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Fallo del día: daños y perjuicios. Demora en la instalación de una línea telefónica. Responsabilidad de la prestataria del servicio. Incumplimiento de los deberes derivados de la Ley 24.240. Indemnización. Daño punitivo
PUBLICADO EL 24 SEPTIEMBRE, 2013 POR THOMSON REUTERS
Fallo del día: daños y perjuicios. Demora en la instalación de una línea telefónica. Responsabilidad de la prestataria del servicio. Incumplimiento de los deberes derivados de la Ley 24.240. Indemnización. Daño punitivoPartes: Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado en lo Civil y Comercial Nro. 5 de San Nicolás
Fecha de Sentencia: 2013-09-06
Sumarios
Una empresa proveedora del servicio de telefonía debe resarcir los daños padecidos por un usuario por la demora en la instalación de una línea contratada —en el caso, el retraso fue de más de dos años—, pues incumplió las obligaciones a su cargo impuestas por la Ley 24.240, que establece que los concesionarios de servicios públicos deben dar soluciones técnicas con la mayor celeridad posible.
La comparecencia por única vez de empleados de una empresa de telefonía en el domicilio de un cliente para instalar una línea es insuficiente para considerar que aquélla cumplió con las obligaciones a su cargo, pues, de conformidad con el deber de información previsto en la Ley 24.240, debió notificarle al usuario, con antelación suficiente, la fecha y hora en la que se realizaría la tarea de instalación.
Los usuarios de servicios públicos domiciliarios son los más necesitados de protección, pues la prestación de éstos se encuentra a cargo del Estado, o de concesionarios o grandes empresas privadas que tienen un monopolio legal o de hecho; máxime cuando se trata de servicios esenciales para la vida diaria.
Una empresa proveedora del servicio de telefonía que demoró más de dos años en instalar una línea debe pagar un multa por daños punitivos —en el caso, de $26.000—, pues incumplió de manera palmaria sus obligaciones legales y sometió al usuario, que es la parte más débil en la relación de consumo, a un penoso y largo peregrinar en pos de obtener el servicio requerido. [
1ª Instancia. — San Nicolás, 6 de septiembre de 2013.
Autos Y Vistos: Los que corren bajo la carátula “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Daños y perjuicios”, Expte Nº 102.899; y
Resulta:
1°) A fs. 12/37 se presentó Santiago Adolfo Veiga y promovió formal demanda de daños y perjuicios contra Telecom Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000).
Fundó su reclamo y aseveró que en fecha 15 de Septiembre del año 2008 tramitó la obtención de una línea telefónica ante la empresa demandada, obteniendo el Nº de trámite 10703-7385. Que el día 23 del mismo mes recibió una carta remitida por Telecom por intermedio de la cual le comunicaban que ya estaba en condiciones de instalar la línea requerida, adjuntando a su vez una factura por la suma de $76,65 en concepto de cargo por conexión. Señaló a su vez que la misiva contenía el apercibimiento de que si no se abonaba dicho importe se entendería como desistimiento de la petición.
Acotó que, efectuado el pago y en la advertencia que había pasado un tiempo prudencial sin haberse producido la instalación, intentó desde otras líneas telefónicas comunicarse con el servicio de atención al cliente de la empresa a fin de que le proporcionasen alguna información, pero dijo que se encontró con que al marcar el 112 dentro del menú de opciones no se encontraba la que se adecuara a su reclamo, a la vez que no le brindaba la posibilidad de comunicarse con un representante de la empresa.
De esta manera dijo que se dirigió a la sucursal de calle Urquiza Nº 17 donde le indicaron que el reclamo debía realizarse por intermedio de los teléfonos que se encuentran en la sucursal. Señaló que en varias oportunidades formuló el reclamo por dicha vía y que uno de ellos fue individualizado bajo el Nº 1-V0VI5.
Continuó relatando que ante la falta de conexión, en fecha 17 de Noviembre del año 2008 envió una carta documento intimando a la accionada para que en plazo de 72 horas de cumplimiento a la obligación a su cargo. Atento a que la misiva nunca fue contestada efectuó una denuncia ante la OMIC; organismo municipal que fijó una audiencia conciliatoria para el día 11 de febrero de 2009, a la cual la empresa no concurrió, limitándose a enviar un correo electrónico por medio del cual se comprometía a instalar la línea en pocos días. Señaló que tampoco se dio cumplimiento a lo prometido.
Aseveró que meses después, cuando ya se había iniciado demanda judicial -mencionada más adelante-, se remitió a su parte una nota en la que se le informaba que supuestamente había asistido a su domicilio y al no haberlo encontrado no pudieron realizar la conexión. Esta nota lo intimaba a que acusara respuesta dentro del plazo de cinco días hábiles bajo apercibimiento de tener por desistida la solicitud de instalación. En tal contexto, aseguró haber presentado nota dentro de las actuaciones administrativas denunciando irrazonabilidad de la medida, dado que después de haber transcurrido más de cien días desde asumido el compromiso, lo más lógico hubiese sido que se contactaran con su persona para acordar la fecha en que asistirían a su domicilio; más todavía cuando la empresa tenía como teléfono de contacto al de sus padres así como los datos de su letrado que patrocinaban dicha denuncia administrativa.
Agregó que fue fijada nueva audiencia en sede administrativa, a la que Telecom Argentina S.A. volvió a incomparecer informando esta vez que la solicitud había sido dada de baja.
A su vez refirió que en fecha 23 de abril del año 2009 inició por ante el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial Nº 1 de nuestra ciudad, una acción judicial por cumplimiento de contrato -que ofreció como prueba-, caratulada “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. n° 23.345; acotando que la empresa demandada se presentó en aquellos autos negando todos los extremos invocados por la actora y señaló que se había presentado en el domicilio de calle Irigoyen 1131 con el fin de cumplir con la instalación del servicio sin poder cumplir con el cometido, pues allí no vivía el solicitante. Sin perjuicio de ello, indicó que ante una nueva audiencia de conciliación, esta vez por ante el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial Nº 1 de nuestra ciudad, en fecha 19 de agosto de 2010, la accionada se comprometió a solucionar el problema, hecho que finalmente ocurriría recién en fecha 30 de noviembre del año 2010.
Abundó en la fundamentación en derecho su pretensión, reclamó el daño moral y daño punitivo, ofreció prueba y solicitó que en su hora se haga lugar a la demanda impetrada con más los intereses correspondientes, solicitando en forma expresa que se impongan las costas generadas por este proceso a Telecom Argentina S.A..
2°) A fs. 38 se ordenó el traslado de la demanda, notificándose la misma a la accionada por conducto de la diligencia que luce a fs. 66/68. A fs. 52/64 se presentó Telecom Argentina SA por intermedio de su apoderado y contestó la demanda entablada en su contra. En este cometido y luego de brindar la negativa de rigor, dio su propia versión de los hechos. De tal forma se remitió a lo ya afirmado en los autos “Veiga Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. s/cumplimiento de contrato” Expte. Nº 23.345, de trámite por ante el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial Nº 1 de nuestra ciudad. Puntualmente refirió que personal de Telecom Argentina S.A. se apersonó en el domicilio del actor de calle Irigoyen n° 1131 de esta ciudad con el fin de instalar el servicio telefónico solicitado, sin poder cumplir con el cometido ante la imposibilidad de ubicar el domicilio de este, toda vez que habiendo conversado con los vecinos del lugar, estos desconocían al actor. Adujo que los vecinos manifestaban que no vivía en el lugar persona alguna con esos datos. En razón de lo expuesto -por no habitar el solicitante en el domicilio de instalación- y en fecha 13/11/2008 se anuló la solicitud de instalación.
En afán de respaldar sus dichos hizo hincapié en el resultado del mandamiento de constatación realizado por la Oficial de Justicia Ana María Canalini, en los autos antes referidos, sobre cumplimiento de contrato. En la mentada diligencia que transcribió, el oficial de justicia da cuenta de la dificultad de ubicar el domicilio, que nadie atendiera y la duda de vecino del lugar que creía que un chico de apellido “Veiga” vivía en la zona. Destacó que el mandamiento en cuestión data del año 2010 y que la instalación procuró hacerse en el año 2008 cuando, según su postura, debiera ser más difícil de ubicar -dado que hacía un mes que se había mudado-. A todo evento puso de resalto la ausencia de mala intención , dolo o culpa por parte de Telecom Argentina SA, negando rotundamente algún tipo de responsabilidad contractual o extracontractual.
Controvirtió los conceptos y rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó que en su hora se rechace la demanda impetrada en su contra solicitando en forma expresa que se imponga a la accionante la sanción que correspondan por litigar con temeridad y malicia, a mas de solicitar que se impongan las costas generadas por este proceso a la actora.
3°) A fs. 69 se confirió traslado al actor de la documentación traída por la demandada y a fs. 70 el actor reconoció la autenticidad de la misma.
A fs. 74 se presentó el Agente Fiscal a tomar intervención en las presentes actuaciones.
A fs. 75 fueron abiertas a prueba las presentes actuaciones ante la existencia de hechos controvertidos de necesaria y debida comprobación, agregándose a continuación la prueba efectivamente producida por las partes.
A fs. 217 obra dictamen del Sr. Agente Fiscal.
A fs. 236 fueron llamados los autos para sentenciar, resolución que firme como se encuentra ha colocado la causa en condiciones del dictado de un pronunciamiento definitivo; y
Considerando:
I.- Que Santiago Adolfo Veiga promovió formal demanda de daños y perjuicios contra Telecom Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000), ello en virtud de los antecedentes fácticos que ya han sido descriptos en los resultandos que anteceden y a los cuales me remito en honor a la brevedad.
A su turno la accionada rebatió los términos de la pretensión inicial, solicitando se rechace la demanda y se impongan a la actora las costas causídicas, conforme los argumentos expuestos en su escrito de contestación.
II.- Puestas las cosas en tal contexto, considero pertinente comenzar destacando que hubo quedado reconocido por las partes del juicio que Santiago Adolfo Veiga tramitó la obtención de una línea telefónica ante la empresa demandada en fecha 15 de septiembre de 2008; que en fecha 23 de septiembre del referido año la demandada le remitió una carta al actor a través de la cual le informaba que ya estaba en condiciones de instalar la línea requerida; que el actor procedió a abonar los costos de instalación de la línea telefónica solicitada; y que en fecha 30 de noviembre de 2010 la accionada “Telecom Argentina S.A.” procedió a instalar la línea telefónica en cuestión -ver demanda a fs. 12 vta. y 15 y absolución de posiciones del representante legal de la demandada a fs. 93, posiciones primera, segunda, tercera y décimo quinta- (cfr. arts. 330, 375, 384, 409, segundo párrafo, 421 y concordantes del C.P.C.).
Tales circunstancias, vale acotar, también se encuentran acreditadas a partir de las constancias obrantes en las actuaciones caratuladas “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. n° 23.345, de trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia n° I de San Nicolás -ofrecido como prueba por ambas partes a fs. 36 vta., punto 5) y 63, punto VII-. Es que allí lucen obrantes la carta remitida por Telecom informando al actor que se encuentran en condiciones de instalar la línea telefónica -fs. 1/2-, la boleta expedida por la accionada y ticket de pago en concepto de cargo por instalación de línea -fs. 3- y el escrito presentado por el actor en el que denuncia la fecha de la instalación de la línea telefónica -fs. 59-.
En tal contexto y según la secuencia de los hechos sobre los que volveré más adelante, el actor ha impetrado la presente pretensión resarcitoria y punitiva fundada en la demora -que le ha imputado a la accionada- en la instalación de la línea telefónica requerida.
III.- Llegado este punto y en cuanto al derecho aplicable, considero que el reclamo debe analizarse a la luz de las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor n° 24.240. Y es que resulta indudable, según las constancias de autos, que el actor reviste la condición de consumidor final de un servicio y/o, más específicamente, de usuario de un servicio público domiciliario, y la demandada de proveedor del referido servicio; encontrándose ambas vinculadas bajo una típica relación de consumo (cfr. arts. 1, 2, 3, 25 y concordantes de la ley 24.240; el art. 42 de la Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
Siendo ello así, la específica relación jurídica que nuclea a las partes aquí encontradas, quedó sujeta a las prescripciones que contempla el art. 25 de la ley de Defensa del Consumidor, que regula las relaciones del usuario con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. De modo que, en este direccionamiento, prestigiosa doctrina ha sostenido que por servicios públicos domiciliarios debe entenderse a aquellos que además de ser prestados en condiciones de generalidad, continuidad, uniformidad y regularidad, llegan a los domicilios por medio de conexiones que requieren instalaciones o artefactos específicos. Se trata en fin de los servicios de luz, gas, sanitario (agua y cloaca) y telefonía pública (cfr. PICASSO-VÁZQUEZ FERREYRA, “Ley de Defensa del Consumidor – Comentada y anotada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, p. 319).
En tal contexto jurídico, la norma precitada debe interpretarse armónicamente con los preceptos consagrados por el art. 42 de nuestra carta magna cuando establece la nómina de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, entre los que se encuentra la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno, y en lo aquí tocante, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos (cfr. art. 42, primer y segundo párrafo de la Constitución Nacional).
Estos lineamientos sentados por la norma constitucional tienen como teleología la vigilancia del mercado, el freno a los abusos en las prácticas comerciales y la tutela de los derechos de la parte más vulnerable en las relaciones de consumo en todo lo relacionado con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer a favor de las personas (cfr. PICASSO-VÁZQUEZ FERREYRA, “Ley de Defensa del Consumidor -Comentada y Anotada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, p. 320). Y ahondando en esta directriz, debemos considerar que cuando echamos mano de la expresión “necesidades primarias, fundamentales o básicas” estamos pensando en alimentos, en el suministro de agua; en la corriente eléctrica, en las redes cloacales, en el gas, en el teléfono y muchas cosas más” (cfr. BIDART CAMPOS, “Manual de la Constitución Reformada”, Ed. Ediar, T. II, p. 93).
En este mismo carril y en orden a la finalidad tuitiva que persigue la legislación consumerista se ha exaltado que los usuarios de servicios públicos domiciliarios son los más necesitados de protección, pues son prestados por el Estado, o -como aquí acontece- por concesionarios o grandes empresas privadas que tienen un monopolio legal o de hecho y prestan servicios esenciales para la vida diaria como el agua corriente, electricidad, cloacas, gas y teléfono (cfr. FARINA, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 317).
IV.- Sentado lo anterior, deviene pertinente principiar el análisis de la cuestión desde una particularizada consideración de los hechos que subyacen a la pretensión en curso.
En tal faena y según se ha señalado más arriba se encuentra reconocido en autos que el actor solicitó la obtención de una línea telefónica ante la empresa demandada en fecha 15 de septiembre de 2008; que en fecha 23 de septiembre del referido año la demandada le remitió una carta al actor a través de la cual le informaba que ya estaba en condiciones de instalar la línea requerida; que el actor procedió a abonar los costos de instalación de la línea telefónica solicitada; y que en fecha 30 de noviembre de 2010 la accionada “Telecom Argentina S.A.” procedió a instalar la línea telefónica en cuestión -ver absolución de posiciones de la demandada a fs. 92, posiciones primera, segunda, tercera y décimo quinta y documentos y escrito presentados a fs. 1/3 y 59 del Expte. n° 23.345-.
De tal manera y como consecuencia de los propios hechos reconocidos por las partes, tengo para mí -lo que es evidente- que la demandada no concretó inmediatamente la instalación de la línea telefónica peticionada.
A partir de esto corresponde evaluar si el actor efectivamente realizó distintos reclamos a la empresa, conforme aseverara al demandar en el sentido de que formuló -no sin inconvenientes- distintos reclamos telefónicos, uno de los cuales fue tomado como 1-VOVI5 -ver demanda a fs. 12 vta./13-. En tal tarea, advierto que este hecho particular fue negado por la empresa accionada y al respecto exaltó como paso previo a negar los hechos que (sic) “el demandado que niega nada debe probar, es al actor o actores a quien corresponde la prueba de los hechos que se afirman”.
Me he tomado el trabajo de transcribir lo señalado por la empresa accionada para destacar lo equivocado de esta afirmación. Es que a esta altura, en el ámbito del proceso de conocimiento -como el presente-, hay una tendencia consistente en abandonar la licencia otorgada hoy legalmente a la demandada de limitarse a negar los hechos invocados por la actora en su demanda, cuando hubiese participado y tenido injerencia en la base fáctica alegada por ésta última. En tales supuestos se ha dicho que cabe preguntarse por qué “no imponerle en tal hipótesis que aporte y pruebe su propia versión de los hechos, en vez de concederle graciosamente la posibilidad de que se circunscriba a negar” (cfr. PEYRANO, “El principio de cooperación procesal”, LA LEY, 2010-A, 1062).
Por lo demás -según he tenido oportunidad de señalar en trabajo doctrinario-, no resulta factible soslayar que, cuando en el art. 53, tercer párrafo de la ley 24.240 se dispone que “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”, se incorpora, de esa manera, al ámbito procedimental consumeril la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que consiste en repartir los esfuerzos probatorios, importando así un desplazamiento del “onus probandi” según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito puede recaer en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas -aquí lógicamente no lo es el accionante como consumidor o usuario- para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos (cfr. ONDARCUHU, José Ignacio, “Aspectos procesales relevantes de la nueva ley de defensa del consumidor (ley 26.361) y su implicancia en el proceso judicial de daños”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año II, Número 2, Abril de 2011; PEYRANO, “Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LA LEY,1996-B, 1027).
Así las cosas, el principio de las “cargas probatorias dinámicas” son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor (cfr. JUNYENT BAS – DEL CERRO, “Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor”, LA LEY,14/06/2010, 1, p. 16).
En tal orden de cosas, resulta notorio e incuestionable que empresas de telefonía como la demandada se encuentran en inmejorables condiciones de acreditar si el actor hubiese efectuado los reclamos telefónicos en cuestión. Incluso el propio art. 27 de la ley 24.240 obliga a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a habilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Y lo cierto es que la demandada se limitó sólo a negar los reclamos. No acercó ningún registro de reclamos, ni realizó ninguna actividad probatoria destinada a desacreditar lo expuesto por la actora, razón por la cual corresponde presumir la veracidad de la existencia de tales reclamos y en concreto aquél que formulara bajo el n° 1-VOVI5.
También, por otra parte y siguiendo la secuencia de los hechos en procura de su cometido, se encuentra acreditado que el actor envió carta documento a la empresa demandada en fecha 17 de noviembre de 2008 -ver fs. 5 e informe de seguimiento a fs. 6 del Expte. 23.345-, y que en fecha 23 de diciembre del año 2008 radicó la denuncia correspondiente ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor -ver copias certificadas a fs. 139/141 y absolución de posiciones de la demandada a fs. 92, posición octava- (cfr. arts. 375, 384, 409, segundo párrafo, 421 y concordantes del C.P.C.).
Tal denuncia en sede administrativa motivó la fijación de una audiencia de conciliación a la que no concurrió personalmente la demandada, aunque sí presentó un informe por conducto del cual se comprometía a instalar la línea en el transcurso de la semana -ver copias certificadas de fs. 152 y 161-. Del mismo modo surge de la copia certificada de fs. 169 de las actuaciones cumplidas ante la OMIC, que el accionante denunció que en fecha 18 de mayo del año 2009 Telecom S.A. no había dado cumplimiento a la instalación a la que se había comprometido. En este orden de cosas, se fijó una segunda audiencia de conciliación a la que tampoco concurrió la empresa demandada, pero se dio cuenta de que había mandado un correo electrónico en el que se informaba que la solicitud de la línea telefónica se encontraba en estado “cancelada” -ver copias certificadas a fs. 174/175 del expediente administrativo ante la OMIC- Finalmente y según se señalara ut supra, el actor promovió las actuaciones caratuladas “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. n° 23.345, de trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia n° I de San Nicolás, la que hubo tenido como objeto que la demandada cumpla con la instalación del mencionado servicio telefónico, hecho que recién cumplimentó en fecha 30 de noviembre de 2010 -ver demanda a fs. 8 y escrito de fs. 59-.
V.- Frente a este detallado decurso de los acontecimientos y de lo que se encuentra acreditado en la causa, el único argumento fáctico erigido por la accionada -más allá de la negativa de rigor- reposó en advertir que personal de la empresa se constituyó en el domicilio del actor de calle Irigoyen Nº 1131 a fin de instalar el servicio telefónico solicitado y que ello no fue posible debido a la imposibilidad de ubicar el domicilio del actor -ver fs. 58 vta./59 vta.-. En afán de cimentar lo dicho resaltó la dificultad para encontrar el domicilio informado por la oficial de justicia que tuviera a su cargo el mandamiento de constatación que luce a fs. 55/57 de los autos”Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”.
En este contexto y conforme surge del informe traído por la accionada a fs. 207/208, en fecha 13/11/2008 el instalador informó que en el domicilio indicado por la solicitud, el titular solicitante ya no vive en el domicilio. A su vez del mandamiento de constatación adjunto al Expte. n° 23.345, la Oficial de Justicia, pese a las dificultades narradas para encontrar el domicilio del actor, en definitiva pudo dar con el mismo, al encontrar a un vecino del lugar quien manifestó creer conocer al actor e identificó el lugar en que se encontraba el domicilio de este -ver fs. 57 de tales autos-.
Llegado a este punto, conviene preguntarse si con este argumento la empresa demandada logra desembarazarse de cualquier responsabilidad en la demora -comprobada- en al instalación de la línea telefónica solicitada por el actor. Y en el contexto fáctico hasta aquí vertido, considero que los argumentos expuestos por la demandada no son más que meras excusas infundadas. Es que el domicilio del actor, en definitiva, fue localizado por el empleado de la empresa, y así surge del informe traído por la accionada a fs. 207/208, y también del mandamiento de constatación adjunto al Expte. n° 23.345, según se ha apuntado en el párrafo anterior.
Por lo demás, la sola comparencia por una única vez de parte de un empleado de la empresa en el domicilio del actor para instalar la línea de teléfono, no resulta demostrativa de que haya cumplido diligentemente con la obligación a su cargo.
En todo caso, creo que lo vital aquí es que la demandada tampoco hubo cumplimentado con el deber de información a su cargo, que debió consistir en notificar o anoticiar al actor, con antelación suficiente, la fecha y hora en que se presentarían en su domicilio para instalar la línea telefónica -para que este los esperase- (cfr. arts. 4 de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Ello incluso -la notificación al actor- no surge del informe técnico traído por la demandada a fs. 207/208 -elevado al Sector Técnico y Comercial de la empresa demandada y relativo a los antecedentes que registra el requerimiento del actor, ver oficio de fs. 197/198-.
Por todo ello y según el largo derrotero de los hechos acaecidos, surge claramente que Telecom S.A. incumplió largamente con la obligación que estaba a su cargo.
No resulta un dato aislado que en definitiva la empresa accionada tardó más de dos años en dar cumplimiento a la instalación de la línea telefónica -hecho reconocido en la audiencia de absolución de posiciones a fs. 92, posición décimo sexta- (cfr. arts. 375, 384, 409, segundo párrafo, 421 y concordantes del C.P.C.).
En este sentido la ley 24.240, particularmente mediante sus arts. 27, 28 y 30, impone a los concesionarios de servicios públicos dar soluciones técnicas con la mayor celeridad posible, para no privar al usuario de su disponibilidad, apuntando de este modo a una atribución de responsabilidad de la concesionaria (cfr. FARINA, ob. cit., p. 325).
En esta misma línea de razonamiento, y conforme lo antes dicho, la resolución 25839/1996 de la Comisión Nacional de Comunicaciones prevé que “..ninguna solicitud pendiente …al 31 de diciembre del año 2000 podrá tener un plazo de espera mayor de 90 días..”; concretamente la empresa prestadora del servicio estaba obligada a cumplir con el mismo instalando la línea telefónica en los términos señalados, debiendo a su turno mantenerlo en condiciones de operatividad. La no observancia de este extremo genera una responsabilidad de la empresa que encuentra sustento jurídico -además- en la buena fe contractual que debe primar en el vínculo entre las partes.
Tales pautas normativas no hacen más direccionarse a cumplir con el mandato constitucional de proveer al consumidor -el aquí actor- de un servicio público eficiente (cfr. art. 42 de la Constitución Nacional).
Y también se pone en juego, conforme he prevenido, el principio general de buena fe, dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil, de particular aplicación a aquel negocio que cae bajo la protección de las normas de defensa del consumidor (cfr. SCBA, AC 79187 S 2-7-2003). Es que en este contexto, la aplicación del principio de buena fe contractual obligaba a la demandada, en cuanto prestataria del servicio público domiciliario, a agotar los medios a su disposición con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Ello no ha ocurrido en la especie y más bien entiendo que ha habido una excesiva demora de parte de la accionada en la instalación de la línea telefónica requerida por el actor, que ha resultado injustificada e imputable a la empresa demandada, y que corresponde, por esto, hacerla merecedora a la accionada del juicio de reproche que se le postula.
VI.- Daño moral:
Cierto es que en materia contractual y al decir de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado restrictivamente para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca acreditar el perjuicio que se alega sufrido (cfr. AC. 35579 del 22/4/1986, DJBA, 131-34).
Ahora bien, también lo es que, en cambio, para algunos autores tal alcance restrictivo merece un margen de razonabilidad y que especialmente en las relaciones de consumo no procede su aplicación dogmática (cfr. RITTO, “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, DJ, 21/12/2011, 1; LOVECE, “La fuerza vinculante de la publicidad. El daño moral en las relaciones de consumo”, LA LEY, 2005-F, 734). Incluso se hubo señalado que el agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge per se, resultando innecesaria su prueba específica (cfr. RITTO, op. cit., p. 5).
Asimismo y en análogos términos la jurisprudencia viene reconociendo que en materia regida por la ley del consumidor, se ha flexibilizado el criterio para su apreciación (cfr. CC 1°, Lomas de Zamora, RSD-25-00 S 9-9-2000); llegando incluso al extremo de afirmar que la responsabilidad del proveedor frente al consumidor y el usuario es amplia y por lo tanto comprende, llegado el caso la indemnización del daño moral, para lo cual no requiere prueba porque surge in re ipsa, dado que la existencia de este daño se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y por la titularidad del accionante (cfr. FARINA, ob. cit., p. 481; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 19/02/08, in re “Borlerghi, Norberto, y otros c. Cubana de Aviación”).
A merced de lo expuesto, no puedo dejar de advertir que en el concreto caso de autos el actor le solicitó a la empresa accionada, en fecha 15 de septiembre de 2008, la instalación de la línea telefónica y que pagó el cargo de instalación de la línea; y que, ante la falta de respuesta de la accionada, debió recorrer un largo camino, superior a los dos años, para conseguir el servicio telefónico de parte de Telecom S.A. -como proveedor de este servicio-. En ese extenso peregrinar, recurrió primero a reclamos telefónicos -uno de ello identificado bajo el n° 1-VOVI5- y luego al el envío de una carta documento -adjunta a fs. 5 del Expte. n° 23.345-. Ello no quedó allí, porque el actor siguió sin obtener una solución a su requerimiento y por ello debió formular una denuncia ante la ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor, esta vez acompañado por el patrocinio letrado de un abogado -ver copias certificadas a fs. 139/141-. En esta instancia administrativa se celebraron dos audiencias de conciliación -ver copia certificada a fs. 161 y 175-, y a ninguna de ellas compareció personalmente la demandada, pero se encargó de presentar -antes de celebrarse la primera audiencia- un informe en sede administrativa en la cual Telecom S.A. se comprometía en fecha 10 de febrero de 2009 a instalar el servicio telefónico en el transcurso de la semana -ver informe en copia certificada adjunta a fs. 152-. Tampoco cumplió la demandada con lo que había informado y por esto debió la parte actora promover una acción de cumplimiento de contrato ante la Justicia Federal en los autos “Veiga, Santiago Adolfo c/ Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. Nº 23345 -ofrecido como prueba-, en donde finalmente denunció el actor haber conseguido de la demandada la línea telefónica en fecha 30 de noviembre del año 2010.
Me he tomado el trabajo de sintetizar nuevamente los antecedentes fácticos del caso para exaltar que ha habido de parte de la empresa accionada una flagrante violación al trato digno y equitativo que le correspondía al actor como consumidor o usuario.
En este sentido, el Dr. Vázquez Ferreyra señala como conductas violatorias al trato digno y equitativo previstos en el art. 8 bis de la ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional a supuestos en que no se obtienen respuestas positivas o no se solucionan los reclamos pese al tiempo transcurrido -lo cual se exhibe evidente en autos- o ante la falta de respuesta a un requerimiento instrumentado en presentación escrita o por carta documento u otro medio fehaciente -también acontecido en la especie- (cfr. LA LEY, 2012-E, 1353). Comúnmente estas situaciones repercuten significativamente en los consumidores generando situaciones de irritación, angustia, impotencia, etc.; y es esto lo que ha padecido, de seguro, el actor (cfr. art. 384 del C.P.C.).
Siendo ello así, este trato indigno o destrato evidente que le ha proporcionado la empresa demandada al actor genera la obligación de reparar el daño moral (cfr. RITTO, “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, DJ, 21/12/2011, 1).
Haciendo un paréntesis y de acuerdo a la particularidades de la presente causa -mencionadas-, creo yo que la situación en que se ha encontrado el actor supera “las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios -en palabras de la SCBA-” (cfr. Ac. 39.597) y configura el presente un caso paradigmático en orden a la resistencia al derecho del actor.
Es que, analizando la conducta de las partes, el actor siempre se ha manifestado interesado en obtener el servicio telefónico, recurriendo a distintas instancias extrajudiciales, administrativa y judiciales; y en cambio, del otro lado, la empresa accionada no le fue dando respuesta reiteradamente a los continuos reclamos del actor o prometió, incluso, dárselo para luego no concretarlo -como lo hizo por medio del informe presentado en sede administrativa donde señalaba que “en el transcurso de la semana conectaría el servicio”-, lo cual devela claramente la desconsideración y/o destrato de la empresa prestataria de un servicio público para con el usuario, violatorio del trato digno y equitativo del que resulta merecedor el actor y que configura un lesión de sus sentimientos y/o de su tranquilidad anímica.
Siendo ello así, resulta procedente el daño moral reclamado, el que considero prudente fijar a favor del accionante la suma de tres mil pesos ($3000) (cfr. arts. 165 y concordantes del C.P.C.).
VII.- Daño punitivo
Considero interesante principiar recordando aquella definición del daño punitivo como “las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (cfr. PIZARRO, “Derecho de Daños”, 2° parte, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291 y ss.). Al respecto cabe remarcar la naturaleza sancionatoria del daño punitivo, constituyendo ésta una verdadera multa civil; y también, como nota distintiva del instituto, su función preventiva que se encuentra destinada a evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera punición; de modo tal que, con las condenaciones punitivas, se crea un impacto psicológico, como amenaza disuasoria que constriña a desplegar precauciones impeditivas de lesiones análogas o a abstenerse de conductas desaprensivas (cfr. SANTARELLI, “El robo de las cajas de seguridad: un rubro a reclamar, el daño punitivo”, LA LEY, 2011-A, 1122, TRIGO REPRESAS, “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LA LEY, 32010-C, 878).
En tal contexto, vale remarcar el hecho de que si bien la norma que da carta de ciudadanía al daño punitivo no lo exige expresamente, “no basta con el mero incumplimiento” -señala la norma que “al proveedor que no cumpla…”-, sino que requiere de un grave incumplimiento, de modo que resulta necesaria la existencia de un fuerte reproche de tipo subjetivo en la conducta del proveedor -que algunos han identificado con los conceptos de dolo y “cuasi dolo” o culpa grave- (cfr. art. 52 bis de la ley 24.240, mod. Ley 26.361; Chamatropulos, “Responsabilidad jurídica por fallas masivas en los smartphones”, La Ley Sup. Act. 15/11/2011, DJ, 01/02/2012).
Dentro de estas nociones de culpa grave o dolo se encuentran términos tales como “desprecio inadmisible para el consumidor”, “negarse injustificadamente a cumplir”, haber “actuado con desdén”, “notoria desatención en las numerosas gestiones realizadas por el actor”, expresiones todas estas utilizadas en otros pronunciamientos judiciales, pero que se pueden perfectamente trasladar a estos autos (cfr. CNCom., Sala F, “R.S.A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.”, DJ 21/02/2013; CCiv Com. y Minería General Roca, 26/03/2010, “Ríos, Juan Carlos c. Lemano S.R.L.”, RCyS, 2010-225). A esta altura no voy a repetir o reiterar lo dicho en el punto anterior, en donde enumeré las distintas instancias a las que debió recurrir el actor en pos de reclamar la instalación de la línea telefónica y su desatención por parte de la empresa accionada, lo que le valió que considerara la conducta de esta como violatoria del trato equitativo y digno del cual es merecedor el actor.
Vale la pena aquí enfatizar nuevamente que la empresa demandada, en cuanto proveedor de un servicio telefónico, ha incumplido de manera palmaria a sus obligaciones legales. Es que ha sometido al actor, cuál parte más débil en la relación de consumo, a un penoso y largo peregrinar en pos de obtener la línea telefónica requerida. Y en cambio la empresa demandada no ha contestado a los reclamos telefónicos y por carta documento; no ha comparecido por medio de representante legal a ninguna de las audiencias de conciliación fijada en instancia administrativa -considerado una violación a la ley 24.240 y al Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, según art. 48 de la ley 13.133-; todo lo cual ha culminado en una acción judicial promovida ante la Justicia Federal. Esto comporta una violación al art. 8 bis de la ley 24.240, lo que por la gravedad de la falta, se presume que la conducta de la demandada resulta merecedora de daños punitivos, o que, al menos, existe un fuerte indicio que el castigo debe proceder (cfr. Chamatropulos, “La Cámara Nacional Comercial aplica por primera vez los daños punitivos”, DJ 21/02/2013, 13).
No es casual que el único precepto, fuera del art. 52 bis, que menciona a la multa civil a lo largo del todo el articulado de la Ley de Defensa del Consumidor sea, precisamente, el art. 8 bis y que merezca la violación de este dispositivo legal la condigna sanción punitiva, por constituir un grave incumplimiento a una obligación impuesta por la ley 24.240.
Sólo en cuanto ha sido mencionado por la demandada en su escrito de contestación, debo destacar que no necesariamente debe haberse producido un enriquecimiento en cabeza del proveedor para que el mismo sea condenado a pagar la multa civil, ya que la comprobación del “ilícito lucrativo” no es condición sine que non para condenar en concepto de daño punitivo (cfr. COLOMBRES, “El usuario del servicio de telefonía y los daños punitivos”, LLNOA 2013 (junio), 477). Esto dicho en respuesta a lo invocado por la demandada en cuanto a que no ha obtenido de su obrar una ganancia ilegítima -ver fs. 62-.
Zanjado lo anterior, el último aspecto que considero pertinente señalar es el relativo a la graduación de la sanción. Y para esto considero útil señalar como elementos tenidos en cuenta la reprochabilidad de la conducta de la parte demanda, su grado de indiferencia que tuvo frente al reclamo del consumidor o usuario -no dio respuesta a los distintos reclamos extrajudiciales, administrativo y judicial-, a lo cual sumo, como he tenido oportunidad de señalar -en comentario a un fallo publicado en LA LEY-, los parámetros que incorpora el art. 49 de la Ley de Defensa del Consumidor, según el cual: “se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho” (ONDARCUHU, José Ignacio, “Los “daños punitivos” vienen marchando en la jurisprudencia nacional”, LA LEY, 6/05/2011, 5).
Resulta conveniente a esta altura cotejar o comparar las sumas fijadas en casos análogos o próximos con la finalidad de procurar en esta materia -como en los restantes supuestos de daños a las personas- cuantificaciones homogéneas que le confieran predictibilidad al instituto (cfr. reseña de fallos apuntada por CHAMATROPULOS, “Aplicación Jurisprudencial de los Daños Punitivos”, LA LEY, 03/09/2012). A título ejemplificativo, se pueden revisar algunas cifras establecidas en concepto de condenas punitivas, las cuales son dispares: $ 30.000 para el usuario con discapacidad motriz que no pudo ingresar al local de la demandada por no tener rampa de acceso (cfr. CC, Mar del Plata, Sala 2, 27/05/2009, “Marchinandiarena”, LA LEY, 2009-C, 647; confirmado por la SCBA, Ac. 2078, sent. 06/11/2012); $ 20.000 por la grosera negligencia de la empresa telefónica que dilató darle de baja en el servicio (CCiv. y Com., Sala F, Salta, 13/04/2011, RCyS, junio de 2011); $ 100.000 por continuar comercializando en el mercado fármaco sin advertir al público sus contraindicaciones (cfr. CNCiv., Sala G, 25/09/12, “Lund, Norma c/ Laboratorio Phoenix SAICF”); $11.000 por la venta de una heladera side by side de origen brasileño, cuando se había vendido y publicitado como de origen estadounidense (cfr. CC Azul, Sala II, causa n° 2-57494-2012, sent. 11/06/2012, in re “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Argentina S.A. – Daños y perjuicios”); entre otros. A nivel local la Excma. Cámara Primera de Apelación Departamental tuvo ocasión de expedirse en precedente donde fijara daño punitivo $ 4.000 por falta de entrega de un equipo celular contratado (cfr. RSD-73-13 S 21/05/2013, in re “Olvera, María Eugencia c. Telecom Argentina S.A. – Daños y perjuicios”). Aunque el pronunciamiento más parecido al de estos autos es el que dictara la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala IV, en los autos “Montaldi, Juan José c/ Telecom Argentina S.A. – Amparo”, y que fijara el monto de $25.000 en concepto de daño punitivo a favor de usuario del servicio de telefonía domiciliaria que al mudarse, el traslado de la línea a su nueva residencia no fue cumplido por la empresa prestataria durante un año.
Por todo lo precedentemente expuesto, tomando en consideración este último precedente jurisprudencial análogo al presente -aunque el de autos se presenta como más gravoso dado que la demora en la instalación de la línea telefónica fue aquí superior a los dos años-, la gravedad del hecho y las particularidades del presente caso, el carácter de reincidente de la empresa demandada y poniendo énfasis en la función disuasiva y/o preventiva del daño punitivo, es que considero razonable aplicar la multa y/o daño punitivo a la empresa accionada por el monto que estimo prudencial fijar en la suma de veintiséis mil pesos ($26.000) (cfr. arts. 52 bis de la ley 24.240; art. 165 y concordantes del C.P.C.).
VIII.- Como corolario a cuanto ha sido dicho en relación a la demanda promovida por Santiago Adolfo Veiga, y en orden a las disposiciones contenidas en los arts. 1, 2, 3, 4, 8 bis, 25, 27, 28, 30, 52 bis, 53, 65 y concordantes de la ley 24.240; arts. 505, 522 y concordantes del Cód. Civil; art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es que la demanda ha de ser admitida contra “Telecom Argentina S.A.” por el importe total y definitivo de pesos veintinueve mil ($29.000) y a él, adicionarse los intereses que se calcularán transcurrido el plazo de 90 días corridos que prevé la resolución 25839/1996 de la Comisión Nacional de Comunicaciones, desde que el actor pagara el cargo de instalación de la línea telefónica -que data al 6/10/2008 según ticket adjunto a fs. 3 del Expte. n° 23.345-; todo ello hasta su efectivo pago y conforme la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días en los períodos de aplicación (cfr. SCBA, Ac. 43858/91; arts. 509, 622 y concordantes del Cód. Civil).
Por todo lo precedentemente expuesto, citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias y lo establecido por los arts. 68 y 163 del C. P. C. y C.;
Fallo: I.- La presente causa haciendo lugar a la demanda promovida por Santiago Adolfo Veiga, y en consecuencia condenando a “Telecom Argentina S.A.” a pagar a la parte actora en el plazo de diez días y bajo apercibimiento de ejecución (cfr. art. 511 del Cód. Civil), la suma de pesos veintinueve mil ($29.000), con más sus intereses previstos en el considerando VIII y costas del juicio (cfr. arts. 68 y concordantes del C.P.C.).
II.- Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad procesal idónea.
Registrese. Notifiquese. — José Ignacio Ondarcuhu""""
Tengo un caso que necesito saber cuales son los derechos adquiridos sobre ese numero, porque mi cliente es una inmobilaria, si alguien puede aportar algo se lo agradeceria.-
Saludos
