ahí les mando el escrito de un amparo que hice hace ya 3 años , este es un caso de un soldado que estuvo en río gallegos en la zona llamada TOAS que le dieron la pensión y luego se la retiraron por considerarlo no combatiente y le formularon cargo deudor, vean los atgumentos del título "calidad de ex combatiente" y la documental que agregamos
PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO - SOLICITA MEDIDA CAUTELAR -PLANTEA EL CASO FEDERAL.
Sr. Juez Federal:
xxxx, abogada, inscripta a la matricula del C.P.A.C.F., Tº xx Fº xxx, afiliado a la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Legajo Previsional xxxxxx, CUIT e Ingr. Brutos xxxxxxxx, Monotributista, apoderada del Sr. xxxxxxx, quien acredita identidad con DNI Nº xxxxxxxx, constituyendo domicilio procesal en la calle Estado Unidos Nº xxxxxxx de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Zona 62), Telefax:xxxxxxxxxxxxxx, a V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.- PERSONERÍA Y DOMICILIO REAL DE MI MANDANTE:
Conforme surge de la constancia del acta poder nº xxxxxx que se adjunta, he sido designada apoderada judicial del Sr.xxxxxxxxxx, titular del D.N.I. Nº xxxx, con domicilio real en la calle xxxxxxxx provincia de Buenos Aires, con suficientes poderes para iniciar la presente demanda.
II.- OBJETO:
1) Vengo en legal tiempo y forma procesal, a promover Acción de Amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos (Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) y ley 16986, a los efectos de que V.S. declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la resolución G.A.A Nº 496 de fecha 16 de marzo del año 2009 que dictara la Administración Nacional de la Seguridad social, disponiendo la baja del beneficio Nº 43-0-0006829-0 y la formulación de cargo deudor, en relación al expediente Nº 024-20-16224607-1-147 que otorgara al señor Augusto Fabián Cabo su pensión Honorífica de Veterano de Guerra del Atlántico Sur. Asimismo y por aplicación del principio de congruencia, se solicita que junto con la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la citada resolución se disponga la reactivación del beneficio al que se deberán sumar los períodos caídos con más los intereses correspondientes desde la fecha en que se dejaron de percibir los mismos.
2) Que en virtud de ello se interpone formal acción de amparo contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S.) con domicilio en la calle Paseo Colón nº 329, 7º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los efectos de que V.S. declare en el caso particular, la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de resolución xxxx de fecha 16 de marzo del año 2009 que dictara la Administración Nacional de la Seguridad Social, disponiendo la baja del beneficio Nº xxxxx que le otorgara la pensión Honorífica de Veterano de Guerra al actor.
3) Se solicita Medida Cautelar.
Se solicita se imponga a la demandada medida de no innovar en relación al otorgamiento del beneficio de pensión honorífica de veterano de guerra, que fuera reconocido por la misma Administración que pretende ahora su revocación, abonar la prestación cumpliendo con el haber estipulado en la ley, el reintegro de montos retroactivos con más sus intereses a la fecha de cesación de pago del beneficio y regulación de honorarios, todo ello con costas y astreintes para el caso de incumplimiento.
III- HECHOS:
Se sucedieron los siguientes:
En fecha 2 de Julio del 2006, inicié el tramite solicitando beneficio de pensión según el régimen de Ex Combatiente de la Guerra de Malvinas, bajo el amparo de la ley 23848, Decreto Nº 1357/04, el cual tramitó por expediente Nº xxxxxx ante la Udai xxxx, siendo el mismo acordado por la A.N.Se.S. el día 12/09/07 con Nº de beneficio xxxxxx, luego de considerar, la Administración, que se encontraban acreditados los requisitos que dan derecho a la prestación gestionada.
Dicho beneficio fue concedido desde el día 1 de julio del 2007, y percibido hasta el mes de marzo de 2009, fecha en la cual, de forma intempestiva y arbitraria, fue dado de baja por A.N.Se.S., mediante resolución xxxx, que me fuera notificada en el mes de abril de 2009, con el argumento de haber dictado la Administración un acto administrativo viciado de nulidad absoluta e insanable por afectación de uno de sus requisitos esenciales, como es la causa, sustentado en un error de hecho, debido a que, con posterioridad al otorgamiento del beneficio informa la Subsecretaría de Coordinación del Ministerio de Defensa, que el Sr. xxxxxx reviste como “no veterano de guerra”.
Con fecha 5 de Agosto de 2009, se recibe citación para el pago de un cargo deudor que se le formula por cobro indebido de haberes. Se presenta, entonces ante A.N.Se.S, con fecha 27 de octubre de 2009 recurso de reconsideración, impugnando dicha resolución y rechazando la formulación de cargo deudor, basado en la validez e irrevocabilidad del acto administrativo que otorgó dicho beneficio, en el carácter alimentario del mismo y, en el hecho de resultar el haber percibido, un derecho de propiedad adquirido. Dicho recurso es rechazado por la Administración mediante resolución xxxx de fecha 11 de febrero de 2010, notificada en el día 3 de marzo de 2010 que, al mismo tiempo que ratifica la resolución impugnada hace lo propio con la formulación de cargo deudor e intima a su pago.
Las resoluciones aquí descriptas, revisten una total arbitrariedad y antijuricidad, toda vez que fueron resueltas de manera unilateral por la Administración sin intervención de mi parte en violación del derecho de defensa. Las disposiciones emitidas por el organismo se encuentran viciadas en tanto no correspondía que, en forma unilateral, se suspendiera el derecho del demandado a la percepción de sus haberes, sin requerir la previa autorización judicial. Por lo tanto, dichos actos administrativo padecen de nulidad, por haber violado la prohibición de revocar actos estables que reconocen derechos subjetivos en sede administrativa, imponiendo un cargo pecuniario al Sr. xxxx, sin intervención judicial y sin respetar el traslado al interesado para darle la posibilidad de formular su defensa, antes de la emisión del acto (art. 18 de la C.N.).
Así, alega la administración que el acto administrativo por el cual se otorga el beneficio resulta ser un acto viciado de nulidad absoluta e insanable por afectación de uno de sus requisitos esenciales como es la causa, por haber sido el mismo sustentado en un error de hecho.
Ahora bien, entre los requisitos que debe reunir el acto administrativo para ser válido se encuentran: competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación y finalidad. Si cualquiera de ellos se encuentra viciado, resulta procedente la nulidad o anulabilidad. Cuando la Ley 19549 se refiere a la voluntad de la Administración, interpreta que debe ser libre y concientemente emitida, no debiendo estar viciada por dolo. En ese sentido, cuando el art. 14 enuncia los vicios considerados como graves en el acto administrativo, considera, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. O, b) cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.
De la lectura de las constancias administrativas no surge que existan los citados vicios que invalidan el acto administrativo consistente en el otorgamiento del beneficio de Pensión ex combatiente de Malvinas, en efecto, no hubo ningún tipo de ocultamiento deliberado del administrado respecto a que, el sr. xxxxx se presenta en la A.N.Se.S a averiguar los requisitos exigidos por la Administración para obtener dicho beneficio y se limitó a acompañar la documentación requerida, la cual, una vez analizada por dicho ente, el mismo determinó que se encontraban acreditados los requisitos que dan derecho a dicha prestación. Así, el acto no estuvo viciado en el elemento voluntad, en tanto tampoco la Administración resultó "engañada" respecto al cumplimiento de los presupuestos establecidos en la ley. En cuanto a la causa del acto que otorgó el beneficio, la documentación acompañada por el Sr. xxxx junto con la solicitud del beneficio, fue considerada por la Administración como válida y probatoria de los requisitos exigidos. No puede la administración alegar que la declaración esencial contenida en el acto se sustentó en un error de hecho cuando dentro del ámbito mismo de la A.N.Se.S., la solicitud misma, soporta diferentes controles internos tales como: Inicio, con control sobre la documental acompañada; área legal, para determinación de derecho y luego de pasar por el área que practica la liquidación, la gerencia de UDaI realiza un control final y firma su conformidad.
Invoca también la A.N.Se.S., para la revocación del beneficio, el último párrafo del art. 15 de la ley 24.241: (…) “Cuando la resolución otorgante de la prestación estuviera afectada de nulidad absoluta que resultare de hechos y actos fehacientemente probados, podrá ser suspendida, revocada, modificada o sustituida por razones de ilegitimidad en sede administrativa, mediante resolución fundada, aunque la prestación se hallare en curso de pago”. A tales efectos se debe delimitar con precisión cuáles son los supuestos de nulidad absoluta y cuáles los de anulabilidad. Así como también los alcances de la expresión “hechos o actos fehacientemente comprobados”, contenida en el art. 15 de la ley 24.241. Cualquier exceso por parte de la Administración en las calificaciones aludidas, aplicando la norma a circunstancias no incluidas en la misma, importará en la práctica una violación de los arts. 14 bis, 17 y 18 de la Constitución Nacional, so pretexto de aplicación del art. 15 párrafo 2° de la ley 24.241.
Supuestos de nulidad absoluta:
a) Voluntad excluida por error esencial.
b) Dolo (en cuanto se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos).
c) Violencia física o moral ejercida sobre el agente.
d) Simulación absoluta.
e) Incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado (salvo que en este último supuesto la delegación o sustitución estuviere permitida).
f) Falta de causa (por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados).
g) Violación de la ley aplicable.
h) Violación de las formas esenciales.
i) Violación de la finalidad que inspiró su dictado
A estos supuestos, para que sea aplicable el art. 15 párr. 2° de la ley 24.241, deberá sumársele la circunstancia de que surja la nulidad absoluta de hechos o actos fehacientemente probados. De otra manera, no resulta aplicable dicha norma, y debe recurrirse indefectiblemente a la Justicia para ejercer la pertinente anulación.
Esta interpretación, respetuosa de la literalidad de la norma y de la finalidad del Derecho de la Seguridad Social, ya ha encontrado eco favorable en la jurisprudencia respecto del art. 48 de la ley 18037, antecedente del art. 15 párrafo 2° de la ley 24.241, y en tal sentido se ha dicho: “... El art. 48 de la ley 18.037 debe interpretarse referido únicamente a los supuestos de error grave de derecho o para aquéllos en que los hechos en que se fundan las decisiones carecen de existencia real y hayan sido acreditados mediante maniobras dolosas o fraudulentas. No encontrándose objetivadas en autos dichas circunstancias, corresponde dejar sin efecto la resolución que revocó el acto administrativo por el cual se había otorgado el beneficio de pensión y le formuló a la titular cargo por los haberes percibidos indebidamente” (CNASS - Sala I, Sent. 43399, 28.6.93., Irusta, Ramona C/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos).
Además, el ejercicio de la facultad revocatoria no puede utilizarse fundándose en una revaloración de la prueba ya valorada, como ya fue dicho por la jurisprudencia: “Las facultades otorgadas por el art. 48 de la ley 18.037 quedan desplazadas por la doctrina de la C.S.J.N., según la cual no cabe la revisión por vía administrativa de la resolución que concedió una jubilación nacional, si aquélla se basa en la reconsideración de la prueba tenida en cuenta para reconocer el beneficio (cfr. Fallos 157:368; 281:48), CNASS - Sala I, Sent. 42504, 10.6.93, Trisi, Inocencia C/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles. Esto implica la imposibilidad de revocar un acto por “cambio de criterio”, en caso contrario se dejaría librado al mero arbitrio del funcionario o empleado público la extensión y subsistencia de los derechos previsionales, de raigambre constitucional y naturaleza alimentaria.
En este sentido también se ha dicho: “... No se da el extremo de excepción que se refiere el art. 48 de la ley 18.037 cuando la jubilación ordinaria fue otorgada al titular como resultado de la valoración de las circunstancias de hecho y prueba aportadas, por lo que la anulación del beneficio deberá recabarse en la instancia judicial, en juicio contradictorio y mediante el debate correspondiente, dado que no existe ningún precepto de ley que declare inestables, revisables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados al arbitrio de las autoridades...” (CNASS - Sala II, Sent. 58232 (F.-H.), 14-09-94, Schlesinger, Gert Wolfgang C/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles).
IV.- CALIDAD DE EX COMBATIENTE:
El beneficio que se encontraba percibiendo el actor, fue dado de baja por A.N.Se.S., con el argumento de haber dictado la Administración un acto administrativo viciado de nulidad absoluta e insanable por afectación de uno de sus requisitos esenciales, como es la causa, sustentado en un error de hecho, debido a que, con posterioridad al otorgamiento del beneficio informa la Subsecretaría de Coordinación del Ministerio de Defensa, que el Sr. xxxx reviste como “no veterano de guerra”.
Más allá que fue la misma Administración, la que reconoció la calidad de veterano de guerra que reviste el actor, previo análisis de la documental presentada y supervisada por varios de los controles con los que cuenta para determinar el derecho que derivó en la concesión del beneficio que nos ocupa, es propio hacer una breve reseña acerca de los hechos que dieron lugar al erróneo y arbitrario informe remitido por la subsecretaría de Coordinación del Ministerio de Defensa a la A.N.Se.S.
Como es sabido el 2 de Abril del año 1982, la República Argentina se involucró en un conflicto armado con el Reino Unido de Gran Bretaña por los archipiélagos de Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur en lo que se conoce comúnmente como La Guerra de Malvinas.
La Junta Militar, emitió en dicho momento una serie de decretos con el carácter de secretos en los que delimitó geográficamente el territorio en el que deberían desarrollarse las acciones militares. Esta delimitación geográfica del territorio donde se desarrollan las acciones bélicas es conocida como “Teatro de Operaciones”. El Poder Ejecutivo con el asesoramiento militar pertinente es quien establece y delimita los límites geográficos del Teatro de Operaciones.
La Ley de Soberanía Nacional N° 17.094 y su decreto N° 739 de Defensa Nacional, en el Titulo II Jurisdicciones art. 31 dice así: “Se declara Teatro de Operaciones la parte o partes del Territorio Nacional necesarias para el desarrollo de operaciones militares. El decreto correspondiente deberá contener la delimitación expresa del Teatro de Operaciones, su denominación, la fecha de cuando entra en vigencia y la designación de su comandante”.-
Así, antes del dos de Abril de 1982, la Junta Militar creó el Teatro de Operaciones Malvinas (TOM), al cual delimitó como el comprendido en las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur, su espacio aéreo y marítimo correspondiente. El Operativo se conoció posteriormente con el nombre de “OPERATIVO ROSARIO”, con el que se inicia, la guerra de Malvinas. Este teatro de operaciones tuvo vigencia del 02 al 07 de abril de 1982.
El 7 de Abril de 1982, la Junta Militar dictó el Decreto N° 700 - S por el cual se crea el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), ampliándose el sector geográfico, comprendiendo tanto a las Islas Malvinas, a las Islas Georgias y Sándwich del Sur, como así también, a la Isla Grande de Tierra del Fuego e Isla de Los Estados, y en el continente se demarcan las bases militares a partir del paralelo 42º hacia el sur, es decir que abarca las Provincias de Chubut y Santa Cruz (al punto, es dable recordar que, quien acciona, prestó servicios en la ciudad de Río Gallegos, provincia de Santa Cruz, la cual se encuentra por debajo del paralelo 42º). Este teatro de operaciones tuvo vigencia desde el 07 de abril al 14 de junio de 1982.
Con posterioridad, la Junta Militar creó el Teatro de Operaciones Sur (TOS) el cual comprendió a aquellas bases o unidades militares que fueron destacadas en la costa atlántica patagónica desde el paralelo 42° al sur incluyendo la Isla Grande de Tierra del Fuego e Isla de los Estados.
Desde la finalización del conflicto del Atlántico Sur, tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo Nacional, han dictado leyes, decretos y resoluciones otorgando beneficios especiales a todos aquellos que participaron del conflicto bélico.
Así, las Leyes N° 23.109; 23.240; 23.701; 23.848; 24.343; 24.652; 24.892, sus respectivos decretos reglamentarios y decretos leyes vigentes, les concede distintos beneficios tales como, becas de estudio para los hijos de los discapacitados, acceso a planes de salud, de trabajo o, de vivienda. A fin de poder gozar de los beneficios especiales mencionados precedentemente, es obligatorio presentar el correspondiente certificado de excombatientes o veteranos de la guerra de Malvinas.
Entre 1994 y 1995, la Armada Argentina decidió en forma arbitraria no considerar como veterano de guerra a aquéllas personas que participaron en las bases estratégicas y en unidades militares de las fuerzas armadas desplegadas en la plataforma continental y por lo tanto dejaron de extender a este personal la correspondiente certificación de excombatiente o veterano de guerra de Malvinas.
Los motivos alegados por esta fuerza para no conceder los mencionados certificados fueron la interpretación de la extensión geográfica del Teatro de Operaciones. La Armada consideró que el teatro de operaciones comienza a partir de las 12 millas antes de la costa atlántica patagónica y, en consecuencia, todas las bases estratégicas y unidades militares de las fuerzas armadas desplegadas en la plataforma continental, no se encuentran dentro del Teatro de Operaciones.
Así, a los conscriptos que fueron trasladados a esa zona durante la guerra de las Malvinas no se les extiende la certificación de excombatiente de Malvinas y por lo tanto se los excluye de los distintos beneficios que actualmente les brindan las normativas vigentes o como en el caso que nos ocupa, la A.N.Se.S da la baja a dichos beneficios in audita parte.
Desconocer que la Plataforma Continental se mide a partir de la línea de base es desconocer la Convención de las Naciones Unidas de Montego Bay de 1982 (a la cual la República Argentina se halla sometida por suscribir dicha convención), y la Ley Nacional N° 24.543 que en su artículo 76 da la definición de Plataforma Continental; desconocer este articulo sería dejar de reconocer la soberanía de nuestras Islas Malvinas, ya que si la plataforma continental se midiera a partir de la milla 12, no habría continuidad geológica con la masa continental.
“Nadie fue por propia voluntad a pelear a la Guerra de Malvinas, todos estuvieron destacados en los puestos que cada fuerza le asignó estratégicamente, porque esas eran las órdenes. Algunos tuvieron que combatir al enemigo disparándole con su armamento, pero otros cumplieron otras funciones no menos importantes, como funciones logísticas, de comunicaciones, inteligencia, sanitarias, seguridad y de auto defensa, etc.
En definitiva todos los que participaron en dicho conflicto bélico obedecieron órdenes, y en consecuencia, ocuparon el puesto de combate que se les asigno en esa oportunidad, por que es claro que en un conflicto toda persona que se encuentra en un teatro de guerra ocupa un puesto de combate y en consecuencia realiza acciones bélicas.
Poco importa si el soldado -a los efectos de su reconocimiento como excombatiente- participó en efectivas acciones bélicas de combate o cumplió acciones militares en la Reserva Estratégica Operacional en la Zona de Despliegue Continental del (TOAS) o (RETOAS). Todos ellos, independientemente del puesto de batalla que se les asignó dentro del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur son ex combatientes de la guerra de las Malvinas.” (Argumentos del Defensor del Pueblo, Dr. Eduardo Mondino, de la Nación, ante la comisión bicameral de defensa de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación).
Asimismo, conforme al Manual del Ejército Argentino, RV-136-1, se establece que “… A los efectos de la mejor conducción de las operaciones, el Teatro de Operaciones podrá estar dividido en Zonas de Combate y Zona de Comunicaciones. Esta última cuando se cree, tendrá la magnitud de la actividad y actitud estratégica operacional, la estabilidad de las operaciones y la infraestructura que las Zonas de Acción aconsejen como convenientes. Podrá variar desde un área mínima hasta otra de gran extensión”. Así, habiendo yo revistado en la Compañía de Comunicaciones nº xx, perteneciente al regimiento nº xx, en el cual se cumplían tareas de logística, comunicaciones, inteligencia, protección de la población civil y costera, transporte de víveres y se velaba por la seguridad de las bases militares, durante el tiempo que duró el conflicto padecimos las angustias y sufrimientos propios de un Estado de guerra, y si bien no combatimos en el frente de batalla contra el enemigo, cumplimos también funciones de vital importancia; personalmente, luego del comienzo de la guerra fui movilizado a diferentes sectores dentro de la misma zona, así, fui consignado a realizar guardias costeras en un puesto de vigilancia, posteriormente se me asignó la misión de realizar patrullajes en la ciudad de Río Gallegos y finalmente en calidad de Estafeta Correo en la Ciudad de Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz.
Todos estos actos por el actor y por sus camaradas realizados fueron verdaderos actos de guerra, fueron acciones de combate y, muy efectivas, ya que les permitió al resto de los ex combatientes desarrollar su campaña en Malvinas.
Es importante citar que, dentro del marco del Derecho Internacional Humanitario, el Convenio de Ginebra, establece que: "Las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte..." (Protocolo 1, Secc. II -- Estatuto de combatiente y de prisionero `de guerra´, art. 43).
El verdadero análisis que hoy debe efectuarse, es que todos los soldados que intervinieron en el conflicto, y que no podían negarse a cumplir órdenes en virtud de hallarse bajo disciplina militar, lo hicieron en defensa de la Argentina frente a un motivo que, históricamente, se creyó como una justa reivindicación.
Por tal motivo, no se puede, legítimamente, reconocer la calidad de servidores a quienes acudieron al llamado para pelear en las Malvinas en forma parcial y sólo para las obligaciones que resultaron del conflicto en cuestión y no otorgarles los derechos y beneficios que necesariamente trajo aparejada esa situación, a quienes, por otra parte, fueron convocados y movilizados en igualdad de condiciones que el resto y sin que pudieran diferenciarse en absoluto, dado que la guerra no otorga prerrogativa alguna.
V.- CARGO DEUDOR:
Formula la Administración Nacional de la Seguridad Social, cargo deudor contra el Sr. Fabián xxxxx basando el mismo en los supuestos de haber percibido, quien suscribe, los haberes devengados en forma indebida por haber abonado los mismos, la administración, en forma errónea, invocando para ello las facultades conferidas a la administración por la ley 24.241 en sus arts. 14 y 15.
Fue la misma A.N.S.e.S, quien a través del Dictamen Nº xxxxx del año 2004 sostuvo: “La jurisprudencia es conteste en afirmar que el especial carácter de los beneficios resultantes de las leyes jubilatorias llevó a nuestro tribunal cimero a afirmar que su naturaleza se asemeja a la del Derecho alimentario, puesto que ambas prestaciones tienden a cubrir las necesidades de los beneficiarios (Fallos 267:336). En idéntico sentido se ha expedido la sala II CFSS en el caso “Bar, Roberto Manuel C/ANSES” del 25/9/02.
En Autos “Fernández, Virgilio c/ ANSES” del 30 /12/02, la misma Sala de la CFSS sostuvo que: “surgiendo de autos que el Ente previsional determinó erróneamente el haber jubilatorio del titular y no habiéndose acreditado en modo alguno, que dicho error se debiera a una conducta dolosa del beneficiario, sino que, por el contrario, se desprende de las constancias que las diferencias surgidas son imputables al propio obrar del organismo, no puede sino concluirse que las sumas cobradas… lo fueron de buena fé, circunstancia que determina la improcedencia de la devolución”.
Asimismo, en autos “Torrado, Pedro c/ANSES”- Sala II CFSS del 20/12/02- se sostiene, “…en ciertas decisiones judiciales y administrativas se ha eximido del reintegro de los importes cobrados de más, cuando no se ha podido imputar mala fe al peticionario, en el caso, el error en la liquidación no resulta imputable al titular, sino a ANSES”. Finalmente, cabe destacar el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Roselló, Josefa Esther c/ ANSES s/ Medidas Cautelares” en la cual se sostuvo que: “este Tribunal tiene decidido que cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de su texto conduzca a resultados concretos que no armonicen con el ordenamiento jurídico restante o arribe a consecuencias reñidas por los valores por él tutelados, la interpretación debe integrarse al conjunto armónico del referido ordenamiento”… “Que en este orden de ideas corresponde conciliar las normas generales y las particulares de la materia previsional y atender a los principios que establece el Código Civil, pues aún cuando la ley 24.241 no efectúa distingo alguno al autorizar la formulación de cargo por la percepción indebida de jubilaciones se debe discriminar al respecto dado que no se advierte razón para tratar de manera más gravosa a un deudor de buena fe que ha consumido prestaciones de naturaleza alimentaria, que a uno que se encuentra obligado a restituir por causa de otro tipo de relaciones jurídicas” (arts. 738, 786, 1055 del Código Civil).
Así, habiendo iniciado, obtenido y percibido los haberes de buena Fe, principio que rigió en las intenciones del accionante desde la solicitud del beneficio y hasta el presente, y no cuestionado por la Administración en ninguna de las instancias que se sucedieron, no corresponde formular cargo deudor en su contra por improcedente y arbitrario.
VI.- DERECHOS CONSTITUCIONALES CONCULCADOS:
A- DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
Nuestra constitución Nacional ubica el derecho a la Seguridad Social como uno de los Derechos Fundamentales del Hombre.
La resolución impugnada claramente desconoce y avanza sobre este principio constitucional al privar al accionante de su legítimo Derecho a percibir su pensión de Veterano de Guerra que reviste un indiscutido carácter alimentario. Uno de los objetivos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional es el de promover el bienestar general. A su vez, la norma rectora del Derecho de la Seguridad Social, es decir el art. 14 bis de la Carta Magna, establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable y en especial la protección integral de la familia.
A su vez, el art. 75 inc. 22 de nuestra norma fundamental, establece que los Tratados Internacionales que allí se mencionan tienen jerarquía superior a las leyes. Y de su lectura surge -por ejemplo y en lo que aquí interesa- lo siguiente: tanto en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuanto en el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se consagra que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su Preámbulo reitera que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Los preceptos enunciados ut supra contenidos en la Carta Magna requieren, (al tratarse de una norma programática), que las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos en ellos consagrados se adecuen obligatoriamente a los mismos, a fin de no desnaturalizarlos.
B- PRINCIPIO DE IGUALDAD.
El Poder Ejecutivo Nacional no puede dictar disposiciones que alteren los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la IGUALDAD y la EQUIDAD límites infranqueables en el Estado de Derecho. La resolución impugnada avanza sobre estos límites ya que da tratamientos diferentes a iguales veteranos de la guerra del Atlántico Sur, debilitando el ordenamiento legal que debiera proteger y que hace a la defensa de los derechos y garantías expresamente establecidos en el art.43 de la Carta Magna. Partimos de la base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y a la Ley. Este sometimiento no es un fin en sí mismo, sino una técnica para conseguir una determinada finalidad, que en nuestro sistema político-jurídico consiste en el sometimiento del Estado al “bloque de legalidad” (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales, Constitución Nacional, etc.).Reitero aquí por procedente los argumentos del Defensor del Pueblo de la Nación en cuanto al tratamiento de esta cuestión, “… no se puede, legítimamente, reconocer la calidad de servidores a quienes acudieron al llamado para pelear en las Malvinas en forma parcial y sólo para las obligaciones que resultaron del conflicto en cuestión y no otorgarles los derechos y beneficios que necesariamente trajo aparejada esa situación, a quienes, por otra parte, fueron convocados y movilizados en igualdad de condiciones que el resto y sin que pudieran diferenciarse en absoluto, dado que la guerra no otorga prerrogativa alguna”.
El Poder Judicial no puede ser cómplice de este avasallamiento y convertirse en un “acompañante” más. “De esto se derivaría una grave consecuencia: la de que, como el fin justifica los medios, y lo esencial es “no entorpecer” al Ejecutivo, el juzgamiento de la constitucionalidad de una decisión o una medida se limita a valorar su conveniencia para el Poder Ejecutivo o los eventuales beneficiarios. Sobre dicho peligro alertó Germán J. Bidart Campos al decir que “juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. (Dr. Pedro J. Kesselman, Revista del C.P.A.C.F., Agosto 2001, N°48).
C- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con el decreto y la resolución impugnada.
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.
Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi la razonabilidad es un principio general del derecho.
La resolución en conflicto es irrazonable e inconstitucional. Desconoce, innecesaria e injustificadamente, derechos fundamentales, y normas que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.
VII.- REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO:
Los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la ley de amparo 16986 se verifican en cuanto:
1) Existe un ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA: el dictado de la resolución Nº xxx por parte de a Administración Nacional de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Trabajo y Empleo de la Seguridad Social, que diera de baja el beneficio previsional de pensión Honorífica de Veterano de Guerra.
2) Que en FORMA ACTUAL AMENAZA: Esta amenaza se vincula con la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro los derechos a la Seguridad Social, a la salud, a la propiedad y a una existencia digna previstos por nuestra CN.
3) Conculca con ARBITRARIEDAD MANIFIESTA derechos fundamentales y garantías institucionales reconocidos por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y demás normativa concordante que se ha citado en el presente escrito.
4) En cuanto al recaudo: “MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO”, no es muy complejo establecer que para la situación planteada no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados. En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal. En este sentido, en la causa “Mases de Díaz Colodrero A. c. Provincia de Corrientes”, L.L. 1998-B-321, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunció: “Que los agravios del apelante justifican su examen en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (...) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”.
Siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia del amparo, la reforma de la Carta Magna de 1994 en su art. 43 se limita a reconocer que la acción de amparo se puede interponer siempre que no exista otro medio judicial más idóneo; es decir que ningún amparo podrá declararse improcedente formalmente por existir vías o remedios administrativos (Seisdedos, Felipe, “Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus en la Reforma de 1994, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, Mendoza, 1005, Pág.435) que de todos modos, hubiesen resultado infructuosos en su momento, por encontrarse en vigencia la resolución que se impugna. Así, es la vía del Amparo la única posible.
Es preciso señalar que el actor se encuentra a la fecha subsistiendo con trabajos temporarios, esto indica claramente que “la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario para la sustanciación de las mismas, causaría un daño grave e irreparable”. Es indudable que la impugnación ordinaria de la resolución insumiría un lapso temporal que pondría en serio peligro el derecho alimentario y a la salud de quien acciona, tornaría ilusorias las pretensiones de su protección conforme a la ley vigente.
Así, también fue entendido por el Juzgado Federal de 1º instancia de la Seguridad Social Nº 7, en autos caratulados “FRAGUEIRO, JUAN MANUEL C/ ANSES – BINARIA SEGUROS DE RETIRO. S.A –ARAUCA BIT AFJP S.S S/ AMPAROS y SUMARÍSIMOS” al afirmar: “Es irrefutable que la vía elegida resulta admisible por cuanto entiendo acreditada la existencia del requisito de la urgencia. En efecto, lo alimentario no puede esperar, razón por la cual la vía excepcional del amparo deviene idónea para el reclamo de autos, tal cual lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, compartiendo de esta manera lo dictaminado por la Sra. Fiscal interviniente. Por otro lado, el argumento acerca de la extemporaneidad de la acción no podrá ser tenido en cuenta puesto que la prestación, al ser de pago mensual, renueva el plazo que prevé la ley 16.986".
VIII.- MEDIDA PRECAUTORIA (Art. 195 y concordantes del C.P.C.C.N.):
Se solicita se ordene a las accionadas retrotraer la situación a la misma en la cual se encontraba hasta antes de el dictado por la ANSES de la resolución G.A.A. 496 que diera de baja el beneficio previsional de pensión Honorífica de Veterano de Guerra, restituir dicho beneficio al amparista abonando los haberes caídos, con más los correspondientes intereses que a su debido momento serán calculados e informados mediante liquidación.
2. “La resolución administrativa que comprueba el cumplimiento de los requisitos sustanciales para obtener las prestaciones de pasividad sólo tiene efecto declarativo de un derecho que se objetiva y consolida, en principio, para el momento del hecho generador de ese beneficio, por lo que la condición de pensionada debe retrotraerse a esa oportunidad” (Rinaudo Vitelmina Dominga Lucía c/ANSES s/ Impugnación fecha inicial de pago); al mismo tiempo se peticiona la aplicación de astreintes para el caso de incumplimiento.
IX.- PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD:
- A: PELIGRO EN LA DEMORA:
Sólo declarando la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la resolución que aquí se impugna, para el caso particular y ordenando retrotraer la situación al momento inmediatamente anterior a la resolución que diera la baja del beneficio, es posible mantener la verosimilitud del derecho invocado, en tanto los perjuicios ocasionados se convertirían en definitivos e irreparables.
El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.
Debe tenerse presente que debe evaluarse en forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la inminencia del daño extremo o irreparabilidad, que con esta salvedad también considero configurado atento a la situación económica del actor y al carácter alimentario de la prestación.
- B: CONTRACAUTELA:
En este sentido, corresponde señalar que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso. Ellas están destinadas a satisfacer cualquier petición que, por el paso del tiempo (lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final), resulte materialmente irrealizable, ya sea porque sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o se tornen inoperantes los efectos de la resolución (cfr. Palacio, "Derecho Procesal Civil", Tomo VIII —Procesos cautelares (voluntarios), pág. 13, Editorial Abeledo-Perrot).
La procedencia de las medidas cautelares está sujeta al cumplimiento de dos requisitos: 1) la verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho y 2) el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva no pueda, en los hechos realizarse. Es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes.
En el caso, estimo que los elementos arrimados a la causa resultan suficientes para considerar la posibilidad de acceder a la medida solicitada, toda vez que del relato de los hechos y de la documental acompañada en el inicio surgiría "prima facie" acreditados los presupuestos necesarios para la viabilidad de la misma. Además, y en cuanto al "fumus bonus iuris" (humo del buen derecho), estimo se encuentra comprobado el gravamen irreparable que se pretende tutelar. El periculum in mora, en el caso, se define por sí mismo.
Por todo ello, solicito se me exima de la contracautela por imperio del 195 del CPCC. Acorde a la doctrina de la Corte que ubican a la justicia social, como principio de interpretación jurídica de jerarquía constitucional. La obtención de precautorias no puede quedar limitada a quienes poseen medios económicos. Existe un evidente peligro en la demora y el derecho invocado es por demás verosímil. En lo que hace a una posible contracautela, pedimos que se considere que, por las especiales circunstancias de este caso, se considere suficiente una caución juratoria.
X.- PRUEBAS:
Mi parte ofrece como pruebas que hacen a su derecho las siguientes:
1.- DOCUMENTAL:
1. a-. Resolución nº xxxx del 12 de septiembre de 2007 registrada en el libro de protocolos bajo El Tº xx Fº xxx Firmada por La Coordinadora de gestión de beneficios de ANSES, UDAI Berazategui, xxxxxx Leg. Nº xxxxxx que otorga El beneficio de veterano de guerra por dec. 1357/2004 a xxxxxx 1. b-. Notificación de acuerdo de beneficio y cobro de prestación emitida por resolución Nº xxxx de fecha 27 de Noviembre de 2007, registrada en el libro de protocolo bajo Tomo xx Folio xx emitida por ANSES UDAI xxxx , firmada por xxxx Leg. Nº xxxxx de beneficios de La misma UDAI.
1. c-. Resolución Del 16 de marzo de 2009, notificada en fecha 3 de septiembre de 2009, registrada bajo Nº xxxx , declarando La nulidad de La resolución que otorgara El beneficio de pensión de veterano de guerra.
1. d-. Notificación de formulación de cargo deudor por cobro indebido de haberes, firmada por La Dra. xxxxxxx.
1. e-. Recurso de reconsideración solicitando reactivación del beneficio e impugnando resolución xxxxx y la formulación de cargo deudor, que se encuentra foliado a fs. 52/55 del expediente Nºxxxxxx de ANSES.
1. f-. Resolución G.D. Nº xxx firmada por la Dra. xxxxxx de ANSES, rechazando recurso de reconsideración.
1. g- Citación y emplazamiento de pago de cargo deudor por cobro indebido de haberes, notificada en día 3 de marzo de 2010, emitida por ANSES y firmada por el Dr. xxxxxx.
1. h.- Copias de recibos de cobro del beneficio en 2 fs.
1. i.- Minuta poder.
1. j.- Copia simple DNI del actor.
1. k.- Original y copia de diploma de juramento a la Bandera, otorgado por el Ejército Argentino, de fecha 20 de junio de 1.982.
1. l.- Certificación otorgada por el Ejército Argentino, que acredita que el actor pertenecía a la Cia. De Comunicaciones Nº xx , sita en Río Gallegos, Pcia de Santa Cruz., Original y copia.
1. m.- Certificado de buena Conducta del soldado xxxxxx, emitida por la Compañía de Comunicaciones Nº xx del Ejército Argentino, fechada en Río Gallegos en 12 de agosto de 1982. Original y copia.
1. n.- Dos (2) Originales y copia de chapas identificatorias con colgante de soga para ser usadas en el cuello, del soldado Cabo, entregadas por el Ejército Argentino.
1. o.- Cartas manuscritas recibidas por el soldado xxxx en la Ciudad de Río Gallegos durante el transcurso de la guerra de Malvinas, en siete (79 ejemplares originales y copias.
1. p.- Fotografías tomadas durante la Guerra, donde se muestran al sr. xxxxx con sus camaradas en uniforme de combate en zona del TOAS.
1. q.- Copias de Mapas de zonas TOAS Continental del año 1.982 que figuran en el archivo general del Ejército argentino.
2.- INFORMATIVA: Solicito ordene V.S. librar los siguientes oficios:
2. a-. Para el caso de desconocimiento del carácter de conscripto líbrese oficio al Ministerio de Defensa de la Nación.
2. b-. Al Ejército argentino a fin que informe: a- si se incorporó al servicio militar en el mes de marzo de 1982; b- si el actor fue movilizado desde su lugar de origen; c- destinos en los que el actor prestó servicio y que tipos de servicios prestó; d- si los destinos se encuentran debajo del paralelo 42º; e- si cumplió funciones logísticas como custodia del litoral marítimo; f- fecha y motivo de la baja del servicio; g- si en la ciudad de Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz se realizaron operaciones comprendidas en el denominado TOAS.
2. c-. Al archivo General del Ejército a fin que informe las zonas comprendidas en los llamados Teatros de Operaciones Atlántico Sur (TOAS) y en que paralelo se encuentra el mismo.
2. d-. A la Administración Nacional de la Seguridad Social a fin que remita las actuaciones administrativas del actor.
XI.- PLANTEA EL CASO FEDERAL:
Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la Ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación.
XII.- DERECHO Y JURISPRUDENCIA:
Fundo lo peticionado en las normas constitucionales, nacionales y provinciales ya enunciadas en la presente acción de amparo y en la doctrina y jurisprudencia ya plasmada en ítems III, IV, V. VI, VII, VIII, IX y X.
XIII.- AUTORIZACIONES:
Quedan expresamente autorizados, en la forma más amplia, los Dres-, xxxxxxxx a fin de tomar vista del mismo, solicitarlo en préstamo para extraer fotocopias; dejar nota en los libros respectivos, notificarse de pericias; retirar cédulas, oficios, mandamientos, etc.; y cualquier otro acto necesario para el mejor desarrollo del proceso.
IX.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto, solicito a V.S.:
1-. Nos tenga por presentado y parte en el carácter invocado, por denunciado el domicilio real y constituido el procesal;
2-. Se agregue la documentación acompañada; y se tenga por ofrecida la restante prueba; solicitando la agregación del expediente administrativo, requiriéndose el mismo por oficio.
3-. Se libren los oficios solicitados.
4-. Se habilite la instancia y se corra traslado de la demanda por el término de ley.
5-. Se tengan presentes las inconstitucionalidades planteadas en la demanda y la medida cautelar solicitada.
6-. Tenga presente la reserva del Caso Federal.
7-. Se tengan presentes las autorizaciones conferidas.
8-. Oportunamente se dicte sentencia, dejando sin efecto las resoluciones de A.N.Se.S que se impugnan, haciéndose lugar a la demanda en todas sus partes, retrotrayendo la situación al estado en que se encontraba hasta el día inmediato anterior al dictado de la resolución impugnada, abonándose las diferencias retroactivas desde la fecha en que dejaron de percibirse los haberes, con mas sus intereses y regulación de honorarios, todo ello con costas y astreintes para el caso de incumplimiento.
Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA.
estableciendo: “Si bien esta Unidad no es prevista para la operación de recuperación de las islas, se la incluye en este Capítulo pues constituye el primer refuerzo ordenado que llega al TO sobre la finalización de la operación ROSARIO…” (ver fs. 122/124).