuestión – despojado de ataduras inconstitucionales debe asentarse sobre las normas y principios generales que establece el derecho común sobre responsabilidad ello sin perjuicio de razonar la posibilidad de encajonar la cuestión desde la órbita de la ley de defensa del consumidor nº 24.240 y mod. nº 26.361, tema que abordaré marginalmente sin que ello implique su exclusión y por ende, debe determinarse si se encuentran reunidos en la presente causa los presupuestos de atribución de responsabilidad previstos por el ordenamiento legal para los delitos civiles (arts. 1073 y 1074 del CC).
Pues bien, desde el inicio corresponde señalar que pese a encontrarse el art. 1074 del C.C en el Capítulo "De los Delitos" es decir, en la sección que se estaría refiriendo a los actos ilícitos ejecutados a sabiendas y con intención de dañar (art. 1072 C.C.), el dispositivo en verdad no se ocupa de esos hechos sino de un caso de cuasidelito (Llambias, Tratado de Obligaciones, T. II, pág. 619) surgiendo esto del término "ocasionado" que emplea la propia norma. Explica dicho autor que no es ocasionado el daño causado con la intención de producirlo sino que es el que resulta de la ocasión, es decir, de la oportunidad y circunstancia propia para la ocurrencia del daño, quien por su culpa ha creado la ocasión de la cual provino el daño. En tal orden de ideas, el prestigioso civilista aporta como ejemplo el caso del automovilista que imprudentemente lesiona a un transeúnte al que embiste y le ocasiona ese daño, mientras que no puede decirse lo mismo del asesino alevoso que dispara sobre su víctima y que le ha ocasionado la muerte, pues éste se la ha causado. Concluye el
autor citado en que los delitos de omisión enunciados por el art. 1073 C.C. quedan al margen de lo preceptuado por el art. 1074 C.C (autor citado, Tratado de las Obligaciones, T II, pág. 619, Nota 21).-Determinado lo anterior, corresponde analizar el art. 1074 del C.C a fin de establecer que clase de omisión culposa es la que considera la norma como atributiva de responsabilidad.
La doctrina que se ha ocupado del tema se encuentra dividida, pudiéndose enrolar en 2 grupos las diversas opiniones, un primer sector con una postura más restringida en cuanto al alcance de la norma, y otro con una visión más amplia.
La 1era postura en la que se enrolan autores como Machado, Salvat y Orgaz entiende que el Cód Civ Argentino ha mantenido la teoría tradicional romana, de corte individualista liberal en la cual nadie se compromete por un no obrar (art. 19 C.N.), siendo solamente reprochable la conducta en los casos en que la ley específicamente ha dispuesto el deber de obrar.
La tesis amplia en la que se incluyen la mayoría de los autores arguye que la norma en análisis no debe ser entendida literalmente sino con amplitud, por lo que habría omisión cuando existe una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal la que surge del conjunto del ordenamiento jurídico, y que está impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos (Demoque, R., Tratado de Obligaciones, T. III, N° 258).
En autos y dado que el incumplimiento que le endilga la parte actora a la aseguradora refiere a normas precisas y concretas que requieren la obligación de obrar repárese que todavía el análisis es en abstracto ya que no se ha considerado si existe incumplimiento de la aseguradora , aún en el supuesto en que nos colocásemos en la posición restringida, cabría hipotéticamente atribuirle responsabilidad a la A.R.T., y esto por cuanto, de acuerdo a lo sostenido por la parte actora, se trataría del incumplimiento de una obligación expresamente prevista en una norma.
La Ley 24.557 ha puesto en cabeza de las A.R.T. una obligación cuasiestatal como es la seguridad y vigilancia en los lugares de trabajo.-Dice De Diego al comentar la LRT que "... la S.R.T., con sus facultades en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y con su aptitud respecto de los controles de supervisión y fiscalización del sistema, utiliza como instrumento para completar aquellas atribuciones a las A.R.T.; éstas serán como brazos del sistema dentro de cada empresa afiliada..." (Autor citado, Manual de Riesgos del Trabajo, Segunda Edición
Actualizada, Pág. 256). El art. 4 de la Ley de Riesgos dispone que en los contratos entre la A.R.T. y los empleadores se incorporará un Plan de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deberán adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (inc. 2°) y que será la aseguradora quien controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento, estando obligada a denunciar los incumplimientos del mismo a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo.-También el inc. 1° del art. 31 de dicho cuerpo normativo pone en cabeza de las A.R.T. el deber de denunciar los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad del trabajo, incluido en Plan de Mejoramiento, teniendo acceso a tales efectos a la información necesaria para cumplir con las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo (mismo art, inc 2°).-Sostuvo la aseguradora en su responde que no le era endilgable responsabilidad alguna fundada en el art. 4 inc. 3° de la Ley 24.557 atento que jamás trabajador, ni empleador, le denunciaron enfermedad profesional alguna que padeciera el primero, tornándose con ello imposible que su parte cumpla con las obligaciones a su cargo, puesto que nunca se le anotició la circunstancia por la que ahora se le pretende responsabilizar.-De ese argumento se infiere que no resulta siquiera necesario el análisis de las probanzas de la causa para determinar si acreditó la parte actora el incumplimiento omisivo de las normas de seguridad y vigilancia ut supra reseñadas por parte de la A.R.T., ya que el mismo se encuentra reconocido con la clara confesión efectuada por la accionada. Se argumenta en el responde para justificar la inactividad, que ni la empleadora ni el trabajador jamás denunciaron la dolencia pese a estar obligados a ello por el art. 28 del decreto 170/96.-Así, resulta central determinar la consecuencia de que la empleadora no haya formulado tal denuncia, respecto de lo cual entiendo, en principio, que se trata de un incumplimiento que no es oponible al trabajador (art.1195 in fine, 1199 y 1162/3 CC), que resulta un tercero ante el contrato de seguro y carece de toda posibilidad de conminar a su empleadora a que cumpla con tal obligación. En todo caso, tal omisión podrá ser discutida entre la demandada y el empleador, sin que ello modifique en modo alguno la eventual responsabilidad de éstas frente a los damnificados. Valga resaltar en este párrafo, que la compañía aseguradora demandada no citó al empleador en los términos del art.305 CPC plexo que me infiere suponer el desinterés de aquella en ventilar la cuestiones aquí reprochadas.-Pero aún soslayando lo anterior, lo cierto es que aún para el caso en que no se haya denunciado la enfermedad profesional, la A.R.T. pudo haber cumplido con obligaciones de asesoramiento. No se necesita saber de la existencia de enfermedades para señalarle a una empresa los requisitos o elementos con los que deben realizarse determinado tipo de labores o los medios de sujeción que deben usar los dependientes para efectuar los trabajos específicos como el de autos. Es más, tratándose de una aseguradora que tendría como actividad principal la provisión de servicios a terceros, los que no se cumplen en el establecimiento propio sino en la sede de estos últimos, sin duda la A.R.T. debería desplegar su deber preventivo y de supervisión considerando esta particular situación, es decir, requiriendo información respecto a la actividad de la empresa asegurada, las condiciones en que se desarrollan, los elementos de trabajo que emplea, etc., no habiéndose demostrado en autos el desarrollo de actividad alguna en tal sentido, diligencia a la cual, como ya se dijo, estaba obligada por ley.
Cabe traer a colación en esta oportunidad lo sostenido por relevante Jurisprudencia en cuanto que "El art. 902 del Cód Civ sanciona una preciosa regla de conducta al imponer mayor "previsibilidad" que la ordinaria a aquellos sujetos a quienes la sociedad ha otorgado deberes de seguridad en virtud de las funciones asistenciales que cumplen; esta previsibilidad autoriza a graduar la relación de causalidad, otorgándole un mayor poder causal denominado "supracausal".
Es que, como sucede en el caso, cuando se trata de hechos en que hay obligación de emplear conocimientos científicos, el no haber previsto el peligro por falta de conocimientos técnicos, responsabiliza a su autor por las consecuencias que de esto resulten". (CCCMorón Sala 2a, marzo 30l1993. ED 165685).
b.Como adelanté supra y sin ánimo de ser tedioso en estas consideraciones, tampoco escapa a mi criterio, que la responsabilidad achacada a la ART resulta también subsumible en el ámbito de la defensa del consumidor aplicable en la especie a partir del art.65 LDC, surgiendo nítidamente de autos una relación de consumo entre el actor y la aseguradora donde aquel debía ser el beneficiario de los servicios brindados por la ART.-Los propios dichos de la demandada indefectiblemente nos llevan a razonar del modo aquí propuesto, al invocar aquella que el trabajador está facultado o debió denunciar ante la ART el acaecimiento de la enfermedad ocurrida en el trabajo; que está obligado a concurrir al médico o centro médico que le indique la ART para que se le otorguen las “prestaciones en especie”, tales como atención médica, farmacológica y de prácticas complementarias; y que está obligado a concurrir a las comisiones médicas para determinados actos y puede rechazar ante ellas ciertos actos de las ART.-Asimismo, tiene derecho a percibir las llamadas “prestaciones dinerarias”, que no son otra cosa que el salario que le debe pagar la ART y las indemnizaciones correspondientes si ha sobrevenido una incapacidad del accidente o enfermedad.
La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, con su reforma nº 26.361 con claridad meridiana específica qué tipo de relación existe entre los trabajadores y las ART en su art.1º cuando define al “consumidor” como “… toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. …” En el art 2º define al “proveedor” en los siguientes términos: “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. …”
Y en su art 3º define la “relación de consumo”: “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario … En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
En la especie, la ART comercializa servicios de seguros en forma profesional. Los trabajadores utilizan estos servicios en forma gratuita, en tanto y en cuanto la totalidad de las “alícuotas” la abonan los empleadores a las ART, siendo los trabajadores y su grupo familiar los destinatarios finales de todas las prestaciones que por ley se encuentran obligadas a otorgar las ART. Sobre estas bases legales explícitas es que debe considerarse la relación jurídica existente entre los trabajadores y las ART, como una “relación de consumo”.
Y como proveedores, las ART tienen para con los trabajadores conforme lo dice el art. 1 de la ley 24.557 velar por “la prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias”. Y en su apartado 2º enuncia como “objetivo” de la ley “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo…”
Esta “obligación de preservación de la integridad psicofísica de los trabajadores a través de la prevención” la encontramos en la totalidad de los decretos del Poder Ejecutivo y de las resoluciones emanadas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Corrobora esta interpretación el fallo de la CSJN en el caso “Torrillos”, cuando determina la solidaridad de las ART en el pago de indemnizaciones originadas en accidentes o enfermedades del trabajo, al que ya cité precedentemente.
Como consecuencia de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la relación existente entre los trabajadores y las ART, les son aplicables a éstas lo previsto en su art 52 bis, que introduce en el derecho positivo argentino los denominados “daños punitivos”, consistentes en sumas de dinero que deben abonar los “proveedores” (las ART) a los “consumidores” (los trabajadores) cuando se ha producido un daño a su patrimonio, y ese daño se ha ocasionado por incumplimiento a la ley.
c.En lo que hace a la acreditación de la relación de causalidad, siguiendo el curso natural de los hechos, de haber contado el trabajador con las condiciones legalmente exigibles para el tipo de tareas que cumplía, la enfermedad profesional se habría evitado o disminuido ciertamente sus consecuencias, y era justamente la A.R.T., conforme todo lo explicitado anteriormente, el órgano responsable de constatar el incumplimiento, formular las denuncias respectivas que deberían derivar en una actuación que impida la continuación del trabajo en las circunstancias en que se ponía en peligro la integridad del trabajador.-La ART no acompañó constancia alguna de que haya realizado los debidos controles médicos preocupacionales ó en el caso precontractuales por las obligaciones tomadas a su cargo, no existe además prueba alguna donde se acredite que la ART haya tomado los recaudos que le impone taxativamente la LRT para prevenir las enfermedades laborales. Recordemos que uno de los pilares fundamentales por los que se sancionó la ley 24.557 fue precisamente cambiar el sujeto pasivo de la responsabilidad en cuestión, trasladando los deberes previsionales a las ART desplazando con ello a los empleadores.
Por ello es que concluyo, que del análisis y valoración de los elementos fácticos y jurídicos precedentemente reseñados, todo de conformidad con las reglas de la apreciación de la prueba desde la sana crítica, me persuade que las ya referenciadas omisiones a los deberes de seguridad y vigilancia a que la A.R.T. está obligada por disposición de la LRT deben ser encuadrada, en los términos del art. 1074 del C.C., como aquellas susceptibles de causar a un tercero un determinado perjuicio, por lo que he de considerarla responsable.-He tenido en cuenta para así decirlo, la manera paulatina en que se fue produciendo la enfermedad sin ningún tipo de asistencia preventiva por parte de la ART. -Nótese que el trabajador delata de buena fe que comenzó a trabajar en el frigorífico en el año 1997 y que recién empezó a sentir las dolencias haya por el año 2004, o sea, siete (7) años después de realizar el pesado trabajo de golpear con una maza o martillo de gran porte al animal para, lisa y llanamente, desmayarlo o matarlo y luego proceder a su descuartizamiento, siendo la ausencia de elementos de seguridad y la falta de asistencia preventiva de la ART demandada, determinante en el acaecimiento de la enfermedad profesional que paulatinamente avanzó sobre el trabajador hasta ocasionarle la incapacidad determinada por la pericial médica.
Así, he de tener por sentado que el actor en el desempeño de sus tareas habituales al servicio de la empresa frigorífica asegurada en la compañía CNA A.R.T. S.A., a consecuencia de las tareas rutinarias desarrolladas, incubó una minusvalía laboral denominada científicamente como “hernia de disco cervical posttraumática con protrusión discal de los espacios C3, C4, C5 y C6 de origen traumático”, siendo su primera manifestación invalidante en el año 2004 siendo el factor desencadenante de la afección, el trabajo habitual invocado de desplomamiento y corte de animales en el frigorífico de la empresa “MARU S.A.” de la ciudad de Rufino.
d.-Resta comentar que es no incompatible la declaración de inconstitucionalidad de un artículo de la Ley de Riesgos de Trabajo, para luego con fundamento en otros de esa misma ley, condenar a la aseguradora. Digo esto por cuanto son aspectos diferentes del cuerpo normativo citado que no forma para nada un conjunto relacionado, a saber: por un lado se encuentra el deber de previsión y seguridad que deben brindar las aseguradoras con la S.R.T., por otro las prestaciones que el sistema prevé para quienes sufran alguno de los infortunios específicamente tipificados por el ordenamiento, y por último la veda de responsabilidad civil por parte de los empleadores. La declaración de inconstitucionalidad de esta última parte de la norma no hace caer el delegado poder de policía a las aseguradoras, ya que, bien podría pensarse en una LRT similar a la vigente en la que se encuentre perfectamente habilitada para ser más preciso no cercenada la vía civil para el caso de culpa o responsabilidad objetiva.
VI.) Seguidamente, corresponde determinar la acreditación del daño sufrido por el actor, definido aquel como todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. Sus eximentes encuentran habilitación en el art.1069 2da. parte CC.
1.En autos, el actor reclama las prestaciones médicas nominadas por el art.20 de la ley 24.557, más la totalidad de las prestaciones médicas, farmacéuticas y las que en definitiva se determinen y correspondan para su total rehabilitación en función de la patología que se determine como consecuencia de la enfermedad profesional.-Reclamó también las prestaciones dinerarias mensuales en función de la incapacidad que determina el art.7 de la citada LRT.-Y por último también pretendió, en función del grado de incapacidad, la indemnización prevista por el art.14 ap.2 de la LRT, esto es, declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado tendrá derecho a percibir cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al (50%) una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a 53 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.
Resulta de la pericial médica, que el trabajador tiene una incapacidad laboral parcial y permanente del 41 %. De tal porcentaje, deberá en la etapa correspondiente realizar el cálculo a través de los lineamientos prescriptos por el artículo de la ley precedentemente referenciado.
2.En el sublime considero, ha sido debidamente acreditado, tal como informa la pericia médica de fs.54 ss., que el actor tiene una incapacidad física a causa de una enfermedad profesional del trabajo, del 41 % de la total obrera, es de grado permanente, parcial, definitiva.
La compañía aseguradora no recurrió al nombramiento de perito de parte, pese a ser la demandada principal y contra quien se direccionó la acción, es decir, quien debía poner más celo o custodia en la realización de la pericia, no nombró perito de parte, ni ejerció control alguno en la actividad del experto, tampoco formuló repreguntas. Impugnándola en base a consideraciones por las que debió previamente ejercer la debida vigilancia para provocar en el Juzgador convencimiento de que la objeción obedece a razones fundadas.- Además, en dicha oposición dentro del alegato, reitera fundamentos postulados para el rechazo de la acción y no específicamente en cuanto al dictamen del experto, insistiendo en la ausencia de denuncia del siniestro, la falta de incorporación de las dolencias y enfermedad en la ley 24.557 y decreto 658/96, pretendido desvirtuar el informe médico pericial en cuanto que las causas de la enfermedad incapacitante del trabajador obedecen a un envejecimiento articular en la que influyeron factores múltiples sin relación alguna con las tareas laborales de aquel.- Discurre luego la demandada sobre las diversas evaluaciones médicas que realizó el perito médico en su tareas, sin aportar elementos convictivos emanados por profesional de la materia que puedan sopesarse con el dictamen de aquel, intentando en definitiva y como sucintamente lo expresa en su alegato, que la enfermedad del actor no devino a causa de las tareas que realizaba en lo de su empleador.-Al respecto considero que, la impugnación no puede operar en desmedro tanto de la realidad traída a estudio, como de la justicia que se debe impartir al caso concreto, puesto que a mi criterio y tal como lo confirma la pericial médica practicada en autos, la causa directa por la cual el trabajador sufrió una incapacidad física, fue la pesada tarea que rutinariamente realizó a las ordenes del empleador durante años sin medida alguna de prevensión.
Entiende el suscripto, que esa oposición, asentada en meras apreciaciones personales sin sustento científico de rigor, no atentan contra el dictamen del experto. La pericial fue realizada dentro del marco de bilateralidad y estricto control de partes, teniendo ambas oportunidad de nombrar asesor y repreguntar cuanto fuere menester para el fiel cumplimiento del objetivo propuesto al perito, ninguna de las dos cosas hizo en su oportunidad la demandada. Baste nombrar para ello, tal como lo refiere el experto médico que “…lo importante a tener en cuenta es la salud práctica del actor, el que al momento del ingreso no registra impedimento físico documentado por cuanto no se encuentra constancia de examen preocupacional documentado que demuestre que posee algún tipo de patología columnaria, de lo que infiero que el actor ingresa en buenas condiciones físicas y atendiendo como ya lo he manifestado a la salud práctica del agente ingresante, deduzco que al no poseer limitaciones físicas demostrables el mismo inicia las actividades laborales en condiciones de
apto para las tareas a realizar. Además las tareas referidas por el actor responden al mecanismo más frecuente de producción de este tipo de patología…..” (ver fs.56 in fine).
Por lo que termino el razonamiento en que “no siendo el tribunal experto en medicina, debe atenerse a las conclusiones fundadas de los peritos, aunque examinando la motivación, pues el juez abdicaría de su facultad de juzgar en caso contrario” (CTR, Juris 2444), y “una norma de prudente administración de justicia inclina a aceptar sus conclusiones cuando se apoyan en apreciaciones técnicas profesionales que no deben dejarse de lado sin motivo serio” (CCCR, Sala III, Juris 5111)
Con ello, también quiero significar que la pericial no es una prueba privilegiada en cuanto a su valoración, ni las conclusiones del perito obligan, por sí, a los jueces, pudiendo éstos no compartir el criterio pericial, y para ello es necesario dar razones suficientes (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, “Nogaló c. Swift Armour”, AyS, 103241;“ Enrique c. Enrique”, AyS, 110254, entre otros).-Solo agreguemos que la peritación no es una prueba en sí, sino que es un medio para la obtención de la prueba a partir del indiscutible hecho que a través de ella se aportan elementos de prueba para su valoración. La prueba está constituida por el hecho mismo y el perito no hace sino ponerlo de manifiesto (Luis Ramunno en “Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia.de S.Fe”. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Jorge W. Peyrano y Roberto Vazquez Ferreyra, T. 1, pág. 543).
3.Por lo expuesto es que considero la procedencia de todos los rubros pretendidos por el actor que fueran detallados puntualmente en el punto (6) de la demanda .- A los fines de la determinación del monto, se deberá practicar la pertinente planilla, debiendo descontarse con los mismos parámetros e índices, desde la fecha del pago, el importe abonado por el empleador al actor.
Las prestaciones dinerarias periódicas de los arts.11, 12 y 13 de la LRT, reclamadas en el punto 6.3 del escrito de demandada, devengarán el interés desde la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos. Mientras que la prestación de pago único del art.14 inc.a del citado cuerpo normativo, comenzará a correr desde la notificación de la presente demanda (30.09.2008). Ambos intereses se aplicarán hasta el efectivo pago. La tasa aplicable será la activa sumada del Bco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos a treinta días.
VII.) Las costas del principal son a cargo de la perdidosa (art.251 CPC). Por las consideraciones precedentemente vertidas y de conformidad a lo normado por la normativa de la Constitución Nacional, Código Civil, LCT, Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo y las demás normas citadas puntualmente en los considerandos del presente decisorio, aplicables al caso:
F A L L O: 1º) Declarar para el presente caso en concreto traído a juicio, la inconstitucionalidad de los arts. 21 y 46 inc.1º de la ley 24.557 declarándome en consecuencia competente para entender en el caso traído a resolución; 2º) Hacer lugar a la demanda incoada en autos y en consecuencia condenar a la demandada CNA A.R.T. S.A. a abonar al actor la suma de pesos que resulte de la planilla que deberá practicarse en autos conforme los términos expuestos en los considerandos, mas los intereses indicados; 3º) Imponer las costas del proceso principal a la demandada vencida; 4º) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto se practique planilla de liquidación de capital e intereses.-
Nº 1.401 Rufino, 25/11/11.-YVISTOS: autos “SPERTE, JUAN L. c. CNA A.R.T. S.A. s. DEMANDA LABORAL” EXPTE. 466/2008, en trámite por ante este Juzgado de Distrito de 1ra. Inst. en lo Civ, Com y Laboral de Rufino, venidos a resolver, de los que:
RESULTA: Que comparece SPERTE por intermedio del DR. URRICELQUI y demanda cobro de pesos, cumplimiento de obligación de hacer y de dar, intereses y costas a la aseguradora del riesgos de trabajo CNA A.R.T. S.A. ,a fin de que se declare que las patologías que presenta la actora han sido originadas por las tareas que desempeña a favor de su empleador y en virtud de tal se le otorgue el carácter de enfermedad profesional en los términos de la ley 24.557, planteando asimismo la declaración de inconstitucionalidad de los arts.21 y 46 d y del decreto 717/96 en tanto violan –sostiene los arts.5, 14 bis, 18, 75 inc.12, 108, 109, 121, 122 y conc. de la C.N
a.-Así discurre acerca de la competencia de éste Tribunal a partir de lo normado por el art.2 del Cód Laboral aplicable al caso en función de que son estos Tribunales quienes deben avocarse al conocimiento de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en cuestión que excluyen de la intervención de la justicia ordinaria, esto es, a los jueces naturales a favor de comisiones especiales dependientes del P.E y del Fuero Federal, con agravio a disposiciones contenidas en la C.N.- Argumenta para ello la imposibilidad legal de derivar a organismos dependientes de aquel P.E, el juzgamiento de hechos que corresponden estrictamente al Poder Judicial, a la inhabilidad del Congreso y del P.E a imponer reglas procesales y de distribución de competencias en las provincias, por tratarse de materias no delegadas.-Hace mención también a la irrazonabilidad de la norma que tilda de inconstitucional en tanto y en cuanto, faculta a un organismo administrativo integrado exclusivamente por médicos que juzgan sobre hechos ajenos a sus incumbencias profesionales, refiriéndose puntualmente al art.10 ap.1 del Decreto 717/96 y a la resolución nº 45/97 de la S.R.T. citando para ello doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.-Por último alude a los principios de carácter constitucional que se ven afectados en el caso concreto por la normativa achacada, citando la protección del trabajo en todas sus formas, el principio del juez natural, la garantía del debido proceso y la alteración de la jurisdicción local, reseñando jurisprudencia de Cámaras y el fallo “Castillo” de la CSJ que sostiene, son aplicables al caso.
b.-En lo que atañe puntualmente a los hechos que dan motivo a la acción, señala que su parte es empleado del FRIGORIFICO MARU habiendo ingresado a prestar servicios el 21.05.1997 desempeñándose en tareas de corte y desplomamiento de animales de Lunes a Viernes de 07:00 a 15:00 hs y sábados de 07:00 a 11:00 hs, informando como remuneración mensual promedio en el último año anterior a la manifestación de sus enfermedades incapacitantes, la suma de $.1.593.-Importe que dice tomar como V.M.I.B. a los fines del cálculo de las prestaciones dinerarias de la ley 24.557.-Relata que sus tareas por el término aproximado de 11 años, consistieron específicamente en golpear manualmente a los animales con un martillo de gran peso a fin de desplomarlos, señalando que el trabajo se realiza con las manos y los miembros superiores –y que más allá del gran esfuerzo físico que solo ello representa, también repercutió la tarea en la columna vertebral y la zona lumbar. Sostiene que comenzó a trabajar en optimas condiciones físicas y que a consecuencia de las tareas realizadas, se le generó una minusvalía laboral en el organismo en general, y en particular en la columna vertebral en la zona cervical, detallando la enfermedad que le fuera le diagnosticada como “aumento de calcificación techo cotiloideo, cuerpos vertebrales deformados por osteofitos disminución de espacios intervertebrales, y además problemas con los discos de la columna vertebral”. -Refiere asimismo a dolores en las zonas afectadas que pese a los tratamientos realizados nunca cedieron. -Señala que su dolencia puede estimarse en un 30 % de la total obrera, sin perjuicio de lo que en más o en menos surja de la pericia médica.-Posteriormente destaca el carácter profesional de la enfermedad que padece a consecuencia de las tareas realizadas remitiéndose para ello, a los informes médicos que acompaña.- Deja constancia que ha denunciado reiteradamente al empleador sus dolencias y que en ningún momento éste elevó reclamo alguno a la ART a fin de que lo examine y trate adecuadamente, por lo que –dice viene a peticionar se condene a la demandada –previa declaración de inconstitucionalidad del art.21 de la ley 24.557al otorgamiento de las prestaciones médicas correspondientes. Prestaciones que a continuación especifica y discrimina en prestaciones médicas strictu sensu (pto.5.1) y prestaciones dinerarias.
A su vez, ésta última la subdivide en 2 reclamos diferenciados, uno (punto 5.2.1) por incapacidad laboral temporaria e incapacidad parcial, permanente y provisoria y otro (punto 5.2.2) por incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva.- Invoca derecho, formula reservas de caso federal e inconstitucionalidad, ofrece prueba documental y solicita la procedencia de la acción.
c.-Impuesta a la presente acción el trámite de la ley de rito local 7945, se cita a la demandada para que comparezca a estar a derecho y conteste demanda, haciéndolo por CNA A.R.T. S.A., el DR. CARDONA , rechazando previa negativa puntal y de estilo la procedencia de la acción para lo que sostiene en primer lugar, la legitimidad de las formas procedimentales regidas por la legislación de fondo aplicable al caso, que se encuentran revestidas de correcta y precisa legalidad y por tanto de constitucionalidad.-Seguidamente invoca la ausencia de denuncia a su parte del supuesto siniestro, manifestando que ni el trabajador, ni su empleador denunciaron infortunio alguno por los hechos y padecimientos que motivan el caso de marras.-En 2do término argumenta que en base a la falta de denuncia del siniestro, la acción intentada por la actora prescribió conforme lo dispone el art.44 de la LRT. Para ello dice que, si la primera manifestación invalidante según certificados médicos acompañados por la actora, fue en el año 2004, al día de la notificación a su parte de la interposición de la demanda en el año 2008, transcurrió holgadamente el término de 2 años que fija la ley.-A continuación y refiriéndose a las cuestiones médicas denunciadas por el actor sobre la enfermedad profesional, señala que el mismo no posee incapacidad alguna en base a la ley 24.557. Dando para ello inicial y reiterada apoyatura a la falta de denuncia de la supuesta enfermedad profesional y sosteniendo luego que, conforme los Decretos nº 658/96 y 659/96, para atribuir el carácter profesional de una enfermedad es necesario tomar en cuenta algunos elementos básicos que transcribe y detalla, proponiendo puntos de pericia con apego a la citada normativa.-Consecutivamente y respecto de las patologías traumatológicas del actor, arguye que las mismas al no estar incluidas en el Listado de Enfermedades Profesionales según el Decreto 658/96, no son procedentes. -Sí refiere a aquellas profesiones en las que el organismo humano está sometido a vibraciones del cuerpo entero que dice no es el caso, ni siquiera como concausa. Por lo cual, y describiendo metódicamente las dolencias que informa el actor en relación al trabajo que realizaba, denosta cada una de ellas con sustento fáctico y normativo que propugnan la improcedencia del reclamo en tanto y en cuanto, cada una de las afecciones no constituyen accidente de trabajo susceptible de serle reclamado a su parte.-Ofreciendo como recaudo de tales aseveraciones puntos de pericia específicos al tema tratado. Posteriormente reitera y se explaya en la falta de inclusión de las supuestas enfermedades invocadas por el actor en el listado del Decreto 658/96 y Laudo 156 del 23.02.1996 y su Anexo I, citando doctrina y jurisprudencia acorde a su derecho en desmedro de la pretensión de la actora.-Y en profuso plexo argumentativo, cita diversas interpretaciones propias junto a autorales y fallos de Cámaras que hacen a lo que llama “defensa del sistema de las comisiones médicas” y su carácter previo para acceder a la revisión de una eventual incapacidad, rechazando por ende, el planteo de inconstitucionalidad de la normativa que impone el procedimiento legal para el hecho en cuestión.-En definitiva, niega la existencia de incapacidad en todos los términos y rubros reclamados por el actor, niega la existencia de lesión de cualquier índole y niega el reclamo por los rubros que detalla el trabajador. Ofrece pruebas, formula reservas de inconstitucionalidad y caso federal, solicitando el rechazo de la acción impetrada.
-Se celebra la audiencia del art.51 CPC donde las partes no arriban a ninguna conciliación, por lo que se abre la causa a prueba teniéndose por ofrecidas las aportadas al contestar demanda el accionado, ofreciendo la actora prueba ampliatoria, por lo que a fs. se proveen las mismas de conformidad, agregándose las producidas en autos. A fs.se clausura el término de pruebas y ordena el traslado a las partes para alegar sobre el mérito de la prueba rendida, llamándose autos para sentencia, providencia notificada a fs.-. Agregándose el alegato de la actora y el de la demandada, por lo que quedan los autos en estado de resolver viniendo a despacho .-
Y CONSIDERANDO:
I.)Los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación y de las peticiones formuladas en ellas, lo que se expone a fin de delimitar debidamente, por congruencia procesal, los alcances de la sentencia (Art. 243 C.P.C.C.). Tenemos en el sublime que el actor demanda a la aseguradora de riesgos del trabajo de su empleador, CNA A.R.T. S.A. para que se la condene –previa declaración de inconstitucionalidad del art.21 y 46 inc.1º de la ley 24.557 y decretos reglamentarios y ampliatorios al otorgamiento de determinadas prestaciones médico asistenciales y dinerarias por incapacidad laboral temporaria, parcial provisoria y, permanente y parcial definitiva. -Contra dicha pretensión se alza la demandada postulando el rechazo de la acción con fundamento en defensas prescriptivas y de fondo con sustento en la ausencia de denuncia del siniestro tanto del empleador como del accionante y la legitimidad de las formas procedimentales regidas por la legislación de fondo aplicable al caso que se encuentra revestida de correcta constitucionalidad.
II.) Consecutivamente corresponde, previo entrar al fondo del asunto a resolver, dar tratamiento a la procedencia o no del planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora de los arts 21 y 46 inc.1º de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo vigente en cuanto – sostiene el impugnante somete al trabajador a las Comisiones Médicas creadas por el P.E Nac. para la determinación de la incapacidad laborativa, vedando así la opción de peticionar ante la justicia ordinaria para determinarla y procurarse una reparación plena e integral del daño sufrido.- En dicha télesis podemos decir que las Comisiones Médicas impuestas a los trabajadores por los arts. 21 y 46 inc.1º de la LRT, creadas por ley 24.241 a los fines de determinar la naturaleza laboral del accidente o profesionalidad de la enfermedad, carácter y grado de la misma, el contenido y los alcances de las prestaciones en especie y resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derechohabientes, cuya competencia según el texto expreso de la citada ley es excluyentemente federal, ya ha merecido la crítica doctrinaria y la de numerosos tribunales de nuestro país. Desde el comienzo de vigencia de la ley, tanto el sometimiento a la Comisión Médica como su competencia federal fue motivo de declaración de inconstitucionalidad por numerosos tribunales por ser claramente violatorio del principio de garantía de igualdad ante la ley, del derecho a los beneficios de seguridad social y, en consecuencia, contradictorio con normas expresas de la Constitución Nacional y de tratados e instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, citándose entre algunos de ellos los fallos lideres de la CSJN que hoy, por deber legal, se tornan de aplicación obligatoria para el suscripto.-El caso “Castillo” de la CSJN es el que se encargó de dirimir la cuestión de competencia que inicialmente remitía todo reclamo a la esfera de los tribunales federales en base al establecimiento de órganos administrativos.-Y más recientemente y ampliando el espectro tratado, dos nuevos fallos de la CSJN han venido a extender los efectos del caso Castillo aun a los litigios contra ART y empleadores auto asegurados en la Ciudad de Bs As, dándole el golpe de gracia al régimen del art 21 de la LRT, dejándolo prácticamente huérfano de supuestos de aplicación.- Ver Maza Miguel Ángel, El fin del procedimiento especial antes las comisiones medicas de la LRT, Procedimiento Laboral III, Revista de Derecho Laboral, pagina 275, Rubínzal Culzoni.-Exactamente, en el caso “Venialgo“ revocó una sentencia de la Cám Nac de Apel del Trabajo que se había declarado incompetente y había ordenado la remisión de la causa a la Cámara Federal de la Seguridad Social. En esta causa el trabajador había reclamado el pago de las prestaciones dinerarias de la LRT a la ART en razón de un accidente del trabajo, a lo que ésta se había negado, decisión que fue confirmada por la Comisión Medica a la que recurrió el trabajador. CSJN 13.03.07 “Venialgo Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART”.- Luego de este tránsito por la vía procedimental de la LRT, el actor Venialgo se apartó de la misma, es decir no dedujo recurso ante la Comisión Medica Central, sino que presentó su acción directamente ante la Justicia Nacional del Trabajo reclamando las prestaciones dinerarias de la LRT, planteando la nulidad de lo actuado ante la Comisión Medica, sustentando su petición en la inconstitucionalidad de los arts 21 y 46.1 de la LRT. La Sala II de la CNAT entendió que el trabajador que había ya transitado el procedimiento de la LRT, es decir se había presentado ante la Comisión Medica, debía recurrir la decisión denegatoria de su reclamo ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.-La Corte Suprema revoco la decisión de la Cámara remitiéndose para ello a lo decidido en el precedente “Castillo”, haciendo lugar al planteo del trabajador en el sentido de que era competente para dilucidar el caso la Justicia Nacional del Trabajo. En esta decisión la Corte interpretó que las Comisiones Medicas son órganos administrativos de carácter federal, circunstancia que las inhabilita para actuar en materia de accidentes de trabajo, por las mismas consideraciones que antes en “Castillo” había desestimado la intervención de la Justicia Federal en apelación de las decisiones de las Comisiones Medicas en el ámbito de las Provincias.
De modo tal que en cualquier supuesto, haya o no intervenido con carácter previo la Comisión Medica, existe aptitud jurisdiccional por parte de la Justicia del Trabajo, tanto en el orden Provincial como Nacional.-En otras palabras el cuestionamiento constitucional del art 46.1 de la LRT declarado en Castillo es también extendido al artículo 21 del mismo cuerpo legal.-En el caso “Marchetti” CSJN 4.12.2007 Marchetti Nestor Gabriel c LaCaja ART S.A. S/Ley 24.557 el trabajador había formulado su reclamo ante la Comisión Medica local, y ante su rechazo había recurrido ante la Justicia Nacional del Trabajo planteando la inconstitucionalidad de los arts 21 y 46 de la LRT y el pago de las prestaciones dinerarias de la LRT.-La Sala IV de la CNAT. se había declarado incompetente remitiendo la causa a la Cámara Federal de la Seguridad Social, cuya Sala III también se declaró incompetente en virtud de la doctrina “Castillo” del Superior Tribunal de la Nación.Por tal motivo intervino la CSJN que dictó sentencia haciendo suya el dictamen de la Sra Procuradora Fiscal Subrogarte ante la Corte. La Dra. A. Beira de Goncalvez se remitió a la doctrina del Caso “Castillo” señalando que: “en razón de la naturaleza de derecho común de la legislación en materia de riesgos del trabajo incumbe señalar que el caso resulta ajeno a la excepcional competencia de la Justicia Federal”. Agregando también la citada funcionaria, que siendo un “supuesto en que se demanda a una “entidad de derecho privado” como son las aseguradoras de riesgos del trabajo, a propósito de un planteo basado en disposiciones de naturaleza común, laboral o de la seguridad social, que el presente reclamo deberá proseguir por ante el Juzgado Nacional del Trabajo”.-Precisamente entonces, la doctrina sentada en los casos “Venialgo” y “Marchetti”, es coherente con el criterio ya expuesto por la CSJN en “Castillo”, en el sentido que siendo la materia de accidentes de trabajo de derecho común e interviniendo en las mismas sujetos de derecho privado, como son los trabajadores y las ART, no se justifica la federalización del procedimiento, ni por lo tanto la intervención de la Justicia Federal de la Seguridad Social, sino que corresponde intervenir a la Justicia Nacional del Trabajo. De acuerdo a la doctrina de la Corte esta intervención de la Justicia del Trabajo puede producirse haya, o no habido pronunciamiento de la Comisión Medica.
Por lo tanto pueden darse 2 supuestos.-
1)Que el damnificado se dirija directamente ante la Justicia del Trabajo sin pasar por la Comisión Medica, en cuyo caso y en virtud de la doctrina del caso Castillo, la Justicia del Trabajo decide directamente el diferendo entre el trabajador y la ART, como cualquier otro dañado de nuestro sistema jurídico, y aplicando las normas procesales locales.
2)La otra hipótesis es que habiendo intervenido previamente la Comisión Medica, dados los argumentos vertidos por la Corte en los casos referidos, no existe justificación para que la revisión de tales decisiones queden en manos de la Justicia Federal de las Provincias o en manos de la Cámara Federal de la Seguridad Social en el ámbito de la C.A.B.A..
En consecuencia, carece de sentido aplicar la vía recursiva de la LRT que lleva a los Tribunales Federales, ya que se trata de conflictos contenciosos locales que no corresponden que terminen siendo juzgados por Tribunales de naturaleza federal v. Maza Miguel Ángel, op. Citada en 10, pag 281 13.-
Las Sentencias dictadas por la CSJN en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” determinan como doctrina de aplicación para todos los tribunales del país, que las comisiones médicas creadas por la LRT al constituir organismos de carácter federal, son inconstitucionales, y los trabajadores o los derecho habientes pueden ocurrir directamente ante los Tribunales de Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT, sin tener que atravesar el laberíntico procedimiento ante las Comisión Médicas.-Estos fallos determinan una instancia superadora de la notable desigualdad que sufren los trabajadores que debían presentarse solos, sin defensa letrada, enfrentando las estructuras de las compañías aseguradoras y sometiéndose a la decisión de las cuestionadas comisiones medicas, y en caso de disconformidad, recorrer el largo camino ante órganos distantes, federales e inespecíficos como son, la Comisión Medica Central o la Cámara Federal de la Seguridad Social.-Es preciso recordar que para el ejercicio eficaz de este derecho de ser juzgado por un Juez natural, es necesario plantear conjuntamente en la demanda judicial las pretensiones sustantivas y la inconstitucionalidad de los arts 21, 22 y 46 de la LRT.
Otra consecuencia del dictado de esta triada de fallos es que resulta admisible, en el caso de enfermedades no incluidas en el listado de enfermedades profesionales aprobado por el Decreto 658/96, accionar judicialmente contra la A.R.T por las prestaciones dinerarias del sistema, reclamando la inclusión de la afección para el caso concreto, como enfermedad profesional. (conforme arts 2 y 11 del DNU 1278/2000 que modifica el art. 6to de la L.R.T. y el decreto 410/2001).-
La Ley 24.557 violó las reglas constitucionales en materia de poderes delegados por las Provincias al Estado Federal. No cabe repetir este error. En este sentido Miguel Ángel Maza ha señalado certeramente comentando los fallos Castillo, Venialgo y Marchetti que: “ Al no mediar materia federal en las cuestiones que puedan derivar de la interpretación y aplicación de la Ley 24.557, sólo los Tribunales de cada Provincia pueden decidir, conforme a las reglas procesales que cada legislatura fije, los litigios entre los trabajadores y las ARTs o empleadores autoasegurados, derivadas de eventuales contingencias que podrían haberse verificado en el territorio provincial y o en el marco de contratos de trabajos ejecutados en tales ámbitos geográficos. Coincido con la doctrina de esa ejemplar sentencia, ya que, como advertí críticamente desde el nacimiento de este sistema legal, nada justifica que el Estado Federal, se inmiscuya mediante sus Tribunales Judiciales o Administrativos dotados de aptitud jurisdiccional en la resolución de conflictos contenciosos que son propios de cada Estado Provincial.” v. Maza Miguel Ángel, Op. Citada en 10, pag 272 15
Desde esta perspectiva la imposición de un procedimiento obligatorio previo en materia de infortunios laborales vulnera el derecho al acceso a la justicia que forma parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En otro orden, es evidente que las ART y el sistema son refractarios a reconocer las afecciones profesionales que padecen los trabajadores a causa de sus tareas laborales. Por ejemplo es generalizada la negativa de las ART y de las Comisiones Médicas a reconocer las hernias discales, las lesiones lumbares y columnarias en general, las hernias inguinales y umbilicales, todas afecciones que, por numerosas son excluidas por el listado taxativo de enfermedades profesionales del articulo 6to. de la LRT, pero que son indudablemente laborales. Estas circunstancias determinan que las víctimas de estas enfermedades causadas por el trabajo deban recurrir a la justicia, por que se les ha cerrado completamente el camino sistémico. De tal modo, que una parte significativa de los reclamos judiciales corresponden al resarcimiento de los daños producidos por este tipo de infortunios de orden micro traumáticos. Son los jueces a través de la aplicación del derecho civil, quienes ordenan resarcir los daños y perjuicios rechazados por las ART y las Comisiones Medicas del sistema.-En este sentido cabe señalar el pronunciamiento de la CSJN en el caso “Silva” del 18.12.07, reconociendo el derecho a las indemnizaciones fundadas en el derecho civil en los casos de las enfermedades laborales no enlistadas por la LRT, pero que guarden un nexo de causalidad adecuado con las tareas desempeñadas a favor del empleador.-En otras palabras la invocada automaticidad y celeridad en materia de enfermedades laborales es inexistente. Tampoco se ha evitado la conflictividad judicial en esta materia.-Con todo ello, se cierra el marco interpretativo y fundamentación que debe darse al tiempo de declarar, no poca cosa, que es la inaplicabilidad de específicos artículos de una ley vigente por ser contrarios a la Carta Magna. Para mayor abundamiento y profundización de la cuestión aquí tratada recomiendo los libros “La ley sobre riesgos del trabajo en la jurisprudencia de la CSJN” Mario E. Ackerman, ed. Rubinzal – Culzoni 2008; Maza Miguel Ángel, El fin del procedimiento especial antes las comisiones medicas de la LRT, Procedimiento Laboral III, Revista de Derecho Laboral, pagina 275, Rubínzal Culzoni; Schick Horacio, La Corte declaró inconstitucional el procedimiento de la ley de riesgos del trabajo. Fallo comentado: CSJN (CS) 2004/09/07 Castillo, Ángel S. c. Cerámica Alberdi S.A. LA LEY 03/12/2004, 5; Schick Horacio, Ley de Riesgos del Trabajo, Análisis Critico y Propuestas, Editorial Quórum.-Es por todo ello y lo expuesto en el presente proceso que considero, quedó claro la marcada diferencia existente entre el procedimiento e imposibilidades para acceder el reclamo a partir del trámite previsto por la ley 24.557 y la normativa que creó y regula las Comisiones Médicas. A diferencia de los resortes que facilita el Código Civil y el reclamo en los estrados ordinarios provinciales. Y en consecuencia, los arts.21 y 46 inc.1º y demás concordantes de la LRT y decretos reglamentarios para el caso en concreto expuesto por el trabajador en estos autos, violan principios de raigambre constitucional, por lo que me expido en tal sentido, reitero, únicamente para el presente caso en concreto con base a los fundamentos de los fallos de la Corte citados precedentemente.
III.) En 2do lugar y a los fines de dar íntegra respuesta jurisdiccional al conflicto de intereses traído a resolución, he de resolver la invocación de prescripción del demandado. Ello sin dejar de advertir que la misma no ha merecido el tratamiento contradictorio de sustanciación necesario en los términos del art.243 del CPCC, ni ha sido postulada netamente como excepción liberatoria en el petitorio del escrito de responde, confinando la posibilidad de una legítima contradicción de su oponente.-No obstante ello, he de dar respuesta al planteo formulado y adelantar su rechazo a partir de interpretar que la demandada invoca la prescripción entendiendo que la primera manifestación de incapacidad exhortada por el actor es en el año 2004, según surge de los certificados médicos acompañados, cuando su parte –sostiene recién toma conocimiento el día de la fecha de notificación de la demanda en el año 2008, dado que nunca se le formuló denuncia en tiempo oportuno y habiendo transcurrido los dos (2) años que marca la ley aplicable al caso art.44 LRT.-Pues bien, conforme surge de las constancias de autos, respecto de las cuales la demandada ha tenido amplia y libre oportunidad para acreditar la existencia de las circunstancias afirmadas como ocurridas y, no existiendo diagnóstico definitivo respecto de la incapacidad anterior a la fecha de interposición de la demandada considero, no puede oponerse como comienzo del plazo prescriptivo a partir del cual comenzaría a correr el instituto liberador que invoca la aseguradora, los certificados médicos extendidos por los clínicos particulares donde se da cuenta de las dolencias que acarreaba el actor.-Se tiene entendido que fecha del accidente o primeras dolencias y toma de conocimiento de la incapacidad pueden coincidir temporalmente, como por ejemplo la pérdida de un miembro o de un sentido, o no coincidir como en el claro caso de las enfermedades profesionales o evolutivas. El acto prudencial del juez es apreciar si los momentos son idénticos o diferentes y determinar así la consolidación del daño o determinación de la incapacidad. RESOLUCION N° 73 CACCLVT 050809 “LEIVA, FLORENCIO GUILLERMO c/ PECOM AGROPECUARIA S.A. s/ DEMANDA LABORAL”. La prescripción comienza su curso para el siniestrado desde la toma de conocimiento de la incapacidad, estableciendo la ley cuando dicho momento se produce: cuando el trabajador conoce el grado definitivo de la incapacidad, cuando conoce las causas laborales que lo determinaron, cuando el grado incapacitante es irreversible, vale decir cuando ha culminado el proceso incapacitante, es recién a partir de ese momento en que debe comenzar el plazo de la prescripción. (ídem)-En la especie, la enfermedad profesional padecida por el trabajador no surgió o se ocasionó en un momento único, espontáneamente, sino que comenzó con un desarrollo progresivo que fue inicialmente diagnosticado por su médico particular y quedó definitivamente confirmada con la pericia médica realizada en estos autos. Por lo cual no es la fecha de la primera dolencia la que debe tenerse en cuenta a los fines del cómputo para que comience a correr el término de prescripción, sino el de la determinación final de la incapacidad.-Por lo demás, y teniendo que en cuestiones de prescripción debe prevalecer un criterio de apreciación restrictivo pues en caso de duda debe estarse por aquella que mantenga vivo el derecho, he de rechazar la excepción de prescripción interpuesta por la accionada. La misma no merecerá imposición de costa en tanto no fue sustanciada como referí precedentemente.
IV.) a.Resuelta la incidencia y para avanzar, como antecesor apuntemos que en primer orden debe subsumirse el conflicto al encuadre jurídico correspondiente a los fines de dar debida respuesta jurisdiccional, entendiendo por ello que la LRT nº 24557 se fundamenta en un sistema individual de responsabilidad del empleador a los cuales se le impone un seguro obligatorio de contratar en entidades aseguradoras especializadas (ART), siendo su principal objetivo disminuir la siniestralidad mediante la prevención del hecho y reducir los costos que implicaban las leyes anteriores nº 9688 y nº 24.028. Y tengo también como concepto inicial, asemejarlo a un seguro social contributivo administrado por entidades privadas (ART) que están supervisadas por un órgano de control creado por la misma LRT: la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que se ocupa de verificar el normal funcionamiento del sistema y controlar tanto a las ART como a las empresas autoaseguradas. El Ministerio de Trabajo como órgano de aplicación controla a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.-Esa reducción de siniestralidad y sus costos se instrumenta a partir de directivas a aplicar en el trabajo consistente en normativas sobre higiene, seguridad, prestaciones médicas preventivas, rehabilitación y reinserción laboral, emergiendo de ese cambio de modalidad y visión de la relación laborativa, la exclusión del empleador como sujeto pasivo directo, la inserción de las ART como seguro obligatorio, un listado taxativo de enfermedades profesionales indemnizables, prestaciones médicas dinerarias mensuales y resolución de conflictos por fuera del ámbito judicial. -Respecto de algunos de esos puntos, ya me he expresado sobre su inconstitucionalidad y así por ende, he de proceder en consecuencia.
Señalemos también que la enfermedad profesional invocada por la actora se distingue del accidente en cuanto no proviene de un hecho externo, súbito y violento; la lesión se desarrolla en el organismo del trabajador en forma paulatina, (es decir, lenta y progresiva), como efecto causado por el tipo de tareas desempeñadas o por las condiciones en que las tareas se realizaron y, la prueba de la responsabilidad sin perjuicio de una presunción hominis a favor del trabajador para acreditar la relación causalidad entre el hecho y el daño.-Sobre dichos preceptos debe analizarse la litis, que en definitiva pretende la indemnización a causa de la enfermedad profesional denunciada y sus consecuentes prestaciones asistenciales médicas e incapacidades.
b.En dicha télesis, viene entonces tratar antes de avanzar, la cuestión relativa a la legitimación de las partes procesales actuantes, debiendo en primer orden y tal como lo propone la actora, determinar si realmente, CNA A.R.T. S.A. es el sujeto pasivo en contra de quien debe dirigirse la acción.-Al respecto, y siguiendo a Mario Akerman en su libro “La ley sobre riesgos del trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” ed. Rubinzal Culzoni abril 2008 p. 220, nada obsta que siendo sujetos de derechos la ART, éstas puedan ser responsabilizadas civilmente por los daños causados por su eventual obrar antijurídico, siendo el fundamento normativo para la atribución de responsabilidad –amén de la normativa especifica del sistema de la LRTel art.1074 CC en cuanto prevé que toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Siendo que la persona de la que se trata en esta materia es la ART, la cuestión principal debe ser observada a la hora de atribuirle responsabilidad civil por sus omisiones: el contenido de la obligación impuesta por la ley y la existencia de relación de causalidad entre la omisión en el cumplimiento de tal obligación y el daño a la persona que se le impute.
V.) a.Sobre tal plexo fáctico y jurídico considero que el reclamo en cuestión – despojado de ataduras inconstitucionales debe asentarse sobre las normas y principios generales que establece el derecho común sobre responsabilidad ello sin perjuicio de razonar la posibilidad de encajonar la cuestión desde la órbita de la ley de defensa del consumidor nº 24.240 y mod. nº 26.361, tema que abordaré marginalmente sin que ello implique su exclusión y por ende, debe determinarse si se encuentran reunidos en la presente causa los presupuestos de atribución de responsabilidad previstos por el ordenamiento legal para los delitos civiles (arts. 1073 y 1074 del CC).
Pues bien, desde el inicio corresponde señalar que pese a encontrarse el art. 1074 del C.C en el Capítulo "De los Delitos" es decir, en la sección que se estaría refiriendo a los actos ilícitos ejecutados a sabiendas y con intención de dañar (art. 1072 C.C.), el dispositivo en verdad no se ocupa de esos hechos sino de un caso de cuasidelito (Llambias, Tratado de Obligaciones, T. II, pág. 619) surgiendo esto del término "ocasionado" que emplea la propia norma. Explica dicho autor que no es ocasionado el daño causado con la intención de producirlo sino que es el que resulta de la ocasión, es decir, de la oportunidad y circunstancia propia para la ocurrencia del daño, quien por su culpa ha creado la ocasión de la cual provino el daño. En tal orden de ideas, el prestigioso civilista aporta como ejemplo el caso del automovilista que imprudentemente lesiona a un transeúnte al que embiste y le ocasiona ese daño, mientras que no puede decirse lo mismo del asesino alevoso que dispara sobre su víctima y que le ha ocasionado la muerte, pues éste se la ha causado. Concluye el
autor citado en que los delitos de omisión enunciados por el art. 1073 C.C. quedan al margen de lo preceptuado por el art. 1074 C.C (autor citado, Tratado de las Obligaciones, T II, pág. 619, Nota 21).-Determinado lo anterior, corresponde analizar el art. 1074 del C.C a fin de establecer que clase de omisión culposa es la que considera la norma como atributiva de responsabilidad.
La doctrina que se ha ocupado del tema se encuentra dividida, pudiéndose enrolar en 2 grupos las diversas opiniones, un primer sector con una postura más restringida en cuanto al alcance de la norma, y otro con una visión más amplia.
La 1era postura en la que se enrolan autores como Machado, Salvat y Orgaz entiende que el Cód Civ Argentino ha mantenido la teoría tradicional romana, de corte individualista liberal en la cual nadie se compromete por un no obrar (art. 19 C.N.), siendo solamente reprochable la conducta en los casos en que la ley específicamente ha dispuesto el deber de obrar.
La tesis amplia en la que se incluyen la mayoría de los autores arguye que la norma en análisis no debe ser entendida literalmente sino con amplitud, por lo que habría omisión cuando existe una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal la que surge del conjunto del ordenamiento jurídico, y que está impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos (Demoque, R., Tratado de Obligaciones, T. III, N° 258).
En autos y dado que el incumplimiento que le endilga la parte actora a la aseguradora refiere a normas precisas y concretas que requieren la obligación de obrar repárese que todavía el análisis es en abstracto ya que no se ha considerado si existe incumplimiento de la aseguradora , aún en el supuesto en que nos colocásemos en la posición restringida, cabría hipotéticamente atribuirle responsabilidad a la A.R.T., y esto por cuanto, de acuerdo a lo sostenido por la parte actora, se trataría del incumplimiento de una obligación expresamente prevista en una norma.
La Ley 24.557 ha puesto en cabeza de las A.R.T. una obligación cuasiestatal como es la seguridad y vigilancia en los lugares de trabajo.-Dice De Diego al comentar la LRT que "... la S.R.T., con sus facultades en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y con su aptitud respecto de los controles de supervisión y fiscalización del sistema, utiliza como instrumento para completar aquellas atribuciones a las A.R.T.; éstas serán como brazos del sistema dentro de cada empresa afiliada..." (Autor citado, Manual de Riesgos del Trabajo, Segunda Edición
Actualizada, Pág. 256). El art. 4 de la Ley de Riesgos dispone que en los contratos entre la A.R.T. y los empleadores se incorporará un Plan de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deberán adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (inc. 2°) y que será la aseguradora quien controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento, estando obligada a denunciar los incumplimientos del mismo a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo.-También el inc. 1° del art. 31 de dicho cuerpo normativo pone en cabeza de las A.R.T. el deber de denunciar los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad del trabajo, incluido en Plan de Mejoramiento, teniendo acceso a tales efectos a la información necesaria para cumplir con las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo (mismo art, inc 2°).-Sostuvo la aseguradora en su responde que no le era endilgable responsabilidad alguna fundada en el art. 4 inc. 3° de la Ley 24.557 atento que jamás trabajador, ni empleador, le denunciaron enfermedad profesional alguna que padeciera el primero, tornándose con ello imposible que su parte cumpla con las obligaciones a su cargo, puesto que nunca se le anotició la circunstancia por la que ahora se le pretende responsabilizar.-De ese argumento se infiere que no resulta siquiera necesario el análisis de las probanzas de la causa para determinar si acreditó la parte actora el incumplimiento omisivo de las normas de seguridad y vigilancia ut supra reseñadas por parte de la A.R.T., ya que el mismo se encuentra reconocido con la clara confesión efectuada por la accionada. Se argumenta en el responde para justificar la inactividad, que ni la empleadora ni el trabajador jamás denunciaron la dolencia pese a estar obligados a ello por el art. 28 del decreto 170/96.-Así, resulta central determinar la consecuencia de que la empleadora no haya formulado tal denuncia, respecto de lo cual entiendo, en principio, que se trata de un incumplimiento que no es oponible al trabajador (art.1195 in fine, 1199 y 1162/3 CC), que resulta un tercero ante el contrato de seguro y carece de toda posibilidad de conminar a su empleadora a que cumpla con tal obligación. En todo caso, tal omisión podrá ser discutida entre la demandada y el empleador, sin que ello modifique en modo alguno la eventual responsabilidad de éstas frente a los damnificados. Valga resaltar en este párrafo, que la compañía aseguradora demandada no citó al empleador en los términos del art.305 CPC plexo que me infiere suponer el desinterés de aquella en ventilar la cuestiones aquí reprochadas.-Pero aún soslayando lo anterior, lo cierto es que aún para el caso en que no se haya denunciado la enfermedad profesional, la A.R.T. pudo haber cumplido con obligaciones de asesoramiento. No se necesita saber de la existencia de enfermedades para señalarle a una empresa los requisitos o elementos con los que deben realizarse determinado tipo de labores o los medios de sujeción que deben usar los dependientes para efectuar los trabajos específicos como el de autos. Es más, tratándose de una aseguradora que tendría como actividad principal la provisión de servicios a terceros, los que no se cumplen en el establecimiento propio sino en la sede de estos últimos, sin duda la A.R.T. debería desplegar su deber preventivo y de supervisión considerando esta particular situación, es decir, requiriendo información respecto a la actividad de la empresa asegurada, las condiciones en que se desarrollan, los elementos de trabajo que emplea, etc., no habiéndose demostrado en autos el desarrollo de actividad alguna en tal sentido, diligencia a la cual, como ya se dijo, estaba obligada por ley.
Cabe traer a colación en esta oportunidad lo sostenido por relevante Jurisprudencia en cuanto que "El art. 902 del Cód Civ sanciona una preciosa regla de conducta al imponer mayor "previsibilidad" que la ordinaria a aquellos sujetos a quienes la sociedad ha otorgado deberes de seguridad en virtud de las funciones asistenciales que cumplen; esta previsibilidad autoriza a graduar la relación de causalidad, otorgándole un mayor poder causal denominado "supracausal".
Es que, como sucede en el caso, cuando se trata de hechos en que hay obligación de emplear conocimientos científicos, el no haber previsto el peligro por falta de conocimientos técnicos, responsabiliza a su autor por las consecuencias que de esto resulten". (CCCMorón Sala 2a, marzo 30l1993. ED 165685).
b.Como adelanté supra y sin ánimo de ser tedioso en estas consideraciones, tampoco escapa a mi criterio, que la responsabilidad achacada a la ART resulta también subsumible en el ámbito de la defensa del consumidor aplicable en la especie a partir del art.65 LDC, surgiendo nítidamente de autos una relación de consumo entre el actor y la aseguradora donde aquel debía ser el beneficiario de los servicios brindados por la ART.-Los propios dichos de la demandada indefectiblemente nos llevan a razonar del modo aquí propuesto, al invocar aquella que el trabajador está facultado o debió denunciar ante la ART el acaecimiento de la enfermedad ocurrida en el trabajo; que está obligado a concurrir al médico o centro médico que le indique la ART para que se le otorguen las “prestaciones en especie”, tales como atención médica, farmacológica y de prácticas complementarias; y que está obligado a concurrir a las comisiones médicas para determinados actos y puede rechazar ante ellas ciertos actos de las ART.-Asimismo, tiene derecho a percibir las llamadas “prestaciones dinerarias”, que no son otra cosa que el salario que le debe pagar la ART y las indemnizaciones correspondientes si ha sobrevenido una incapacidad del accidente o enfermedad.
La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, con su reforma nº 26.361 con claridad meridiana específica qué tipo de relación existe entre los trabajadores y las ART en su art.1º cuando define al “consumidor” como “… toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. …” En el art 2º define al “proveedor” en los siguientes términos: “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. …”
Y en su art 3º define la “relación de consumo”: “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario … En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
En la especie, la ART comercializa servicios de seguros en forma profesional. Los trabajadores utilizan estos servicios en forma gratuita, en tanto y en cuanto la totalidad de las “alícuotas” la abonan los empleadores a las ART, siendo los trabajadores y su grupo familiar los destinatarios finales de todas las prestaciones que por ley se encuentran obligadas a otorgar las ART. Sobre estas bases legales explícitas es que debe considerarse la relación jurídica existente entre los trabajadores y las ART, como una “relación de consumo”.
Y como proveedores, las ART tienen para con los trabajadores conforme lo dice el art. 1 de la ley 24.557 velar por “la prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias”. Y en su apartado 2º enuncia como “objetivo” de la ley “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo…”
Esta “obligación de preservación de la integridad psicofísica de los trabajadores a través de la prevención” la encontramos en la totalidad de los decretos del Poder Ejecutivo y de las resoluciones emanadas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Corrobora esta interpretación el fallo de la CSJN en el caso “Torrillos”, cuando determina la solidaridad de las ART en el pago de indemnizaciones originadas en accidentes o enfermedades del trabajo, al que ya cité precedentemente.
Como consecuencia de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la relación existente entre los trabajadores y las ART, les son aplicables a éstas lo previsto en su art 52 bis, que introduce en el derecho positivo argentino los denominados “daños punitivos”, consistentes en sumas de dinero que deben abonar los “proveedores” (las ART) a los “consumidores” (los trabajadores) cuando se ha producido un daño a su patrimonio, y ese daño se ha ocasionado por incumplimiento a la ley.
c.En lo que hace a la acreditación de la relación de causalidad, siguiendo el curso natural de los hechos, de haber contado el trabajador con las condiciones legalmente exigibles para el tipo de tareas que cumplía, la enfermedad profesional se habría evitado o disminuido ciertamente sus consecuencias, y era justamente la A.R.T., conforme todo lo explicitado anteriormente, el órgano responsable de constatar el incumplimiento, formular las denuncias respectivas que deberían derivar en una actuación que impida la continuación del trabajo en las circunstancias en que se ponía en peligro la integridad del trabajador.-La ART no acompañó constancia alguna de que haya realizado los debidos controles médicos preocupacionales ó en el caso precontractuales por las obligaciones tomadas a su cargo, no existe además prueba alguna donde se acredite que la ART haya tomado los recaudos que le impone taxativamente la LRT para prevenir las enfermedades laborales. Recordemos que uno de los pilares fundamentales por los que se sancionó la ley 24.557 fue precisamente cambiar el sujeto pasivo de la responsabilidad en cuestión, trasladando los deberes previsionales a las ART desplazando con ello a los empleadores.
Por ello es que concluyo, que del análisis y valoración de los elementos fácticos y jurídicos precedentemente reseñados, todo de conformidad con las reglas de la apreciación de la prueba desde la sana crítica, me persuade que las ya referenciadas omisiones a los deberes de seguridad y vigilancia a que la A.R.T. está obligada por disposición de la LRT deben ser encuadrada, en los términos del art. 1074 del C.C., como aquellas susceptibles de causar a un tercero un determinado perjuicio, por lo que he de considerarla responsable.-He tenido en cuenta para así decirlo, la manera paulatina en que se fue produciendo la enfermedad sin ningún tipo de asistencia preventiva por parte de la ART. -Nótese que el trabajador delata de buena fe que comenzó a trabajar en el frigorífico en el año 1997 y que recién empezó a sentir las dolencias haya por el año 2004, o sea, siete (7) años después de realizar el pesado trabajo de golpear con una maza o martillo de gran porte al animal para, lisa y llanamente, desmayarlo o matarlo y luego proceder a su descuartizamiento, siendo la ausencia de elementos de seguridad y la falta de asistencia preventiva de la ART demandada, determinante en el acaecimiento de la enfermedad profesional que paulatinamente avanzó sobre el trabajador hasta ocasionarle la incapacidad determinada por la pericial médica.
Así, he de tener por sentado que el actor en el desempeño de sus tareas habituales al servicio de la empresa frigorífica asegurada en la compañía CNA A.R.T. S.A., a consecuencia de las tareas rutinarias desarrolladas, incubó una minusvalía laboral denominada científicamente como “hernia de disco cervical posttraumática con protrusión discal de los espacios C3, C4, C5 y C6 de origen traumático”, siendo su primera manifestación invalidante en el año 2004 siendo el factor desencadenante de la afección, el trabajo habitual invocado de desplomamiento y corte de animales en el frigorífico de la empresa “MARU S.A.” de la ciudad de Rufino.
d.-Resta comentar que es no incompatible la declaración de inconstitucionalidad de un artículo de la Ley de Riesgos de Trabajo, para luego con fundamento en otros de esa misma ley, condenar a la aseguradora. Digo esto por cuanto son aspectos diferentes del cuerpo normativo citado que no forma para nada un conjunto relacionado, a saber: por un lado se encuentra el deber de previsión y seguridad que deben brindar las aseguradoras con la S.R.T., por otro las prestaciones que el sistema prevé para quienes sufran alguno de los infortunios específicamente tipificados por el ordenamiento, y por último la veda de responsabilidad civil por parte de los empleadores. La declaración de inconstitucionalidad de esta última parte de la norma no hace caer el delegado poder de policía a las aseguradoras, ya que, bien podría pensarse en una LRT similar a la vigente en la que se encuentre perfectamente habilitada para ser más preciso no cercenada la vía civil para el caso de culpa o responsabilidad objetiva.
VI.) Seguidamente, corresponde determinar la acreditación del daño sufrido por el actor, definido aquel como todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. Sus eximentes encuentran habilitación en el art.1069 2da. parte CC.
1.En autos, el actor reclama las prestaciones médicas nominadas por el art.20 de la ley 24.557, más la totalidad de las prestaciones médicas, farmacéuticas y las que en definitiva se determinen y correspondan para su total rehabilitación en función de la patología que se determine como consecuencia de la enfermedad profesional.-Reclamó también las prestaciones dinerarias mensuales en función de la incapacidad que determina el art.7 de la citada LRT.-Y por último también pretendió, en función del grado de incapacidad, la indemnización prevista por el art.14 ap.2 de la LRT, esto es, declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado tendrá derecho a percibir cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al (50%) una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a 53 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.
Resulta de la pericial médica, que el trabajador tiene una incapacidad laboral parcial y permanente del 41 %. De tal porcentaje, deberá en la etapa correspondiente realizar el cálculo a través de los lineamientos prescriptos por el artículo de la ley precedentemente referenciado.
2.En el sublime considero, ha sido debidamente acreditado, tal como informa la pericia médica de fs.54 ss., que el actor tiene una incapacidad física a causa de una enfermedad profesional del trabajo, del 41 % de la total obrera, es de grado permanente, parcial, definitiva.
La compañía aseguradora no recurrió al nombramiento de perito de parte, pese a ser la demandada principal y contra quien se direccionó la acción, es decir, quien debía poner más celo o custodia en la realización de la pericia, no nombró perito de parte, ni ejerció control alguno en la actividad del experto, tampoco formuló repreguntas. Impugnándola en base a consideraciones por las que debió previamente ejercer la debida vigilancia para provocar en el Juzgador convencimiento de que la objeción obedece a razones fundadas.- Además, en dicha oposición dentro del alegato, reitera fundamentos postulados para el rechazo de la acción y no específicamente en cuanto al dictamen del experto, insistiendo en la ausencia de denuncia del siniestro, la falta de incorporación de las dolencias y enfermedad en la ley 24.557 y decreto 658/96, pretendido desvirtuar el informe médico pericial en cuanto que las causas de la enfermedad incapacitante del trabajador obedecen a un envejecimiento articular en la que influyeron factores múltiples sin relación alguna con las tareas laborales de aquel.- Discurre luego la demandada sobre las diversas evaluaciones médicas que realizó el perito médico en su tareas, sin aportar elementos convictivos emanados por profesional de la materia que puedan sopesarse con el dictamen de aquel, intentando en definitiva y como sucintamente lo expresa en su alegato, que la enfermedad del actor no devino a causa de las tareas que realizaba en lo de su empleador.-Al respecto considero que, la impugnación no puede operar en desmedro tanto de la realidad traída a estudio, como de la justicia que se debe impartir al caso concreto, puesto que a mi criterio y tal como lo confirma la pericial médica practicada en autos, la causa directa por la cual el trabajador sufrió una incapacidad física, fue la pesada tarea que rutinariamente realizó a las ordenes del empleador durante años sin medida alguna de prevensión.
Entiende el suscripto, que esa oposición, asentada en meras apreciaciones personales sin sustento científico de rigor, no atentan contra el dictamen del experto. La pericial fue realizada dentro del marco de bilateralidad y estricto control de partes, teniendo ambas oportunidad de nombrar asesor y repreguntar cuanto fuere menester para el fiel cumplimiento del objetivo propuesto al perito, ninguna de las dos cosas hizo en su oportunidad la demandada. Baste nombrar para ello, tal como lo refiere el experto médico que “…lo importante a tener en cuenta es la salud práctica del actor, el que al momento del ingreso no registra impedimento físico documentado por cuanto no se encuentra constancia de examen preocupacional documentado que demuestre que posee algún tipo de patología columnaria, de lo que infiero que el actor ingresa en buenas condiciones físicas y atendiendo como ya lo he manifestado a la salud práctica del agente ingresante, deduzco que al no poseer limitaciones físicas demostrables el mismo inicia las actividades laborales en condiciones de
apto para las tareas a realizar. Además las tareas referidas por el actor responden al mecanismo más frecuente de producción de este tipo de patología…..” (ver fs.56 in fine).
Por lo que termino el razonamiento en que “no siendo el tribunal experto en medicina, debe atenerse a las conclusiones fundadas de los peritos, aunque examinando la motivación, pues el juez abdicaría de su facultad de juzgar en caso contrario” (CTR, Juris 2444), y “una norma de prudente administración de justicia inclina a aceptar sus conclusiones cuando se apoyan en apreciaciones técnicas profesionales que no deben dejarse de lado sin motivo serio” (CCCR, Sala III, Juris 5111)
Con ello, también quiero significar que la pericial no es una prueba privilegiada en cuanto a su valoración, ni las conclusiones del perito obligan, por sí, a los jueces, pudiendo éstos no compartir el criterio pericial, y para ello es necesario dar razones suficientes (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, “Nogaló c. Swift Armour”, AyS, 103241;“ Enrique c. Enrique”, AyS, 110254, entre otros).-Solo agreguemos que la peritación no es una prueba en sí, sino que es un medio para la obtención de la prueba a partir del indiscutible hecho que a través de ella se aportan elementos de prueba para su valoración. La prueba está constituida por el hecho mismo y el perito no hace sino ponerlo de manifiesto (Luis Ramunno en “Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia.de S.Fe”. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Jorge W. Peyrano y Roberto Vazquez Ferreyra, T. 1, pág. 543).
3.Por lo expuesto es que considero la procedencia de todos los rubros pretendidos por el actor que fueran detallados puntualmente en el punto (6) de la demanda .- A los fines de la determinación del monto, se deberá practicar la pertinente planilla, debiendo descontarse con los mismos parámetros e índices, desde la fecha del pago, el importe abonado por el empleador al actor.
Las prestaciones dinerarias periódicas de los arts.11, 12 y 13 de la LRT, reclamadas en el punto 6.3 del escrito de demandada, devengarán el interés desde la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos. Mientras que la prestación de pago único del art.14 inc.a del citado cuerpo normativo, comenzará a correr desde la notificación de la presente demanda (30.09.2008). Ambos intereses se aplicarán hasta el efectivo pago. La tasa aplicable será la activa sumada del Bco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos a treinta días.
VII.) Las costas del principal son a cargo de la perdidosa (art.251 CPC). Por las consideraciones precedentemente vertidas y de conformidad a lo normado por la normativa de la Constitución Nacional, Código Civil, LCT, Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo y las demás normas citadas puntualmente en los considerandos del presente decisorio, aplicables al caso:
F A L L O: 1º) Declarar para el presente caso en concreto traído a juicio, la inconstitucionalidad de los arts. 21 y 46 inc.1º de la ley 24.557 declarándome en consecuencia competente para entender en el caso traído a resolución; 2º) Hacer lugar a la demanda incoada en autos y en consecuencia condenar a la demandada CNA A.R.T. S.A. a abonar al actor la suma de pesos que resulte de la planilla que deberá practicarse en autos conforme los términos expuestos en los considerandos, mas los intereses indicados; 3º) Imponer las costas del proceso principal a la demandada vencida; 4º) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto se practique planilla de liquidación de capital e intereses.-
