EXPTE. 23974 "PAMPIN, RICARDO H. C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL VIAMONTE Y OTRO S/ ACCIDENTE".-
En la ciudad de Junín, Provincia de Buenos Aires, a los _______ días del mes de AGOSTO del año dos mil trece se reúne el Tribunal en Acuerdo ordinario, para dictar sentencia en los autos caratulados "PAMPIN, RICARDO H. C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL VIAMONTE Y OTRO S/ ACCIDENTE" Expte. N°23974 del fuero laboral. Practicado el sorteo de ley, resultó del mismo, que los Sres. Jueces deben observar en la votación, el siguiente orden: DRA. DANIELA DE TOMASO- DR. GUILLERMO ORTEGA- DR. MARCOS CORNAGLIA.-
········A N T E C E D E N T E S
A fs. 15 y ss. se presentó el Dr. Miguel P. Rodoni en representación del accionante Sr. RICARDO HORACIO PAMPIN, promoviendo formal demanda contra Provincia ART S.A. y la Municipalidad de Gral. Viamonte, tendiente a obtener la indemnización por el accidente de trabajo que le ocurriera durante la prestación de tareas para esta última, conforme las normas del C.Civil.-
Manifiesta el actor que ingresó al Municipio de Gral.Viamonte con fecha 1/11/85, revistando a la fecha de la demanda en la categoría Obrero General "A", con un salario de $ 798 mensuales.-
Afirma que encontrándose abocado a la tarea de desmalezar con fecha 27 de junio de 2001, conforme órdenes emanadas de la empleadora, utilizando para ello una motoguadaña marca HECHO 4600, dicho implemento que manipulaba levantó un vidrio que le provocó un corte profundo a la altura del tobillo de la pierna izquierda. Que fue asistido en primer término por el Dr. Fabian Gómez, en el Instituto Médico Viamonte, quien le indicó antibióticos y reposo, pero como la infección no se detenía, la ART lo derivó al Dr. Simón Manterola, quien le realizó distintos estudios en A.T.O.O.B. de la ciudad de Alberti, debiendo permanecer durante 90 días en reposo y con un severo tratamiento con antibióticos además de distintas tareas de limpieza en la zona afectada.-
Sostiene el actor, que como consecuencia de este acciente, todavía hoy sufre de una inflamación de los tejidos blandos en el área del tobillo izquierdo como en el medio del pie. Afirma que las articulaciones del astrálogo presentan una artrosis traumática y muy dolorosa y que probablemente se necesitará realizar una cirugía para combatir esta enfermedad, cual sería una artrodesis. Que eso significa que se van a soldar las articulaciones entre los huesos que presentan artrosis. Que la consecuencia sería la pérdida de la movilidad del pie, que le impide caminar en forma normal. Que ese efecto sobre los años, suele afectar todo el equilibrio del esqueleto, con problemas articulares en el futuro, por lo que va a necesitar atención especializada durante años y posiblemente otros tratamientos prolongados.- Funda la acción en las normas del código civil, arts. 1109, 1113 y cctes, planteando la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557 y reclama: gastos médicos y farmacéuticos, incapacidad sobreviniente y daño moral.-
Corrido el traslado de ley, a fs. 64 y ss., comparece el Dr. Javier Bertolotti, en representacióbn de PROVINCIA ART. S.A. Efectúa una negativa general de los hechos expuestos en la demanda, desconociendo fecha de ingreso y salario mensual, así como el lugar de trabajo.- Reconoce la existencia del contrato de afiliación vigente a la fecha del accidente con la empleadora Municipalidad de Gral. Viamonte. Opone excepción de prescripción, falta de acción civil, inexistencia de seguro por no cobertura del riesgo por responsabilidad civil del empleador, solicitando el rechazo de la demanda.- Reconoce la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, aunque niega sus consecuencias dañosas así como el porcentaje de incapacidad alegado.-
A fs. 98 comparece por apoderado la MUNICIPALIDAD DE GRAL. VIAMONTE, representada por su letrado apoderado Dr. Jorge Aldo Martínez, oponiendo excepción de prescripción, reconoce la relación laboral negando el salario invocado.-Reconoce la existencia del accidente de trabajo, que fue atendido en diversos nosocomios e intervenido quirúrgicamente, habiendo sido indemnizado por incapacidad parcial y permanente mediante la ART contratada.-
Atribuye culpa de la víctima, ya que sostiene que el actor posee una dermatitis ocre de 13 cms por 8 cms., que se asimila a una quemadura AB producto del rascado. Que dicha lesión se la provocó el mismo actor, ya que en lugar de rascarse la cicatriz debió concurrir al médico para que le realice las curaciones de rigor. El supuesto dolor en los movimientos de flexión dorsal, plantar, inversión y eversión y dolor en la región supramaleolar son todas consecuencias del accidente, juzgadas e indemnizadas.-
A fs. 127 y ss el Tribunal emitió sentencia, decretando la inconstitucionalidad de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la ley de riesgos del trabajo; abriéndose luego la causa a prueba, producidas las especies ofrecidas por las partes, y a fs. 394/411, emite veredicto y sentencia.-
En cuanto a las cuestiones de hecho, que llegan firmes, en cuanto no han sido objeto recursivo, llegan firmes las siguientes y conforme al veredicto indicado: vínculo laboral, fecha de ingreso acaecida el 01/11/1985, en la categoría Oficial Especializado, con un salario mensual al mes de junio de 2001 por la suma de $ 579,55.-
En cuanto al accidente invocado al demandar, también llega firme a resolución, que a raíz del mismo, el actor presenta una incapacidad del 11% de la T.O., en relación directa con el accidente de marras, y que la disminución de la movilidad en la articulación subastragalina del tobillo izquerdo no tiene relación con el mismo accidente.-
En cuanto al eximente de culpa de la víctima opuesto por la Municipalidad de Gral. Viamonte, también ya ha sido resuelto en la sentencia de referencia, habiéndose establecido que la demandada, ninguna prueba aportó para acreditar su aserto.-
Por mayoría, el Tribunal -con distinta integración- resolvió hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada PROVINCIA ART SA, tomando como punto de partida, para determinar el plazo bianual, el alta médica de fecha 31/10/03; y tomando en consideración la fecha del alta médica ( 31/10/03 ) y la fecha de presentación de la demanda ( 21 de marzo de 2006 ) , consideró evidente que el término de prescripción establecido en el art. 4037 del C.C., se había operado.-
Contra dicho pronunciamiento, se alza la parte actora mediante Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley de fs. 412 y ss., que a la postre, fuera admitido por la Excma. Suprema Corte de Justicia a fs. 440/445, quien revoca la sentencia impugnada en cuanto declaró la procedencia de la excepción de prescripción planteada por la Municipalidad de Gral. Viamonte y Provincia ART, ordenando la remisión de los autos al tribunal, para que con nueva integración, renueve los actos procesales necesarios y dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto, atendiendo los planteos y defensas de ambas partes.-
A fs. 452 se comunicó la nueva integración del Tribunal y se ordenó el pase de los autos a dictar sentencia, resolviendo los Sres. Jueces plantear las siguientes
········C U E S T I O N E S
PRIMERA: Es procedente la demanda incoada?
SEGUNDA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?
········V O T A C I O N
········A LA PRIMERA CUESTION, la Sra. Jueza Dra. DANIELA DE TOMASO dijo:
Atento los antecedentes de la causa, llegan firme a este decisorio: la vinculación laboral habida entre las partes, fecha de ingreso, categoría del trabajador y el salario determinado al mes de Junio de 2001 en la suma de $ 579,55.- En igual sentido, llega firme que en fecha 27/6/2001, el trabajador padeció el accidente de trabajo descripto, encontrándose abocado a la tarea de desmalezar, conforme órdenes emanadas de la empleadora, utilizando para ello una motoguadaña marca HECHO 4600, dicho implemento que manipulaba levantó un vidrio que le provocó un corte profundo a la altura del tobillo de la pierna izquierda.
De la pericial médica obrante en autos ( fs. 326 y ss. ) surge, que el origen de la patología que alega el actor, fue el 27 de junio de 2001, en ocasión de cortar el pasto con una motoguadaña, saltando allí un vidrio que le produce una herida cortante en el tobillo izquierdo por sobre el maleolo tibial.- Que este aserto es aceptado por las partes.-Que como resultando del mismo y atento la documentación acompañada por la Municipalidad de Gral. Viamonte que no recibiera cuestionamiento alguno por parte de la actora, resulta que el accionante fue atendido por el accidente narrado en autos en la Sala de Primeros Auxilios de Gral. Viamonte, donde se realizaron las primera curaciones. Posteriormente, ante la aparición de una fístula comenzó una infección de la que fue atendido en la Clínica de Gral. Viamonte por el Dr. Fabian Gómez, dándosele el alta el 31/10/01. Luego de ello, al supurar nuevamente la fístula, recibió atención médica en la ciudad de 9 de Julio por parte del Dr. Manterola, siendo intervenido quirúrgicamente el 16/4/02, recibiendo el alta el 27/7/02 y por último el 31/10/03 ( fs. 234 ).
De la pericia médica obrante en autos, que ha quedado firme y consentida por las partes, surge que el actor por la lesión originada en el accidente ocurrido el 27/6/01, padeció una infección crónica que posibilita la producción de trastornos tróficos, como afinamiento de la piel y dermatitis ocre o pigmentaria, resultanto la tumefacción que presenta el actor en su tobillo izquierdo, producto de que el proceso inflamatorio interrumpe el tránsito venoso y linfático, por lo cual se acumula y aumenta el contorno del tobillo.-
Concluye el experto, que el tobillo es una zona de mala irrigación sanguínea, que sometida a injurias como infecciones, genera trastornos tróficos que altera aún más el deficit circulatorio.- Que el examen Físico determina una disminución en la movilidad del movimiento de flexo extensión del tobillo izquierdo por el compromiso de partes blandas que tiene relación directa con el accidente de marras y que la disminución de la movilidad en la articulación subastragalina del tobillo izquierdo no tiene relación con el mismo accidente, determinando en conclusión una incapacidad del 11% de la t.o. con carácter parcial y permanente.-
Conforme lo estatuye el art. 47 de la ley 11.653 y 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, corresponde en esta instancia subsumir en el derecho aplicable, aquéllas cuestiones que se han tenido por acreditadas en el veredicto indicado, y que han llegado firmes a este resolutorio.-
.- FUNDAMENTO JURIDICO DEL RECLAMO Con respecto al fundamento de la acción por la vía del 1.113 del C.C., segunda parte, se exige una serie de presupuestos básicos, sin los cuales la aplicación de la citada norma legal, no resulta operativa.-
A saber las mismas son a): existencia del daño, b): el carácter riesgoso de la cosa, c): la incidencia de este último en el daño causado o sea que obedezca al riesgo de la cosa y d): que contra quien se accione sea el responsable en virtud de revestir este el carácter de dueño o guardián de aquella ( S.C.B.A. Nº 1893, D.J.J.B.A. T. 125 pto.62).-
Entiendo que los presupuestos aludidos han sido probados por la parte actora y en tal sentido adelanto mi voto.-
Surge evidente que el Sr. PAMPIN RICARDO H. resultó afectado y padece la dolencia indicada, en virtud del accidente de trabajo padecido, en ocasión de realizar tareas para la Municipalidad de Gral. Viamonte, que contribuyeron en forma directa a la incapacidad que hoy padece, determinada en el 11% de la T.O..-
Por lo expuesto, no encuentro fundamento científico alguno, que me hagan apartar de las conclusiones de la pericia médica analizada, teniendo en cuenta para ello las tareas desarrolladas, el accidente de trabajo padecido y la incapacidad del obrero.-
La condición de atribución de responsabilidad que exige el carácter de dueño y/o guardián de la cosa, en razón de encontrarse la relación de dependencia del actor, el ámbito de desempeño de sus tareas y la realización de la mismas en beneficio del accionado, hacen que también se encuentre cumplido este requirimiento.-
.- En primer lugar, debo destacar que se ha asimilado el concepto de "cosa" al de "tarea". (art. 1113 del CC), y en tal sentido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha determinado que "...la circunstancia de que en el art.1113 del C.C. no se hable de la cosa riesgosa - es decir peligrosa - sino del riesgo de la cosa, o sea el peligro que puede resultar de la conexión con diversos factores, no autoriza a concluir que existe un riesgo específico y un riesgo genérico ( presentado a priori) por algunos objetos que harían que las cosas de esta última característica sean normalmente peligrosas.- Por el contrario, en cada oportunidad el Juzgado debe preguntarse si la cosa por cualquier circunstancia del caso , genera un riesgo en el que puede ser comprendido el daño sufrido por el actor ..."(S.C.J.B.A.10/12/84, L 32813).-
A esta altura de las circunstancias resulta claro que las tareas que cumplía el actor, y en el particular manipulando una motoguadaña sin dudas, han contribuído al accidente padecido el 217/6/2001, cuando la máquina propiedad de la demandada, levantó un vidrio que le produjo un corte profundo a la altura del tobillo de la pierna izquierda.-
En este sentido cabe señalar, que en las últimas orientaciones jurisprudenciales de la Excma. Suprema Corte de la Provincia de Bs.As., se ha abierto el camino que sostenían, en forma individual, por magistrados como el Dr. Negri y el Dr. De Lazzari, en fallos anteriores, en el sentido de establecer que "el concepto cosa" utilizado por el art. 1113 del C.Civil, excede el marco restringido de la definición del art. 2311 del ordenamiento citado, y en este sentido puede ser utilizado para designar conceptualmente una tarea.- Ello, porque la naturaleza riesgosa de la cosa deviene de un cúmulo de circunstancias que le son idealmente referibles (voto del Dr. Negri, causas L. 57562, 65978, 68045, 72336, e.o.).-
También el Dr. De Lazzari, ha señalado que "...sostengo, trascendiendo el puro concepto físico de la expresión cosa, que no cabe omitir la ponderación razonada de la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo la propia actividad laboral constituirse en factor de causación en el ámbito del art. 1113 del C.Civil..."( conf. causas L. 69877 y 72.336, e.o. ).-
Y esto es así, porque en decisión mayoritaria del Superior Tribunal, en autos " Ferreyra, Gustavo c/ Benito Roggio s/ indem. daños y perjuicios", ( causa L. 80406 del 29/9/04 ), se ha resuelto:"...que el término "cosa" utilizado por el legislador de la reforma de 1968 en el art. 1113 del C.Civil, no tiene la misma significación que cuando el mismo lo usa para modificar el art. 2311. y es lógico pensar que esa misma palabra "cosa" tuvo otro significado diferente cuando la usó Velez Sarfield en la redacción originaria del Código. Precisamente, la nota del codificador a este artículo es sumamente ilustrativa y anticipa los inconvenientes de tal vocablo, mostrando que tiene una acepción "común" y otra estrictamente jurídica. Dice Velez: "La palabra "cosa", en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Más como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de la palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares".-
Tanto aquella flexibilidad indefinida como los avances tecnológicos hicieron que, un siglo después, fuera necesario ampliar el campo de referencia semántico/jurídico que Velez había otorgado a la palabra "cosas", para incluir en él a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación ( dec. ley 17.711 de 1968 ) ( no es mala pregunta aquella que plantea si el trabajo es una forma de fuerza natural, que se valora mediante el salario). Ahora, antes de cumplirse cuarenta años de aquella importantísima reforma, la más conspicua doctrina ya considera a ese nuevo significado como demasiado estrecho, y reconocidos autores se hallan contestes en aceptar que también las actividades riesgosas ingresan en el ámbito del art. 1113 ( entre muchos, A. A. Alterini y R. López Cabana "Temas de responsabilidad civil", Bs.As. 1995 ), quedando así equiparadas a las "cosas" a que esa norma se refiere. De la misma manera, el ruido -carente de entidad corpórea- es una cosa en el sentido actualmente obvio de la palabra, como tambien lo es el ambiente laboral, o la información hipervinculada, etc.".-
"En otras palabras, y según ya adelantara. a la hora de realizar la interpretación operativa que funcionalmente nos corresponde, atendiendo a la textura abierta que presenta el lenguaje del derecho ( al respecto, puede verse especialmente Genaro Carrió, "Notas sobre el derecho y el lenguaje", Abeledo Perrot, 3° Edic. aumentada, Buenos Aires, 1986 ), he de sostener que el vocablo "cosa" se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda. SI A ELLO SE AGREGA QUE CUANDO ESAS TAREAS PUEDEN GENERAR UN RESULTADO DAÑOSO, DEBEN SER INCORPORADAS AL CONCEPTO DE RIESGOSAS, DE DONDE SE DERIVA QUE DEBEN QUEDAR INCLUÍDAS EN LAS PREVISIONES DEL ART. 1113 DEL C.CIVIL...".-
Las consideraciones expuestas me llevan a concluir que se han demostrado los presupuestos básicos que hacen a la acción intentada.-
Al respecto se ha dicho "...Debe hacerse lugar a la demanda promovida con sustento en el art. 1113 del C.C. en procura de indemnizaciones por daños y perjuicios y daño moral derivado de un accidente de trabajo si se encuentra acreditado que el daño en la salud del trabajador se produjo por el riesgo de la cosa de propiedad del demandado que aquél utilizaba al producirse el siniestro en cumplimiento de su obligación laboral y no se da en el caso la exclusión de responsabilidad prevista por el aludido precepto legal..." (S.C.J.B.A., causa L. 34036 A. y S. 1984-II-549).-
Razón por la cual, la imputación del deber de reparar por parte de la demandada surge de la inclusión de la "tarea" al concepto de cosa del art. 1113 reseñado supra, desde que la tarea en la forma desempeñada, produjo sin dudas, el accidente de trabajo padecido; ya que se ha constatado el riesgo de la tarea desarrollada en favor de la demandada, en la forma en que se realizaba.-
Art. 1.109 del CC. (responsabilidad subjetiva)-
Sabido es que para responsabilizar al empleador por una afección de origen laboral con fundamento en el artículo 1109 del Código Civil, es preciso acreditar la culpa o negligencia de aquel, requiriéndose el necesario nexo de causalidad que debe existir entre el hecho dañoso y el perjuicio experimentado (SCBA. 10/12/79, Carpetas D.T. 899), y conforme al principio de la carga de la prueba ( art.375 del CPC ), está a cargo del accionante, demostrar por un lado, el acaecimiento del accidente alegado, y la relación de causalidad entre el trabajo y el mismo, indicándose también que en este supuesto, es a cargo de la víctima la prueba de la relación entre el trabajo y el accidente (Carpetas DT 1680, véase Rodríguez Saiach "Acción Civil en Accidentes de Trabajo", pág.246/247).-
No obstante ello, no encuentro en esta causa particular, acreditada la culpa de la empleadora en el acaecimiento del evento dañoso, no encuentro demostradas las conductas omisivas constitutivas del cuasidelito civil que prevé el art. 1109 del C. Civil en el particular accidente al caer de una montaña de escombros.- Propicio en consecuencia, el rechazo de la acción sustentada en el art. 1109 del CC.-
.- La ley de riesgos del trabajo
Sabido es, que la ley 24.557 estatuye un sistema cerrado de cobertura de las contingencias laborales, a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo instituídas por la misma normativa.-
Rememoro que el art. 39 incs. 1 a 3 de la ley 24557 vigente al momento del acaecimiento del evento dañoso, vedaba la acción civil, limitándola exclusivamente a la prueba del dolo.-
.- La Ley 26773.-
.No ha sido sometido a juzgamiento, a partir de su entrada en vigencia, sobre la constitucionalidad o no, de la nueva reforma instituída a la ley de riesgos del trabajo, por la Ley 26773.- No obstante lo cual, los Jueces debemos ejercer aún de oficio, el control de constitucionalidad de las leyes.-
La doctrina de nuestro Superior Tribunal Provincial se ha expedido en tal sentido en numerosos precedentes, sosteniendo que " El control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en tanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia), principio que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (conf. causas L. 74.943 "Escudero, sent. del 22-X-2003; L. 80.156 "Martínez", sent. del 31-III-2004)... El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha concluido a partir de la decisión de la Corte Suprema de la Nación recaída por mayoría en la causa "Mill de Pereyra Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes, del 27-IX-2001 (La ley, 2001-F-891)".- (SCBA, L 92731, sent del 01/12/2010 "Martínez").-
En el precedente aquí apuntado, el Dr. de Lázzari, sostuvo que ha terminado prevaleciendo el criterio según el cual " (i) La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. (ii) La presunción de validéz de los actos estatales en general no se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presunción que es, cede cuando los actos estatales contrarían una norma de jerarquía superior; (iii) Finalmente, no cabe aducir quebrantamiento de la garantía de la defensa de la contraparte, pues -como lo adelanté- el control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia), principio cuya aplicación incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución".- (fallo citado supra).-
Sentado lo expuesto, y ateniéndome a la doctrina legal indicada, por así corresponder y por ser convicción de la suscripta, corresponderá indagar sobre la constitucionalidad o no de la norma emanada del art. 39 inc. 1° de la ley 24557, en el particular caso de autos, que sí ha sido interpuesta por el accionante, como así también y ex officio, de la nueva ley 26773.-
.- El art. 39 inc. 1° ley 24557.-
Resulta ahora necesario ingresar al tratamiento de la constitucionalidad o no, del art. 39 inc. 1° de la ley 24557, eximente de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos por parte de los empleadores.-
En este sentido, en el "leading case" "Aquino Isacio c/ Cargos Servicios Industrias S.A. s/ accidente ley 9688", nuestro Superior Tribunal de la Nación ha establecido doctrina que debe tenerse presente para la resolución de estos obrados.-
En lo que corresponde concretamente a la situación planteada, creo que resulta interesante transcribir parcialmente el parágrafo cuarto del voto de los Sres. Jueces Agusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda. En el mismo, se señala que, partiendo de la base del planteo crítico que allí se realiza al texto legal cuestionado y en tratamiento, fundado en el menoscabo de los derechos constitucionales ( arts. 14 bis, 19 y ccs. de la C.Nacional ) "...que para determinar si se produjo ese menoscabo es necesario examinar por un lado el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la L.R.T.. En relación con esto último se trata de efectuar un test de razonabilidad sobre la base de que la L.R.T. prevee un sistema especial de responsabilidad sujeto a limitaciones propias de la discreción del cuerpo legislativo ( Doc. de Fallos: 325:11, 25, y considerandos 16 y 17 )".-
Ahora bien, a partir del precedente “ CAMPO ADRIANA NOEMI C/CONSOLIDAR ART SA S/SUMARISIMO" Expte. 27.406, sentencia de fecha 16/5/2011, y con voto en primer término del distinguido colega Dr. Daniel Castillo, este Tribunal de Trabajo de Junín, resolvió la aplicación de los montos instituídos en el Decreto 1694/09, aún a las contingencias ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia, y que a la fecha del pronunciamiento se encontraren impagas.-
Para así decidir, se sostuvo que la problemática que en torno a la aplicación inmediata de la nueva ley, no resulta inédita ni novedosa, ya que en nuestra materia y como antecedentes, ya se había planteado dicha cuestión en torno a la aplicación del Decreto 1278/2000.- Ya con ocasión de la sanción del mentado decreto, prestigiosos doctrinarios como los Dres. M. A. Maza y A. A. Guerrero, habían sostenido que "La aplicación inmediata de la ley nueva y el caso del régimen de prestaciones económicas de la ley de riesgos del trabajo, debe tenerse presente que el propio PEN en los considerandos del decreto, reconoció la clara mezquindad del régimen de prestaciones patrimoniales previstas por la LRT en su redacción originaria, lo que justifica preguntarse si las mejoras introducidas podrían aplicarse a las contingencias acaecidas antes del 1/3/01 ( ver decr. 410/01) pero con efectos pendientes." (DT 2003-A-628).-
Así, transitando la opinión de ilustres tratadistas como el Dr. Guillermo Borda, López de Zavalía, Brebbia y Spota, postularon que los efectos no producidos o las consecuencias no acaecidas de las relaciones jurídicas deben ser regidas siempre por la nueva ley. También rememorando en el citado artículo, la posición sostenida por el Dr. Germán Bidart Campos, quien adhiriendo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional de España, expresó que la retroactividad prohibida es la que incide en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. Citando también a Llambías, indicaron los autores, que no es retroactiva la ley que gobierna los efectos futuros de una situación preexistente ni afectan la garantía de propiedad tales leyes que modifican efectos futuros, ya que éstos no habían alcanzado a transformarse en derechos definitivamente adquiridos.
Transcribiendo también la postura del Dr. Cornaglia, afirmaron que:"…la consecuencia no consumada del hecho o hechos dañosos que constituyen el infortunio causado por la actividad laboral en sí, es la reparación. Sólo la consumación del hecho reparativo (pago) quita virtualidad a la ley que rige en el momento de colocar las cosas en el lugar en que se encontraban antes del daño. No hay consecuencia consumada, de un daño no reparado".- En la misma línea de pensamiento, los prestigiosos doctrinarios, citaron relevantes fallos del nuestro máximo Tribunal Federal, que por ejemplo en el caso "Camusso", había afirmado que no implica retroactividad la inmediata aplicación de una ley a una relación jurídica existente, si no se había satisfecho el crédito, así también falló la Corte en el caso " Gómez de Vélez, donde destacó que el criterio capital para dilucidar el punto, es discriminar según que el deudor haya cumplido o no con la obligación debida. En el marco de esos trascendentes aportes doctrinarios y jurisprudenciales, los citados autores, concluyeron que la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos pendientes, no constituye un supuesto de retroactividad y sostuvieron en ese momento, que en el ámbito de la ley 24.557 es factible la aplicación de la norma vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa, en relación al daño más allá de la fecha de la verificación de la contingencia. En sintonía con la opinión citada, la SCJBA, ha señalado, que no debe confundirse el concepto de aplicación inmediata de la ley con el de aplicación retroactiva (SCJBA; Ac. 50610; 25-02-97, Juba, SUM. B- 23897) y también que en virtud del principio de aplicación inmediata de la ley que consagra el art. 3 del C. Civil la nueva norma torna a la relación o situación jurídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo de su sanción para regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al momento en que tuvieron lugar.- ( Fallo citado preced.)
Ciertamente, análoga situación a la producida con motivo de la sanción del decreto 1278/00 se produce con la interpretación sobre la aplicación de la normativa del decreto 1694/09, y la reciente Ley 26773, a los infortunios acaecidos bajo la esfera de ley anterior, pero que a la actualidad no hayan sido resarcidos.-
Es así, que en vista de todo lo apuntado en párrafos precedentes, doctrinarios de la talla del Dr. Horacio Schik, han sostenido que la aplicación de las mejoras introducidas por el dec. 1694 a los infortunios ocurridos con anterioridad pero no cancelados a la fecha de la vigencia de la norma no afecta el derecho de propiedad de las aseguradoras ( arts. 14 y 17 de la C.N.), sino que protege a los trabajadores que no han visto cancelados sus créditos oportunamente y han debido recorrer un proceso administrativo o judicial durante cuyo transcurso cambiaron las circunstancias económicas reconociendo la nueva legislación la exigüidad del régimen original, por lo que no cabe castigar al trabajador otorgándole una prestación depreciada al momento de percibirla, conclusión que concuerda con el principio de progresividad (art. 75 inc. 22 y 23 CN y los tratados internacionales reconocidos en el inc. 22), máxime cuando desde las modificaciones introducidas en diciembre de 2.000, las ART vienen cobrando sus alícuotas sobre la base de salarios actualizados aunque abonando prestaciones desvalorizadas.( Dr. Horacio Schik, " Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales.2 Ed. David Grinberg. 3ª edición, 2.010, pags. 564 y stes.)
En el orden de ideas indicado, es de mi opinión, que la nueva Ley 26773, debe aplicarse en cuanto a los montos instituídos, a las contingencias acaecidas –aún con anterioridad- que a la fecha del decisorio, lógicamente, se encontraren incumplidas.-
Y en tal sentido hago míos los principios de los autores precitados, y considero que sólo el pago (consumación del hecho reparativo) quita virtualidad a la ley que rige en el momento de colocar las cosas en el lugar que se encontraban antes del daño.- No hay retroactividad, por la mera aplicación de la Ley actual, a un hecho reparativo NO consumado.-
No podemos castigar al trabajador, con el pago histórico reparatorio del infortunio por él sufrido, al amparo de ley anterior, y que a la fecha de vigencia de esta nueva ley 26773 y Decreto 1694/09, aún NO se le había efectuado, o se le hubiera efectuado en forma mermada, siendo ello concordante con el principio de progresividad.- Aduno a ello, que las ART no han de verse perjudicadas, dado la actualización permanente de las alícuotas que perciben en base al salario.-
Propicio en consecuencia, decretar la inconstitucionalidad del art. 17, ap. 5 de la ley 26773, y del art. 16 in fine del Dec. 1694/09 por encontrarse en pugna con los arts. 14, 14 bis y 17 de la C.N. y con el principio de aplicación inmediata de la nueva ley (art. 3 Cod. Civil).-
Por estas razones, a criterio de esta jueza preopinante, la solución que se postula en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 ap. 5 de la ley 26773 y art. 16 in fine del Decreto 1694/09, es la que se adapta con mayor justicia, equidad y precisión al caso particular, hallándose en sintonía con el principio de progresividad reconocido por la CSJN en el Caso "Aquino" (entre otros) y recepcionado por la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 26, no alterándose con la decisión que propicio el principio de congruencia, ya que se otorga la indemnización tarifada y no se incluyen como condena rubros no peticionados. Tampoco se lesiona el derecho de la defensa en juicio de la accionada, ni las reglas del debido proceso, ya que la aseguradora demandada ejerció sin restricciones su derecho de defensa, articulando todas las excepciones o defensas que estimó convenientes, de manera que en el decisorio que propugno, no se coloca a la aseguradora en una situación de responsabilidad extra sistémica, ni se la obliga más allá de las prestaciones previstas por la Ley 24.557 y sus modificatorias.-
Todo ello me lleva a la convicción de que a las prestaciones dinerarias derivadas de la declaración de incapacidad permanente definitiva, pendientes de pago se le debe aplicar el mecanismo de ajuste prescripto por el índice RIPTE. Con el mismo criterio de vigencia inmediata de la norma entiendo que es de aplicación a la fórmula legal el art. 3 de la ley 26.773 en cuanto dispone que al resultado que se obtenga conforme la fórmula legal se le adicionará el 20% para la cobertura de aquellos otros daños no cubiertos por el régimen sistémico de la ley 24.557 y sus reformas, con el valor ajustado conforme al índice RIPTE .-
.- Ahora bien, ingresando al necesario test de razonabilidad planteado en el voto precitado (Aquino), tenemos que conforme la cuantificación establecida por la ley de Riesgos del Trabajo, el actor resultaría acreedor a la suma de $ 4.078,27 que surge de la siguiente operación aritmética: IB (informado por la pericia contable y no impugnado) ($ 431,81) x 53 ( Dec. 1694/09) x 11% x (65/40) 1,625 (art. 12; art. 14 ap. 2) a) de la LRT) - Sin embargo, por aplicación del Decreto 1694/09 art. 3°, la indemnización indicada nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar pesos ciento ochenta mil por el porcentaje de incapacidad, arribando en consecuencia a la suma de $ 19.800,00 en concepto de prestaciones de la ley de riesgos del trabajo a cargo de la A.R.T.
A dicha suma debe aditarse el 20% adicional, establecido en el art. 8 de la ley 26773, lo cual asciende a $ 3.960., arribando a un total de $ 23.760.-
Por último, a la suma antedicha, debe agregársele el índice RIPTE vigente entre la fecha del accidente que ascendía a 107,95 y el último publicado (abril de 2013) ascendiendo a 872,62, arribando así al índice 8,08, que aditado a la suma obtenida de la fórmula polinómica de la ley 24557 conf. Dec. 1694/09, asciende a la suma de $ 191.980,08.-
Así las cosas, estableciéndose la fecha del accidente de trabajo (27/6/2001) y contando a esa fecha el accionante con 40 años de edad, restaban hasta los 65 años que podría obtener el beneficio jubilatorio, 25 años de vida útil y el salario de $ 579,55 y la incapacidad determinada en el 11 % de la T.O. y para entrar a determinar la reparación de los daños causados en base a las previsiones del Código Civil, la sumatoria asciende a $ 20.718,91.-
DAÑO MORAL :
En la reparación de daño moral prima la idea de compensar de alguna manera el daño causado y a efectos de su determinación debe dejarse de lado la idea de "punir" a los responsables, ya que de lo que aquí se trata es de reparar algo que constituye una modificación disvaliosa del espíritu. Al respecto se ha dicho que ".Daño moral es en términos generales, aquella especie de agravio producido por la violación de alguno de sus derechos inherentes a la personalidad, o sea los derechos que protegen como bien jurídico las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc, todo lo cual se resume en el concepto de "seguridad personal ". "El daño moral se tiene por acreditado con el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del acccionate, sin que se requiera prueba alguna del mismo. El criterio para determinar la indemnización por daño moral no es fijo, sino que depende de las circunstancias de cada caso" (T.T. 3 Morón feb. 27 de 1979, Carpetas D.T. 1370 ).
- La condición del trabajador, con la edad del accionante, que se encuentra imposibilitado para prestar sus tareas en la forma que habitualmente lo hacía a causa del accidente padecido, siendo desafectado por la Municipalidad empleadora, cuando aún se encontraba sin recuperación definitiva, tornan apenas imaginable las angustias, dolores y padecimientos espirituales por los que habrá atravesado. Y digo ello sin perjuicio de la pericia psicológica que se analizara en el veredicto.- De allí que a la luz de las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta la pericia psicológica efectuada en autos, estimo prudencial y razonable, fijar la suma de Pesos CUATRO MIL DOSCIENTOS ( $ 4.200) en concepto de indemnización por daño moral, que estarán a cargo de la empleadora demandada (art. 1078 del C.C.).-
Por ello, y como se ha indicado más arriba, ante la suma que surge de la aplicación de la LRT y la suma resultante de la reparación integral prevista en el art. 1113 y ccs. del C.C., este es el momento de evaluar si la norma del art. 39 ley 24557, menoscaba garantías constitucionales, debiéndose valorar si las prestaciones que otorga la LRT afecta los principios constitucionales señalados en la demanda.-
En oportunidad de votar la Sra. Ministra Dra. Elena I. Highton de Nolasco en el fallo " Aquino " manifestó en los parágrafos 12, 13, 14, 15, 16, lo siguiente: "12. que es un hecho notorio que la ley de Riesgos del Trabajo, al haber excluído la vía reparatoria del Código Civil, con excepción de la derivada del art. 1072, eliminó para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este ltimo ( ver fallos: 123;379 ), que los cuerpos legales específicos no hacían mas que mantener, como fue el caso de la ley 9688 sancionada en 1915. Tal exclusión resulta censurable en la medida que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos, que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los Pactos de igual jerarquía que le acceden.- 13) Que esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal-, no admite que se distinga negativamente a quien ve lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se le concede a los restantes habitantes en situaciones similares. Ello, debido a la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya opción - y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas- no es producto de la libre elección de la víctima.- 14) Que por otra parte la exención de responsabilidad del empleador, que consagra ese régimen legal, constituye en sí misma un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales, que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es condición inexcusable del empleo, que este se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador, es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad a la persona humana.- 15) Que en tal sentido las normas sub-examine, exteriorizan un retroceso en la protección humanista que exalta la calidad intrínseca del trabajo como expresión de la persona, consagrada -entre otros documentos- en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23). En ese contexto la excención de responsabilidad del empleador frente a infortunios laborales se presenta como una vía apta para eludir el cumplimiento de deberes constitucionales y legales, de preservar el estado de seguridad, higiene y dignidad del trabajo, ya que mediante la simple contratación de un seguro legal se podrá lograr la impunidad ante la culpa o desaprensión que pudieren causar un daño. Queda de tal modo, desarticulado un sistema construído a través de los años y de duras experiencias históricas que impone al empleador responsabilidad por las condiciones en que se presta el trabajo bajo su dependencia, como modo de asegurar que se respeten los derechos universalmente reconocidos al trabajador.- 16 ) Que es contrario a las normas constitucionales en juego y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además de la realidad del perjuicio y así al excluir al empleador de las consecuencias de su accionar, el sistema legal que lo establece desatiende fines más amplios y objetivos más elevados que una mera contraprestación económica...".-
Surge así que el art. 39 de la LRT a criterio de este Tribunal y en esta causa particular, NO lesiona derechos de raigambre constitucional, tales como los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 28, 43 y de la C.N., y de los Tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, por lo que deviene aplicable en la especie; desde que las prestaciones previstas en la LRT son SUPERIORES a las previsiones del C.C.-
.-Así las cosas, el monto correspondiente por aplicación de la ley 24557, Dec. 1694/09 y ley 26773, asciende a $ 191.980,08; y el correspondiente por aplicación del CC (art. 1113 y ccdtes) a la suma de $ 24.918,91, demostrando de esta manera, que en esta causa particular, el art. 39 incs 1 a 3 no es inconstitucional en los términos analizados, dado que las prestaciones por la ley de riesgos del trabajo superan a los montos provenientes de la aplicación de la ley civil, y por ello, no ponen al trabajador en situación de disparidad, en la forma ya analizada conforme al precedente “Aquino”.-
Propugno entonces, acoger la demanda contra PROVINCIA ART SA, y a la suma indicada, deberán aditarse los intereses a la Tasa Promedio Activa de Interés que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento (art. 48 de la ley 11653 reformada por Ley 14399); desde la fecha del evento daños (27/06/2001) y hasta su efectivo pago (conforme art. 2 Ley 26773); Y rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la misma (art. 31 ley 11653).-
Habiéndose determinado en esta causa concreta, la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24557, se impone rechazar la demanda basada en la normativa del código civil (art. 1109, 1113 y cctes. ) contra la empleadora.-
TAL ES MI VOTO.-
A la misma cuestión, los Sres. Jueces Dr. Ortega y Dr. Cornaglia, adhieren a los fundamentos dados por la Dra. De Tomaso y votan con idéntico alcance.-
········A LA SEGUNDA CUESTION, la Sra. Jueza Dra. Daniela De Tomaso dijo:
·Atento a la forma en que quedaran votadas las cuestiones anteriores, propongo que al sentenciar se falle:
I.- Decretando de oficio la inconstitucionalidad del art. 16 in fine del Decreto 1694/09 y del art. 17 inc. 5 de la Ley 26773, y en consecuencia haciendo lugar a la demanda incoada por el Sr. PAMPIN RICARDO HORACIO, y condenando a PROVINCIA ART SA para que en el plazo de diez días de notificada abone al actor en la forma de estilo (art. 277 de la LCT) la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA CON OCHO CENTAVOS ($ 191.980,08) en concepto de prestaciones dinerarias de la ley de riesgos del trabajo 24557, Dec. 1694/09, y Ley 26773 art. 3; debiendo aditarse los intereses a la suma indicada, desde el acaecimiento del evento dañoso (art. 2 ley 26773) en fecha 27/06/2001 y hasta su efectivo pago, a la tasa activa promedio que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires; Y en consecuencia rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada Provincia ART SA (art. 47 de la ley 11653) .- art. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- (art. 44 inc. d) de la ley 11.653)- (SCBA L. 95453. S. 18/2/2009).- (SCBA L. 84901 S. 23-7-2008).-(SCBA, L 102095 S 1-9-2010 , Juez DE LAZZARI (SD) (SCBA, L 97335 S 25-11-2009 , Juez DE LAZZARI (SD)- SCBA, L 101277 S 9-6-2010 , Juez NEGRI (SD).- (SCBA, L 95397 S 15-6-2011 , Juez SORIA).- (SCBA, Rl 112693 I 11-5-2011 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 102022 S 26-10-2010 , Juez SORIA).- (art. 44 inc. d) ley 11653).- ( SCBA, L 99422 S 1-12-2010 , Juez KOGAN ).- SCBA, L 94424 S 6-10-2010 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 88088 S 26-10-2010 , Juez PETTIGIANI ) (SCBA, L 82787 S 27-2-2008 , Juez HITTERS).- ( S.C.B.A. Nº 1893, D.J.J.B.A. T. 125 pto.62).- art. 1113 del CC (S.C.J.B.A.10/12/84, L 32813).- (voto del Dr. Negri, causas L. 57562, 65978, 68045, 72336, e.o.).- ( conf. causas L. 69877 y 72.336, e.o. ).- Ferreyra, Gustavo c/ Benito Roggio s/ indem. daños y perjuicios", ( causa L. 80406 del 29/9/04 -artículo 1109 del Código (SCBA. 10/12/79, Carpetas D.T. 899 (Carpetas DT 1680, véase Rodríguez Saiach "Acción Civil en Accidentes de Trabajo", pág.246/247).-. 39 incs. 1 a 3 de la ley 24557 -Ley 26773 (SCBA, L 92731, sent del 01/12/2010 "Martínez"). “Aquino c/Cargo Servicios" CSJN- CAMPO ADRIANA NOEMI C/CONSOLIDAR ART SA S/SUMARISIMO" Expte. 27.406, sentencia TTJU de fecha 16/5/2011- Decreto 1694/09-(DT 2003-A-628).-- (SCJBA; Ac. 50610; 25-02-97, Juba, SUM. B- 23897-art. 3 del C. -( arts. 14 y 17 de la C.N- (art. 75 inc. 22 y 23 CN y los tratados internacionales reconocidos en el inc. 22-.( Dr. Horacio Schik, " Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales.2 Ed. David Grinberg. 3ª edición, 2.010, pags. 564 y stes.)- art. 17, ap. 5 de la ley 26773, y del art. 16 in fine del Dec. 1694/09 - arts. 14, 14 bis y 17 de la C.N (T.T. 3 Morón feb. 27 de 1979, Carpetas D.T. 1370 ). (art. 1078 del C.C.).- art. 1113 y ccs. del C.C- arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 28, 43 y de la C.N., y de los Tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna- ART. 31 ley 11653.-
II.- Imponiendo las costas a la demandada que en lo sustancial resulta vencida (art. 19 de la ley 11653).-
III.- Rechazando la demanda incoada contra MUNICIPALIDAD DE GRAL. VIAMONTE- (arts. 1109, 1113 del CC) por resultar en esta causa particular, constitucional el art. 39 de la ley 24557.-
IV.-.- Costas por su orden, atento a la forma de resolución de la presente causa (art. 19 ley 11653).-
V.- - Practíquese por Secretaría la pertinente liquidación (art. 48 de la ley 11653 reformado por ley 14.399).-
VI- Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 51 de la ley 8904.-
TAL ES MI VOTO.-
A la misma cuestión, los Sres. Jueces Dr. Ortega y Dr. Cornaglia, adhieren a los fundamentos dados por la Dra. De Tomaso y votan con idéntico alcance.-
Con lo cual terminó el acuerdo, que suscriben los Sres. Jueces.-
··············S E N T E N C I A
Junín, ____de Agosto de 2013.-
············Y VISTOS: Por los fundamentos consignados en el Acuerdo que antecede, el Tribunal en definitiva, juzgando,
············F A L L A:
I.- Decretando de oficio la inconstitucionalidad del art. 16 in fine del Decreto 1694/09 y del art. 17 inc. 5 de la Ley 26773, y en consecuencia haciendo lugar a la demanda incoada por el Sr. PAMPIN RICARDO HORACIO, y condenando a PROVINCIA ART SA para que en el plazo de diez días de notificada abone al actor en la forma de estilo (art. 277 de la LCT) la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA CON OCHO CENTAVOS ($ 191.980,08) en concepto de prestaciones dinerarias de la ley de riesgos del trabajo 24557, Dec. 1694/09, y Ley 26773 art. 3; debiendo aditarse los intereses a la suma indicada, desde el acaecimiento del evento dañoso (art. 2 ley 26773) en fecha 27/06/2001 y hasta su efectivo pago, a la tasa activa promedio que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires; Y en consecuencia rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada Provincia ART SA (art. 47 de la ley 11653) .- art. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- (art. 44 inc. d) de la ley 11.653)- (SCBA L. 95453. S. 18/2/2009).- (SCBA L. 84901 S. 23-7-2008).-(SCBA, L 102095 S 1-9-2010 , Juez DE LAZZARI (SD) (SCBA, L 97335 S 25-11-2009 , Juez DE LAZZARI (SD)- SCBA, L 101277 S 9-6-2010 , Juez NEGRI (SD).- (SCBA, L 95397 S 15-6-2011 , Juez SORIA).- (SCBA, Rl 112693 I 11-5-2011 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 102022 S 26-10-2010 , Juez SORIA).- (art. 44 inc. d) ley 11653).- ( SCBA, L 99422 S 1-12-2010 , Juez KOGAN ).- SCBA, L 94424 S 6-10-2010 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 88088 S 26-10-2010 , Juez PETTIGIANI ) (SCBA, L 82787 S 27-2-2008 , Juez HITTERS).- ( S.C.B.A. Nº 1893, D.J.J.B.A. T. 125 pto.62).- art. 1113 del CC (S.C.J.B.A.10/12/84, L 32813).- (voto del Dr. Negri, causas L. 57562, 65978, 68045, 72336, e.o.).- ( conf. causas L. 69877 y 72.336, e.o. ).- Ferreyra, Gustavo c/ Benito Roggio s/ indem. daños y perjuicios", ( causa L. 80406 del 29/9/04 -artículo 1109 del Código (SCBA. 10/12/79, Carpetas D.T. 899 (Carpetas DT 1680, véase Rodríguez Saiach "Acción Civil en Accidentes de Trabajo", pág.246/247).-. 39 incs. 1 a 3 de la ley 24557 -Ley 26773 (SCBA, L 92731, sent del 01/12/2010 "Martínez"). “Aquino c/Cargo Servicios" CSJN- CAMPO ADRIANA NOEMI C/CONSOLIDAR ART SA S/SUMARISIMO" Expte. 27.406, sentencia TTJU de fecha 16/5/2011- Decreto 1694/09-(DT 2003-A-628).-- (SCJBA; Ac. 50610; 25-02-97, Juba, SUM. B- 23897-art. 3 del C. -( arts. 14 y 17 de la C.N- (art. 75 inc. 22 y 23 CN y los tratados internacionales reconocidos en el inc. 22-.( Dr. Horacio Schik, " Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales.2 Ed. David Grinberg. 3ª edición, 2.010, pags. 564 y stes.)- art. 17, ap. 5 de la ley 26773, y del art. 16 in fine del Dec. 1694/09 - arts. 14, 14 bis y 17 de la C.N (T.T. 3 Morón feb. 27 de 1979, Carpetas D.T. 1370 ). (art. 1078 del C.C.).- art. 1113 y ccs. del C.C- arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 28, 43 y de la C.N., y de los Tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna- ART. 31 ley 11653.-
II.- Imponiendo las costas a la demandada que en lo sustancial resulta vencida (art. 19 de la ley 11653).-
III.- Rechazando la demanda incoada contra MUNICIPALIDAD DE GRAL. VIAMONTE- (arts. 1109, 1113 del CC) por resultar en esta causa particular, constitucional el art. 39 de la ley 24557.-
IV.-.- Costas por su orden, atento a la forma de resolución de la presente causa (art. 19 ley 11653).-
V.- - Practíquese por Secretaría la pertinente liquidación (art. 48 de la ley 11653 reformado por ley 14.399).-
VI- Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 51 de la ley 8904.-
VII.- REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-
En la ciudad de Junín, Provincia de Buenos Aires, a los _______ días del mes de AGOSTO del año dos mil trece se reúne el Tribunal en Acuerdo ordinario, para dictar sentencia en los autos caratulados "PAMPIN, RICARDO H. C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL VIAMONTE Y OTRO S/ ACCIDENTE" Expte. N°23974 del fuero laboral. Practicado el sorteo de ley, resultó del mismo, que los Sres. Jueces deben observar en la votación, el siguiente orden: DRA. DANIELA DE TOMASO- DR. GUILLERMO ORTEGA- DR. MARCOS CORNAGLIA.-
········A N T E C E D E N T E S
A fs. 15 y ss. se presentó el Dr. Miguel P. Rodoni en representación del accionante Sr. RICARDO HORACIO PAMPIN, promoviendo formal demanda contra Provincia ART S.A. y la Municipalidad de Gral. Viamonte, tendiente a obtener la indemnización por el accidente de trabajo que le ocurriera durante la prestación de tareas para esta última, conforme las normas del C.Civil.-
Manifiesta el actor que ingresó al Municipio de Gral.Viamonte con fecha 1/11/85, revistando a la fecha de la demanda en la categoría Obrero General "A", con un salario de $ 798 mensuales.-
Afirma que encontrándose abocado a la tarea de desmalezar con fecha 27 de junio de 2001, conforme órdenes emanadas de la empleadora, utilizando para ello una motoguadaña marca HECHO 4600, dicho implemento que manipulaba levantó un vidrio que le provocó un corte profundo a la altura del tobillo de la pierna izquierda. Que fue asistido en primer término por el Dr. Fabian Gómez, en el Instituto Médico Viamonte, quien le indicó antibióticos y reposo, pero como la infección no se detenía, la ART lo derivó al Dr. Simón Manterola, quien le realizó distintos estudios en A.T.O.O.B. de la ciudad de Alberti, debiendo permanecer durante 90 días en reposo y con un severo tratamiento con antibióticos además de distintas tareas de limpieza en la zona afectada.-
Sostiene el actor, que como consecuencia de este acciente, todavía hoy sufre de una inflamación de los tejidos blandos en el área del tobillo izquierdo como en el medio del pie. Afirma que las articulaciones del astrálogo presentan una artrosis traumática y muy dolorosa y que probablemente se necesitará realizar una cirugía para combatir esta enfermedad, cual sería una artrodesis. Que eso significa que se van a soldar las articulaciones entre los huesos que presentan artrosis. Que la consecuencia sería la pérdida de la movilidad del pie, que le impide caminar en forma normal. Que ese efecto sobre los años, suele afectar todo el equilibrio del esqueleto, con problemas articulares en el futuro, por lo que va a necesitar atención especializada durante años y posiblemente otros tratamientos prolongados.- Funda la acción en las normas del código civil, arts. 1109, 1113 y cctes, planteando la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557 y reclama: gastos médicos y farmacéuticos, incapacidad sobreviniente y daño moral.-
Corrido el traslado de ley, a fs. 64 y ss., comparece el Dr. Javier Bertolotti, en representacióbn de PROVINCIA ART. S.A. Efectúa una negativa general de los hechos expuestos en la demanda, desconociendo fecha de ingreso y salario mensual, así como el lugar de trabajo.- Reconoce la existencia del contrato de afiliación vigente a la fecha del accidente con la empleadora Municipalidad de Gral. Viamonte. Opone excepción de prescripción, falta de acción civil, inexistencia de seguro por no cobertura del riesgo por responsabilidad civil del empleador, solicitando el rechazo de la demanda.- Reconoce la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, aunque niega sus consecuencias dañosas así como el porcentaje de incapacidad alegado.-
A fs. 98 comparece por apoderado la MUNICIPALIDAD DE GRAL. VIAMONTE, representada por su letrado apoderado Dr. Jorge Aldo Martínez, oponiendo excepción de prescripción, reconoce la relación laboral negando el salario invocado.-Reconoce la existencia del accidente de trabajo, que fue atendido en diversos nosocomios e intervenido quirúrgicamente, habiendo sido indemnizado por incapacidad parcial y permanente mediante la ART contratada.-
Atribuye culpa de la víctima, ya que sostiene que el actor posee una dermatitis ocre de 13 cms por 8 cms., que se asimila a una quemadura AB producto del rascado. Que dicha lesión se la provocó el mismo actor, ya que en lugar de rascarse la cicatriz debió concurrir al médico para que le realice las curaciones de rigor. El supuesto dolor en los movimientos de flexión dorsal, plantar, inversión y eversión y dolor en la región supramaleolar son todas consecuencias del accidente, juzgadas e indemnizadas.-
A fs. 127 y ss el Tribunal emitió sentencia, decretando la inconstitucionalidad de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la ley de riesgos del trabajo; abriéndose luego la causa a prueba, producidas las especies ofrecidas por las partes, y a fs. 394/411, emite veredicto y sentencia.-
En cuanto a las cuestiones de hecho, que llegan firmes, en cuanto no han sido objeto recursivo, llegan firmes las siguientes y conforme al veredicto indicado: vínculo laboral, fecha de ingreso acaecida el 01/11/1985, en la categoría Oficial Especializado, con un salario mensual al mes de junio de 2001 por la suma de $ 579,55.-
En cuanto al accidente invocado al demandar, también llega firme a resolución, que a raíz del mismo, el actor presenta una incapacidad del 11% de la T.O., en relación directa con el accidente de marras, y que la disminución de la movilidad en la articulación subastragalina del tobillo izquerdo no tiene relación con el mismo accidente.-
En cuanto al eximente de culpa de la víctima opuesto por la Municipalidad de Gral. Viamonte, también ya ha sido resuelto en la sentencia de referencia, habiéndose establecido que la demandada, ninguna prueba aportó para acreditar su aserto.-
Por mayoría, el Tribunal -con distinta integración- resolvió hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada PROVINCIA ART SA, tomando como punto de partida, para determinar el plazo bianual, el alta médica de fecha 31/10/03; y tomando en consideración la fecha del alta médica ( 31/10/03 ) y la fecha de presentación de la demanda ( 21 de marzo de 2006 ) , consideró evidente que el término de prescripción establecido en el art. 4037 del C.C., se había operado.-
Contra dicho pronunciamiento, se alza la parte actora mediante Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley de fs. 412 y ss., que a la postre, fuera admitido por la Excma. Suprema Corte de Justicia a fs. 440/445, quien revoca la sentencia impugnada en cuanto declaró la procedencia de la excepción de prescripción planteada por la Municipalidad de Gral. Viamonte y Provincia ART, ordenando la remisión de los autos al tribunal, para que con nueva integración, renueve los actos procesales necesarios y dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto, atendiendo los planteos y defensas de ambas partes.-
A fs. 452 se comunicó la nueva integración del Tribunal y se ordenó el pase de los autos a dictar sentencia, resolviendo los Sres. Jueces plantear las siguientes
········C U E S T I O N E S
PRIMERA: Es procedente la demanda incoada?
SEGUNDA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?
········V O T A C I O N
········A LA PRIMERA CUESTION, la Sra. Jueza Dra. DANIELA DE TOMASO dijo:
Atento los antecedentes de la causa, llegan firme a este decisorio: la vinculación laboral habida entre las partes, fecha de ingreso, categoría del trabajador y el salario determinado al mes de Junio de 2001 en la suma de $ 579,55.- En igual sentido, llega firme que en fecha 27/6/2001, el trabajador padeció el accidente de trabajo descripto, encontrándose abocado a la tarea de desmalezar, conforme órdenes emanadas de la empleadora, utilizando para ello una motoguadaña marca HECHO 4600, dicho implemento que manipulaba levantó un vidrio que le provocó un corte profundo a la altura del tobillo de la pierna izquierda.
De la pericial médica obrante en autos ( fs. 326 y ss. ) surge, que el origen de la patología que alega el actor, fue el 27 de junio de 2001, en ocasión de cortar el pasto con una motoguadaña, saltando allí un vidrio que le produce una herida cortante en el tobillo izquierdo por sobre el maleolo tibial.- Que este aserto es aceptado por las partes.-Que como resultando del mismo y atento la documentación acompañada por la Municipalidad de Gral. Viamonte que no recibiera cuestionamiento alguno por parte de la actora, resulta que el accionante fue atendido por el accidente narrado en autos en la Sala de Primeros Auxilios de Gral. Viamonte, donde se realizaron las primera curaciones. Posteriormente, ante la aparición de una fístula comenzó una infección de la que fue atendido en la Clínica de Gral. Viamonte por el Dr. Fabian Gómez, dándosele el alta el 31/10/01. Luego de ello, al supurar nuevamente la fístula, recibió atención médica en la ciudad de 9 de Julio por parte del Dr. Manterola, siendo intervenido quirúrgicamente el 16/4/02, recibiendo el alta el 27/7/02 y por último el 31/10/03 ( fs. 234 ).
De la pericia médica obrante en autos, que ha quedado firme y consentida por las partes, surge que el actor por la lesión originada en el accidente ocurrido el 27/6/01, padeció una infección crónica que posibilita la producción de trastornos tróficos, como afinamiento de la piel y dermatitis ocre o pigmentaria, resultanto la tumefacción que presenta el actor en su tobillo izquierdo, producto de que el proceso inflamatorio interrumpe el tránsito venoso y linfático, por lo cual se acumula y aumenta el contorno del tobillo.-
Concluye el experto, que el tobillo es una zona de mala irrigación sanguínea, que sometida a injurias como infecciones, genera trastornos tróficos que altera aún más el deficit circulatorio.- Que el examen Físico determina una disminución en la movilidad del movimiento de flexo extensión del tobillo izquierdo por el compromiso de partes blandas que tiene relación directa con el accidente de marras y que la disminución de la movilidad en la articulación subastragalina del tobillo izquierdo no tiene relación con el mismo accidente, determinando en conclusión una incapacidad del 11% de la t.o. con carácter parcial y permanente.-
Conforme lo estatuye el art. 47 de la ley 11.653 y 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, corresponde en esta instancia subsumir en el derecho aplicable, aquéllas cuestiones que se han tenido por acreditadas en el veredicto indicado, y que han llegado firmes a este resolutorio.-
.- FUNDAMENTO JURIDICO DEL RECLAMO Con respecto al fundamento de la acción por la vía del 1.113 del C.C., segunda parte, se exige una serie de presupuestos básicos, sin los cuales la aplicación de la citada norma legal, no resulta operativa.-
A saber las mismas son a): existencia del daño, b): el carácter riesgoso de la cosa, c): la incidencia de este último en el daño causado o sea que obedezca al riesgo de la cosa y d): que contra quien se accione sea el responsable en virtud de revestir este el carácter de dueño o guardián de aquella ( S.C.B.A. Nº 1893, D.J.J.B.A. T. 125 pto.62).-
Entiendo que los presupuestos aludidos han sido probados por la parte actora y en tal sentido adelanto mi voto.-
Surge evidente que el Sr. PAMPIN RICARDO H. resultó afectado y padece la dolencia indicada, en virtud del accidente de trabajo padecido, en ocasión de realizar tareas para la Municipalidad de Gral. Viamonte, que contribuyeron en forma directa a la incapacidad que hoy padece, determinada en el 11% de la T.O..-
Por lo expuesto, no encuentro fundamento científico alguno, que me hagan apartar de las conclusiones de la pericia médica analizada, teniendo en cuenta para ello las tareas desarrolladas, el accidente de trabajo padecido y la incapacidad del obrero.-
La condición de atribución de responsabilidad que exige el carácter de dueño y/o guardián de la cosa, en razón de encontrarse la relación de dependencia del actor, el ámbito de desempeño de sus tareas y la realización de la mismas en beneficio del accionado, hacen que también se encuentre cumplido este requirimiento.-
.- En primer lugar, debo destacar que se ha asimilado el concepto de "cosa" al de "tarea". (art. 1113 del CC), y en tal sentido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha determinado que "...la circunstancia de que en el art.1113 del C.C. no se hable de la cosa riesgosa - es decir peligrosa - sino del riesgo de la cosa, o sea el peligro que puede resultar de la conexión con diversos factores, no autoriza a concluir que existe un riesgo específico y un riesgo genérico ( presentado a priori) por algunos objetos que harían que las cosas de esta última característica sean normalmente peligrosas.- Por el contrario, en cada oportunidad el Juzgado debe preguntarse si la cosa por cualquier circunstancia del caso , genera un riesgo en el que puede ser comprendido el daño sufrido por el actor ..."(S.C.J.B.A.10/12/84, L 32813).-
A esta altura de las circunstancias resulta claro que las tareas que cumplía el actor, y en el particular manipulando una motoguadaña sin dudas, han contribuído al accidente padecido el 217/6/2001, cuando la máquina propiedad de la demandada, levantó un vidrio que le produjo un corte profundo a la altura del tobillo de la pierna izquierda.-
En este sentido cabe señalar, que en las últimas orientaciones jurisprudenciales de la Excma. Suprema Corte de la Provincia de Bs.As., se ha abierto el camino que sostenían, en forma individual, por magistrados como el Dr. Negri y el Dr. De Lazzari, en fallos anteriores, en el sentido de establecer que "el concepto cosa" utilizado por el art. 1113 del C.Civil, excede el marco restringido de la definición del art. 2311 del ordenamiento citado, y en este sentido puede ser utilizado para designar conceptualmente una tarea.- Ello, porque la naturaleza riesgosa de la cosa deviene de un cúmulo de circunstancias que le son idealmente referibles (voto del Dr. Negri, causas L. 57562, 65978, 68045, 72336, e.o.).-
También el Dr. De Lazzari, ha señalado que "...sostengo, trascendiendo el puro concepto físico de la expresión cosa, que no cabe omitir la ponderación razonada de la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo la propia actividad laboral constituirse en factor de causación en el ámbito del art. 1113 del C.Civil..."( conf. causas L. 69877 y 72.336, e.o. ).-
Y esto es así, porque en decisión mayoritaria del Superior Tribunal, en autos " Ferreyra, Gustavo c/ Benito Roggio s/ indem. daños y perjuicios", ( causa L. 80406 del 29/9/04 ), se ha resuelto:"...que el término "cosa" utilizado por el legislador de la reforma de 1968 en el art. 1113 del C.Civil, no tiene la misma significación que cuando el mismo lo usa para modificar el art. 2311. y es lógico pensar que esa misma palabra "cosa" tuvo otro significado diferente cuando la usó Velez Sarfield en la redacción originaria del Código. Precisamente, la nota del codificador a este artículo es sumamente ilustrativa y anticipa los inconvenientes de tal vocablo, mostrando que tiene una acepción "común" y otra estrictamente jurídica. Dice Velez: "La palabra "cosa", en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Más como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de la palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares".-
Tanto aquella flexibilidad indefinida como los avances tecnológicos hicieron que, un siglo después, fuera necesario ampliar el campo de referencia semántico/jurídico que Velez había otorgado a la palabra "cosas", para incluir en él a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación ( dec. ley 17.711 de 1968 ) ( no es mala pregunta aquella que plantea si el trabajo es una forma de fuerza natural, que se valora mediante el salario). Ahora, antes de cumplirse cuarenta años de aquella importantísima reforma, la más conspicua doctrina ya considera a ese nuevo significado como demasiado estrecho, y reconocidos autores se hallan contestes en aceptar que también las actividades riesgosas ingresan en el ámbito del art. 1113 ( entre muchos, A. A. Alterini y R. López Cabana "Temas de responsabilidad civil", Bs.As. 1995 ), quedando así equiparadas a las "cosas" a que esa norma se refiere. De la misma manera, el ruido -carente de entidad corpórea- es una cosa en el sentido actualmente obvio de la palabra, como tambien lo es el ambiente laboral, o la información hipervinculada, etc.".-
"En otras palabras, y según ya adelantara. a la hora de realizar la interpretación operativa que funcionalmente nos corresponde, atendiendo a la textura abierta que presenta el lenguaje del derecho ( al respecto, puede verse especialmente Genaro Carrió, "Notas sobre el derecho y el lenguaje", Abeledo Perrot, 3° Edic. aumentada, Buenos Aires, 1986 ), he de sostener que el vocablo "cosa" se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda. SI A ELLO SE AGREGA QUE CUANDO ESAS TAREAS PUEDEN GENERAR UN RESULTADO DAÑOSO, DEBEN SER INCORPORADAS AL CONCEPTO DE RIESGOSAS, DE DONDE SE DERIVA QUE DEBEN QUEDAR INCLUÍDAS EN LAS PREVISIONES DEL ART. 1113 DEL C.CIVIL...".-
Las consideraciones expuestas me llevan a concluir que se han demostrado los presupuestos básicos que hacen a la acción intentada.-
Al respecto se ha dicho "...Debe hacerse lugar a la demanda promovida con sustento en el art. 1113 del C.C. en procura de indemnizaciones por daños y perjuicios y daño moral derivado de un accidente de trabajo si se encuentra acreditado que el daño en la salud del trabajador se produjo por el riesgo de la cosa de propiedad del demandado que aquél utilizaba al producirse el siniestro en cumplimiento de su obligación laboral y no se da en el caso la exclusión de responsabilidad prevista por el aludido precepto legal..." (S.C.J.B.A., causa L. 34036 A. y S. 1984-II-549).-
Razón por la cual, la imputación del deber de reparar por parte de la demandada surge de la inclusión de la "tarea" al concepto de cosa del art. 1113 reseñado supra, desde que la tarea en la forma desempeñada, produjo sin dudas, el accidente de trabajo padecido; ya que se ha constatado el riesgo de la tarea desarrollada en favor de la demandada, en la forma en que se realizaba.-
Art. 1.109 del CC. (responsabilidad subjetiva)-
Sabido es que para responsabilizar al empleador por una afección de origen laboral con fundamento en el artículo 1109 del Código Civil, es preciso acreditar la culpa o negligencia de aquel, requiriéndose el necesario nexo de causalidad que debe existir entre el hecho dañoso y el perjuicio experimentado (SCBA. 10/12/79, Carpetas D.T. 899), y conforme al principio de la carga de la prueba ( art.375 del CPC ), está a cargo del accionante, demostrar por un lado, el acaecimiento del accidente alegado, y la relación de causalidad entre el trabajo y el mismo, indicándose también que en este supuesto, es a cargo de la víctima la prueba de la relación entre el trabajo y el accidente (Carpetas DT 1680, véase Rodríguez Saiach "Acción Civil en Accidentes de Trabajo", pág.246/247).-
No obstante ello, no encuentro en esta causa particular, acreditada la culpa de la empleadora en el acaecimiento del evento dañoso, no encuentro demostradas las conductas omisivas constitutivas del cuasidelito civil que prevé el art. 1109 del C. Civil en el particular accidente al caer de una montaña de escombros.- Propicio en consecuencia, el rechazo de la acción sustentada en el art. 1109 del CC.-
.- La ley de riesgos del trabajo
Sabido es, que la ley 24.557 estatuye un sistema cerrado de cobertura de las contingencias laborales, a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo instituídas por la misma normativa.-
Rememoro que el art. 39 incs. 1 a 3 de la ley 24557 vigente al momento del acaecimiento del evento dañoso, vedaba la acción civil, limitándola exclusivamente a la prueba del dolo.-
.- La Ley 26773.-
.No ha sido sometido a juzgamiento, a partir de su entrada en vigencia, sobre la constitucionalidad o no, de la nueva reforma instituída a la ley de riesgos del trabajo, por la Ley 26773.- No obstante lo cual, los Jueces debemos ejercer aún de oficio, el control de constitucionalidad de las leyes.-
La doctrina de nuestro Superior Tribunal Provincial se ha expedido en tal sentido en numerosos precedentes, sosteniendo que " El control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en tanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia), principio que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (conf. causas L. 74.943 "Escudero, sent. del 22-X-2003; L. 80.156 "Martínez", sent. del 31-III-2004)... El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha concluido a partir de la decisión de la Corte Suprema de la Nación recaída por mayoría en la causa "Mill de Pereyra Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes, del 27-IX-2001 (La ley, 2001-F-891)".- (SCBA, L 92731, sent del 01/12/2010 "Martínez").-
En el precedente aquí apuntado, el Dr. de Lázzari, sostuvo que ha terminado prevaleciendo el criterio según el cual " (i) La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. (ii) La presunción de validéz de los actos estatales en general no se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presunción que es, cede cuando los actos estatales contrarían una norma de jerarquía superior; (iii) Finalmente, no cabe aducir quebrantamiento de la garantía de la defensa de la contraparte, pues -como lo adelanté- el control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia), principio cuya aplicación incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución".- (fallo citado supra).-
Sentado lo expuesto, y ateniéndome a la doctrina legal indicada, por así corresponder y por ser convicción de la suscripta, corresponderá indagar sobre la constitucionalidad o no de la norma emanada del art. 39 inc. 1° de la ley 24557, en el particular caso de autos, que sí ha sido interpuesta por el accionante, como así también y ex officio, de la nueva ley 26773.-
.- El art. 39 inc. 1° ley 24557.-
Resulta ahora necesario ingresar al tratamiento de la constitucionalidad o no, del art. 39 inc. 1° de la ley 24557, eximente de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos por parte de los empleadores.-
En este sentido, en el "leading case" "Aquino Isacio c/ Cargos Servicios Industrias S.A. s/ accidente ley 9688", nuestro Superior Tribunal de la Nación ha establecido doctrina que debe tenerse presente para la resolución de estos obrados.-
En lo que corresponde concretamente a la situación planteada, creo que resulta interesante transcribir parcialmente el parágrafo cuarto del voto de los Sres. Jueces Agusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda. En el mismo, se señala que, partiendo de la base del planteo crítico que allí se realiza al texto legal cuestionado y en tratamiento, fundado en el menoscabo de los derechos constitucionales ( arts. 14 bis, 19 y ccs. de la C.Nacional ) "...que para determinar si se produjo ese menoscabo es necesario examinar por un lado el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la L.R.T.. En relación con esto último se trata de efectuar un test de razonabilidad sobre la base de que la L.R.T. prevee un sistema especial de responsabilidad sujeto a limitaciones propias de la discreción del cuerpo legislativo ( Doc. de Fallos: 325:11, 25, y considerandos 16 y 17 )".-
Ahora bien, a partir del precedente “ CAMPO ADRIANA NOEMI C/CONSOLIDAR ART SA S/SUMARISIMO" Expte. 27.406, sentencia de fecha 16/5/2011, y con voto en primer término del distinguido colega Dr. Daniel Castillo, este Tribunal de Trabajo de Junín, resolvió la aplicación de los montos instituídos en el Decreto 1694/09, aún a las contingencias ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia, y que a la fecha del pronunciamiento se encontraren impagas.-
Para así decidir, se sostuvo que la problemática que en torno a la aplicación inmediata de la nueva ley, no resulta inédita ni novedosa, ya que en nuestra materia y como antecedentes, ya se había planteado dicha cuestión en torno a la aplicación del Decreto 1278/2000.- Ya con ocasión de la sanción del mentado decreto, prestigiosos doctrinarios como los Dres. M. A. Maza y A. A. Guerrero, habían sostenido que "La aplicación inmediata de la ley nueva y el caso del régimen de prestaciones económicas de la ley de riesgos del trabajo, debe tenerse presente que el propio PEN en los considerandos del decreto, reconoció la clara mezquindad del régimen de prestaciones patrimoniales previstas por la LRT en su redacción originaria, lo que justifica preguntarse si las mejoras introducidas podrían aplicarse a las contingencias acaecidas antes del 1/3/01 ( ver decr. 410/01) pero con efectos pendientes." (DT 2003-A-628).-
Así, transitando la opinión de ilustres tratadistas como el Dr. Guillermo Borda, López de Zavalía, Brebbia y Spota, postularon que los efectos no producidos o las consecuencias no acaecidas de las relaciones jurídicas deben ser regidas siempre por la nueva ley. También rememorando en el citado artículo, la posición sostenida por el Dr. Germán Bidart Campos, quien adhiriendo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional de España, expresó que la retroactividad prohibida es la que incide en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. Citando también a Llambías, indicaron los autores, que no es retroactiva la ley que gobierna los efectos futuros de una situación preexistente ni afectan la garantía de propiedad tales leyes que modifican efectos futuros, ya que éstos no habían alcanzado a transformarse en derechos definitivamente adquiridos.
Transcribiendo también la postura del Dr. Cornaglia, afirmaron que:"…la consecuencia no consumada del hecho o hechos dañosos que constituyen el infortunio causado por la actividad laboral en sí, es la reparación. Sólo la consumación del hecho reparativo (pago) quita virtualidad a la ley que rige en el momento de colocar las cosas en el lugar en que se encontraban antes del daño. No hay consecuencia consumada, de un daño no reparado".- En la misma línea de pensamiento, los prestigiosos doctrinarios, citaron relevantes fallos del nuestro máximo Tribunal Federal, que por ejemplo en el caso "Camusso", había afirmado que no implica retroactividad la inmediata aplicación de una ley a una relación jurídica existente, si no se había satisfecho el crédito, así también falló la Corte en el caso " Gómez de Vélez, donde destacó que el criterio capital para dilucidar el punto, es discriminar según que el deudor haya cumplido o no con la obligación debida. En el marco de esos trascendentes aportes doctrinarios y jurisprudenciales, los citados autores, concluyeron que la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos pendientes, no constituye un supuesto de retroactividad y sostuvieron en ese momento, que en el ámbito de la ley 24.557 es factible la aplicación de la norma vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa, en relación al daño más allá de la fecha de la verificación de la contingencia. En sintonía con la opinión citada, la SCJBA, ha señalado, que no debe confundirse el concepto de aplicación inmediata de la ley con el de aplicación retroactiva (SCJBA; Ac. 50610; 25-02-97, Juba, SUM. B- 23897) y también que en virtud del principio de aplicación inmediata de la ley que consagra el art. 3 del C. Civil la nueva norma torna a la relación o situación jurídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo de su sanción para regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al momento en que tuvieron lugar.- ( Fallo citado preced.)
Ciertamente, análoga situación a la producida con motivo de la sanción del decreto 1278/00 se produce con la interpretación sobre la aplicación de la normativa del decreto 1694/09, y la reciente Ley 26773, a los infortunios acaecidos bajo la esfera de ley anterior, pero que a la actualidad no hayan sido resarcidos.-
Es así, que en vista de todo lo apuntado en párrafos precedentes, doctrinarios de la talla del Dr. Horacio Schik, han sostenido que la aplicación de las mejoras introducidas por el dec. 1694 a los infortunios ocurridos con anterioridad pero no cancelados a la fecha de la vigencia de la norma no afecta el derecho de propiedad de las aseguradoras ( arts. 14 y 17 de la C.N.), sino que protege a los trabajadores que no han visto cancelados sus créditos oportunamente y han debido recorrer un proceso administrativo o judicial durante cuyo transcurso cambiaron las circunstancias económicas reconociendo la nueva legislación la exigüidad del régimen original, por lo que no cabe castigar al trabajador otorgándole una prestación depreciada al momento de percibirla, conclusión que concuerda con el principio de progresividad (art. 75 inc. 22 y 23 CN y los tratados internacionales reconocidos en el inc. 22), máxime cuando desde las modificaciones introducidas en diciembre de 2.000, las ART vienen cobrando sus alícuotas sobre la base de salarios actualizados aunque abonando prestaciones desvalorizadas.( Dr. Horacio Schik, " Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales.2 Ed. David Grinberg. 3ª edición, 2.010, pags. 564 y stes.)
En el orden de ideas indicado, es de mi opinión, que la nueva Ley 26773, debe aplicarse en cuanto a los montos instituídos, a las contingencias acaecidas –aún con anterioridad- que a la fecha del decisorio, lógicamente, se encontraren incumplidas.-
Y en tal sentido hago míos los principios de los autores precitados, y considero que sólo el pago (consumación del hecho reparativo) quita virtualidad a la ley que rige en el momento de colocar las cosas en el lugar que se encontraban antes del daño.- No hay retroactividad, por la mera aplicación de la Ley actual, a un hecho reparativo NO consumado.-
No podemos castigar al trabajador, con el pago histórico reparatorio del infortunio por él sufrido, al amparo de ley anterior, y que a la fecha de vigencia de esta nueva ley 26773 y Decreto 1694/09, aún NO se le había efectuado, o se le hubiera efectuado en forma mermada, siendo ello concordante con el principio de progresividad.- Aduno a ello, que las ART no han de verse perjudicadas, dado la actualización permanente de las alícuotas que perciben en base al salario.-
Propicio en consecuencia, decretar la inconstitucionalidad del art. 17, ap. 5 de la ley 26773, y del art. 16 in fine del Dec. 1694/09 por encontrarse en pugna con los arts. 14, 14 bis y 17 de la C.N. y con el principio de aplicación inmediata de la nueva ley (art. 3 Cod. Civil).-
Por estas razones, a criterio de esta jueza preopinante, la solución que se postula en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 ap. 5 de la ley 26773 y art. 16 in fine del Decreto 1694/09, es la que se adapta con mayor justicia, equidad y precisión al caso particular, hallándose en sintonía con el principio de progresividad reconocido por la CSJN en el Caso "Aquino" (entre otros) y recepcionado por la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 26, no alterándose con la decisión que propicio el principio de congruencia, ya que se otorga la indemnización tarifada y no se incluyen como condena rubros no peticionados. Tampoco se lesiona el derecho de la defensa en juicio de la accionada, ni las reglas del debido proceso, ya que la aseguradora demandada ejerció sin restricciones su derecho de defensa, articulando todas las excepciones o defensas que estimó convenientes, de manera que en el decisorio que propugno, no se coloca a la aseguradora en una situación de responsabilidad extra sistémica, ni se la obliga más allá de las prestaciones previstas por la Ley 24.557 y sus modificatorias.-
Todo ello me lleva a la convicción de que a las prestaciones dinerarias derivadas de la declaración de incapacidad permanente definitiva, pendientes de pago se le debe aplicar el mecanismo de ajuste prescripto por el índice RIPTE. Con el mismo criterio de vigencia inmediata de la norma entiendo que es de aplicación a la fórmula legal el art. 3 de la ley 26.773 en cuanto dispone que al resultado que se obtenga conforme la fórmula legal se le adicionará el 20% para la cobertura de aquellos otros daños no cubiertos por el régimen sistémico de la ley 24.557 y sus reformas, con el valor ajustado conforme al índice RIPTE .-
.- Ahora bien, ingresando al necesario test de razonabilidad planteado en el voto precitado (Aquino), tenemos que conforme la cuantificación establecida por la ley de Riesgos del Trabajo, el actor resultaría acreedor a la suma de $ 4.078,27 que surge de la siguiente operación aritmética: IB (informado por la pericia contable y no impugnado) ($ 431,81) x 53 ( Dec. 1694/09) x 11% x (65/40) 1,625 (art. 12; art. 14 ap. 2) a) de la LRT) - Sin embargo, por aplicación del Decreto 1694/09 art. 3°, la indemnización indicada nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar pesos ciento ochenta mil por el porcentaje de incapacidad, arribando en consecuencia a la suma de $ 19.800,00 en concepto de prestaciones de la ley de riesgos del trabajo a cargo de la A.R.T.
A dicha suma debe aditarse el 20% adicional, establecido en el art. 8 de la ley 26773, lo cual asciende a $ 3.960., arribando a un total de $ 23.760.-
Por último, a la suma antedicha, debe agregársele el índice RIPTE vigente entre la fecha del accidente que ascendía a 107,95 y el último publicado (abril de 2013) ascendiendo a 872,62, arribando así al índice 8,08, que aditado a la suma obtenida de la fórmula polinómica de la ley 24557 conf. Dec. 1694/09, asciende a la suma de $ 191.980,08.-
Así las cosas, estableciéndose la fecha del accidente de trabajo (27/6/2001) y contando a esa fecha el accionante con 40 años de edad, restaban hasta los 65 años que podría obtener el beneficio jubilatorio, 25 años de vida útil y el salario de $ 579,55 y la incapacidad determinada en el 11 % de la T.O. y para entrar a determinar la reparación de los daños causados en base a las previsiones del Código Civil, la sumatoria asciende a $ 20.718,91.-
DAÑO MORAL :
En la reparación de daño moral prima la idea de compensar de alguna manera el daño causado y a efectos de su determinación debe dejarse de lado la idea de "punir" a los responsables, ya que de lo que aquí se trata es de reparar algo que constituye una modificación disvaliosa del espíritu. Al respecto se ha dicho que ".Daño moral es en términos generales, aquella especie de agravio producido por la violación de alguno de sus derechos inherentes a la personalidad, o sea los derechos que protegen como bien jurídico las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc, todo lo cual se resume en el concepto de "seguridad personal ". "El daño moral se tiene por acreditado con el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del acccionate, sin que se requiera prueba alguna del mismo. El criterio para determinar la indemnización por daño moral no es fijo, sino que depende de las circunstancias de cada caso" (T.T. 3 Morón feb. 27 de 1979, Carpetas D.T. 1370 ).
- La condición del trabajador, con la edad del accionante, que se encuentra imposibilitado para prestar sus tareas en la forma que habitualmente lo hacía a causa del accidente padecido, siendo desafectado por la Municipalidad empleadora, cuando aún se encontraba sin recuperación definitiva, tornan apenas imaginable las angustias, dolores y padecimientos espirituales por los que habrá atravesado. Y digo ello sin perjuicio de la pericia psicológica que se analizara en el veredicto.- De allí que a la luz de las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta la pericia psicológica efectuada en autos, estimo prudencial y razonable, fijar la suma de Pesos CUATRO MIL DOSCIENTOS ( $ 4.200) en concepto de indemnización por daño moral, que estarán a cargo de la empleadora demandada (art. 1078 del C.C.).-
Por ello, y como se ha indicado más arriba, ante la suma que surge de la aplicación de la LRT y la suma resultante de la reparación integral prevista en el art. 1113 y ccs. del C.C., este es el momento de evaluar si la norma del art. 39 ley 24557, menoscaba garantías constitucionales, debiéndose valorar si las prestaciones que otorga la LRT afecta los principios constitucionales señalados en la demanda.-
En oportunidad de votar la Sra. Ministra Dra. Elena I. Highton de Nolasco en el fallo " Aquino " manifestó en los parágrafos 12, 13, 14, 15, 16, lo siguiente: "12. que es un hecho notorio que la ley de Riesgos del Trabajo, al haber excluído la vía reparatoria del Código Civil, con excepción de la derivada del art. 1072, eliminó para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este ltimo ( ver fallos: 123;379 ), que los cuerpos legales específicos no hacían mas que mantener, como fue el caso de la ley 9688 sancionada en 1915. Tal exclusión resulta censurable en la medida que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos, que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los Pactos de igual jerarquía que le acceden.- 13) Que esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal-, no admite que se distinga negativamente a quien ve lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se le concede a los restantes habitantes en situaciones similares. Ello, debido a la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya opción - y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas- no es producto de la libre elección de la víctima.- 14) Que por otra parte la exención de responsabilidad del empleador, que consagra ese régimen legal, constituye en sí misma un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales, que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es condición inexcusable del empleo, que este se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador, es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad a la persona humana.- 15) Que en tal sentido las normas sub-examine, exteriorizan un retroceso en la protección humanista que exalta la calidad intrínseca del trabajo como expresión de la persona, consagrada -entre otros documentos- en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23). En ese contexto la excención de responsabilidad del empleador frente a infortunios laborales se presenta como una vía apta para eludir el cumplimiento de deberes constitucionales y legales, de preservar el estado de seguridad, higiene y dignidad del trabajo, ya que mediante la simple contratación de un seguro legal se podrá lograr la impunidad ante la culpa o desaprensión que pudieren causar un daño. Queda de tal modo, desarticulado un sistema construído a través de los años y de duras experiencias históricas que impone al empleador responsabilidad por las condiciones en que se presta el trabajo bajo su dependencia, como modo de asegurar que se respeten los derechos universalmente reconocidos al trabajador.- 16 ) Que es contrario a las normas constitucionales en juego y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además de la realidad del perjuicio y así al excluir al empleador de las consecuencias de su accionar, el sistema legal que lo establece desatiende fines más amplios y objetivos más elevados que una mera contraprestación económica...".-
Surge así que el art. 39 de la LRT a criterio de este Tribunal y en esta causa particular, NO lesiona derechos de raigambre constitucional, tales como los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 28, 43 y de la C.N., y de los Tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, por lo que deviene aplicable en la especie; desde que las prestaciones previstas en la LRT son SUPERIORES a las previsiones del C.C.-
.-Así las cosas, el monto correspondiente por aplicación de la ley 24557, Dec. 1694/09 y ley 26773, asciende a $ 191.980,08; y el correspondiente por aplicación del CC (art. 1113 y ccdtes) a la suma de $ 24.918,91, demostrando de esta manera, que en esta causa particular, el art. 39 incs 1 a 3 no es inconstitucional en los términos analizados, dado que las prestaciones por la ley de riesgos del trabajo superan a los montos provenientes de la aplicación de la ley civil, y por ello, no ponen al trabajador en situación de disparidad, en la forma ya analizada conforme al precedente “Aquino”.-
Propugno entonces, acoger la demanda contra PROVINCIA ART SA, y a la suma indicada, deberán aditarse los intereses a la Tasa Promedio Activa de Interés que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento (art. 48 de la ley 11653 reformada por Ley 14399); desde la fecha del evento daños (27/06/2001) y hasta su efectivo pago (conforme art. 2 Ley 26773); Y rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la misma (art. 31 ley 11653).-
Habiéndose determinado en esta causa concreta, la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24557, se impone rechazar la demanda basada en la normativa del código civil (art. 1109, 1113 y cctes. ) contra la empleadora.-
TAL ES MI VOTO.-
A la misma cuestión, los Sres. Jueces Dr. Ortega y Dr. Cornaglia, adhieren a los fundamentos dados por la Dra. De Tomaso y votan con idéntico alcance.-
········A LA SEGUNDA CUESTION, la Sra. Jueza Dra. Daniela De Tomaso dijo:
·Atento a la forma en que quedaran votadas las cuestiones anteriores, propongo que al sentenciar se falle:
I.- Decretando de oficio la inconstitucionalidad del art. 16 in fine del Decreto 1694/09 y del art. 17 inc. 5 de la Ley 26773, y en consecuencia haciendo lugar a la demanda incoada por el Sr. PAMPIN RICARDO HORACIO, y condenando a PROVINCIA ART SA para que en el plazo de diez días de notificada abone al actor en la forma de estilo (art. 277 de la LCT) la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA CON OCHO CENTAVOS ($ 191.980,08) en concepto de prestaciones dinerarias de la ley de riesgos del trabajo 24557, Dec. 1694/09, y Ley 26773 art. 3; debiendo aditarse los intereses a la suma indicada, desde el acaecimiento del evento dañoso (art. 2 ley 26773) en fecha 27/06/2001 y hasta su efectivo pago, a la tasa activa promedio que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires; Y en consecuencia rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada Provincia ART SA (art. 47 de la ley 11653) .- art. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- (art. 44 inc. d) de la ley 11.653)- (SCBA L. 95453. S. 18/2/2009).- (SCBA L. 84901 S. 23-7-2008).-(SCBA, L 102095 S 1-9-2010 , Juez DE LAZZARI (SD) (SCBA, L 97335 S 25-11-2009 , Juez DE LAZZARI (SD)- SCBA, L 101277 S 9-6-2010 , Juez NEGRI (SD).- (SCBA, L 95397 S 15-6-2011 , Juez SORIA).- (SCBA, Rl 112693 I 11-5-2011 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 102022 S 26-10-2010 , Juez SORIA).- (art. 44 inc. d) ley 11653).- ( SCBA, L 99422 S 1-12-2010 , Juez KOGAN ).- SCBA, L 94424 S 6-10-2010 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 88088 S 26-10-2010 , Juez PETTIGIANI ) (SCBA, L 82787 S 27-2-2008 , Juez HITTERS).- ( S.C.B.A. Nº 1893, D.J.J.B.A. T. 125 pto.62).- art. 1113 del CC (S.C.J.B.A.10/12/84, L 32813).- (voto del Dr. Negri, causas L. 57562, 65978, 68045, 72336, e.o.).- ( conf. causas L. 69877 y 72.336, e.o. ).- Ferreyra, Gustavo c/ Benito Roggio s/ indem. daños y perjuicios", ( causa L. 80406 del 29/9/04 -artículo 1109 del Código (SCBA. 10/12/79, Carpetas D.T. 899 (Carpetas DT 1680, véase Rodríguez Saiach "Acción Civil en Accidentes de Trabajo", pág.246/247).-. 39 incs. 1 a 3 de la ley 24557 -Ley 26773 (SCBA, L 92731, sent del 01/12/2010 "Martínez"). “Aquino c/Cargo Servicios" CSJN- CAMPO ADRIANA NOEMI C/CONSOLIDAR ART SA S/SUMARISIMO" Expte. 27.406, sentencia TTJU de fecha 16/5/2011- Decreto 1694/09-(DT 2003-A-628).-- (SCJBA; Ac. 50610; 25-02-97, Juba, SUM. B- 23897-art. 3 del C. -( arts. 14 y 17 de la C.N- (art. 75 inc. 22 y 23 CN y los tratados internacionales reconocidos en el inc. 22-.( Dr. Horacio Schik, " Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales.2 Ed. David Grinberg. 3ª edición, 2.010, pags. 564 y stes.)- art. 17, ap. 5 de la ley 26773, y del art. 16 in fine del Dec. 1694/09 - arts. 14, 14 bis y 17 de la C.N (T.T. 3 Morón feb. 27 de 1979, Carpetas D.T. 1370 ). (art. 1078 del C.C.).- art. 1113 y ccs. del C.C- arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 28, 43 y de la C.N., y de los Tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna- ART. 31 ley 11653.-
II.- Imponiendo las costas a la demandada que en lo sustancial resulta vencida (art. 19 de la ley 11653).-
III.- Rechazando la demanda incoada contra MUNICIPALIDAD DE GRAL. VIAMONTE- (arts. 1109, 1113 del CC) por resultar en esta causa particular, constitucional el art. 39 de la ley 24557.-
IV.-.- Costas por su orden, atento a la forma de resolución de la presente causa (art. 19 ley 11653).-
V.- - Practíquese por Secretaría la pertinente liquidación (art. 48 de la ley 11653 reformado por ley 14.399).-
VI- Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 51 de la ley 8904.-
TAL ES MI VOTO.-
A la misma cuestión, los Sres. Jueces Dr. Ortega y Dr. Cornaglia, adhieren a los fundamentos dados por la Dra. De Tomaso y votan con idéntico alcance.-
Con lo cual terminó el acuerdo, que suscriben los Sres. Jueces.-
··············S E N T E N C I A
Junín, ____de Agosto de 2013.-
············Y VISTOS: Por los fundamentos consignados en el Acuerdo que antecede, el Tribunal en definitiva, juzgando,
············F A L L A:
I.- Decretando de oficio la inconstitucionalidad del art. 16 in fine del Decreto 1694/09 y del art. 17 inc. 5 de la Ley 26773, y en consecuencia haciendo lugar a la demanda incoada por el Sr. PAMPIN RICARDO HORACIO, y condenando a PROVINCIA ART SA para que en el plazo de diez días de notificada abone al actor en la forma de estilo (art. 277 de la LCT) la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA CON OCHO CENTAVOS ($ 191.980,08) en concepto de prestaciones dinerarias de la ley de riesgos del trabajo 24557, Dec. 1694/09, y Ley 26773 art. 3; debiendo aditarse los intereses a la suma indicada, desde el acaecimiento del evento dañoso (art. 2 ley 26773) en fecha 27/06/2001 y hasta su efectivo pago, a la tasa activa promedio que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires; Y en consecuencia rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada Provincia ART SA (art. 47 de la ley 11653) .- art. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- (art. 44 inc. d) de la ley 11.653)- (SCBA L. 95453. S. 18/2/2009).- (SCBA L. 84901 S. 23-7-2008).-(SCBA, L 102095 S 1-9-2010 , Juez DE LAZZARI (SD) (SCBA, L 97335 S 25-11-2009 , Juez DE LAZZARI (SD)- SCBA, L 101277 S 9-6-2010 , Juez NEGRI (SD).- (SCBA, L 95397 S 15-6-2011 , Juez SORIA).- (SCBA, Rl 112693 I 11-5-2011 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 102022 S 26-10-2010 , Juez SORIA).- (art. 44 inc. d) ley 11653).- ( SCBA, L 99422 S 1-12-2010 , Juez KOGAN ).- SCBA, L 94424 S 6-10-2010 , Juez DE LAZZARI) (SCBA, L 88088 S 26-10-2010 , Juez PETTIGIANI ) (SCBA, L 82787 S 27-2-2008 , Juez HITTERS).- ( S.C.B.A. Nº 1893, D.J.J.B.A. T. 125 pto.62).- art. 1113 del CC (S.C.J.B.A.10/12/84, L 32813).- (voto del Dr. Negri, causas L. 57562, 65978, 68045, 72336, e.o.).- ( conf. causas L. 69877 y 72.336, e.o. ).- Ferreyra, Gustavo c/ Benito Roggio s/ indem. daños y perjuicios", ( causa L. 80406 del 29/9/04 -artículo 1109 del Código (SCBA. 10/12/79, Carpetas D.T. 899 (Carpetas DT 1680, véase Rodríguez Saiach "Acción Civil en Accidentes de Trabajo", pág.246/247).-. 39 incs. 1 a 3 de la ley 24557 -Ley 26773 (SCBA, L 92731, sent del 01/12/2010 "Martínez"). “Aquino c/Cargo Servicios" CSJN- CAMPO ADRIANA NOEMI C/CONSOLIDAR ART SA S/SUMARISIMO" Expte. 27.406, sentencia TTJU de fecha 16/5/2011- Decreto 1694/09-(DT 2003-A-628).-- (SCJBA; Ac. 50610; 25-02-97, Juba, SUM. B- 23897-art. 3 del C. -( arts. 14 y 17 de la C.N- (art. 75 inc. 22 y 23 CN y los tratados internacionales reconocidos en el inc. 22-.( Dr. Horacio Schik, " Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales.2 Ed. David Grinberg. 3ª edición, 2.010, pags. 564 y stes.)- art. 17, ap. 5 de la ley 26773, y del art. 16 in fine del Dec. 1694/09 - arts. 14, 14 bis y 17 de la C.N (T.T. 3 Morón feb. 27 de 1979, Carpetas D.T. 1370 ). (art. 1078 del C.C.).- art. 1113 y ccs. del C.C- arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 28, 43 y de la C.N., y de los Tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna- ART. 31 ley 11653.-
II.- Imponiendo las costas a la demandada que en lo sustancial resulta vencida (art. 19 de la ley 11653).-
III.- Rechazando la demanda incoada contra MUNICIPALIDAD DE GRAL. VIAMONTE- (arts. 1109, 1113 del CC) por resultar en esta causa particular, constitucional el art. 39 de la ley 24557.-
IV.-.- Costas por su orden, atento a la forma de resolución de la presente causa (art. 19 ley 11653).-
V.- - Practíquese por Secretaría la pertinente liquidación (art. 48 de la ley 11653 reformado por ley 14.399).-
VI- Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 51 de la ley 8904.-
VII.- REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-
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