SEÑOR JUEZ:
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, defensor oficial, adjunto a la defensoría penal N° 6, en representación de los Sres. JUAN RAMON OP_______ CAMPOS y ALBERTO GUSTAVO OP_______ CAMPOS, ante V.S. me presento y digo:
I.- En tiempo y forma vengo a interponer recurso de apelación contra la resolución de fecha 4 de febrero del corriente en cuanto deniega el derecho a la excarcelación de mis defendidos.
Solicito que la resolución impugnada sea revocada y se disponga la inmediata libertad de los imputados, por cuanto: carece de la debida fundamentación (a), incurre en una calificación provisoria de los hechos errónea (aplica la agravante del 41 quater CP a un caso no previsto y en la etapa procesal incorrecta) (b) y -además- presume el peligro de fuga y de entorpecimiento de los imputados (c) (arts. 3, 106, 256, 291 CPP; 14, 18 CN, 75 inc. 22; 8° CADH y 14 PIDCP); por ello, además, hago reserva de casación y del caso federal.
II.- (a) A fs. 3 V.S. calificó provisoriamente el hecho que se le atribuye a mis asistidos como ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS CUYA APTITUD PARA EL DISPARO POR EL MOMENTO NO HA SIDO ACREDITADA AGRAVADO POR LA PARTICIPACIÓN DE UN MENOR DE EDAD (arts. 41 quater y 166 inc. 2° tercer supuesto del C.P.).
En base a esa calificación sostuvo que "adelanto desde ya que he de denegar el instituto solicitado, pues entiendo que en principio y sin perjuicio de lo que resulta de la ulterior investigación, la situación de los prevenidos no encuadra en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 291 del C.P.P.C., y ello en virtud de las penas mínimas y máximas que se encuentran previstas para los tipos legales que "prima facie" se le enrostran, por lo cual eventualmente en caso de recaer condena en los autos principales, la misma sería de efectivo cumplimiento, por lo que esa expectativa de pena, me permite presumir fundadamente que en caso de acceder a la soltura durante el proceso, intentará eludir el accionar de la justicia, con más que a la fecha aún restan múltiples diligencias (...) que eventualmente podría hacer variar la calificación legal sustentada para alguno de ellos, por lo que también su libertad podría entorpecer las investigaciones en curso (...)".
Luego, ante un planteo de esta defensa oficial, V.S. dijo: "(...) no habiendo variado la calificación legal que "prima facie" se les enrostra, y más allá de que en el día de ayer y hoy se han practicado diligencias, entiendo que no habiendo variado los fundamentos por el que se le denegara su soltura, he de estar a lo resuelto en el interlocutorio 47/06 de ayer".
Así las cosas, entiendo que la resolución debe ser revocada por la alzada. Me explico:
La calificación "provisoria" que se efectúa (sin perjuicio de que es, a criterio de esta parte, incorrecta) permite en nuestro procedimiento local otorgar por si la libertad de los imputados durante el proceso.
Esto es así por cuanto la pena mínima a imponer (hipotéticamente) es de 3 a 10 años de reclusión o prisión (166 CP, inc. 2°, tercer supuesto) agravado en un tercio su mínimo y su máximo (41 quáter), lo que nos lleva el mínimo a 4 años.
Siendo ello así, y encontrándose previsto en una de las hipótesis del artículo 291 CPP (no las únicas hipótesis -art. 256 y 3 CPP-), esto es, su inciso 2°, debe otorgarse la libertad durante el proceso.
El mínimo de cuatro años previsto en la calificación provisoria de los hechos impone esta solución, toda vez que la libertad durante el proceso sólo podrá ser restringida...en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (256 CPP).
Cierto es que la interpretación del inciso segundo ha llevado a distintas soluciones, en general aplicando de forma restrictiva (contrario a su finalidad) estos supuestos, debiendo optarse siempre por aquella con sea más favorable para el imputado (conf. Arts. 3, 4 y 256 CPP; 18, 75 inc 22 CN -ppio. pro homine-).
Se suma a lo dicho que las hipótesis previstas por el art. 291 son solo ejemplificativas y no taxativas, toda vez que el principio rector es la libertad durante el proceso (Arts. 3 y 256 CPP; 18 CN).
Por otra parte, la jurisprudencia del Alto Cuerpo provincial (acorde a los postulados de las cortes de justicia internacionales -CIDH, caso "Suares Rosero", entre otros-) ha fijado el criterio por el cual:
"A) El principio de inocencia que asiste al imputado durante el proceso (artículo 8.2, Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, ambos con jerarquía Constitucional, artículo 75, inciso 22, C.N.) impide la afectación de cualquiera de sus derechos; en especial el de su libertad ambulatoria. Por tal motivo - expresa José I. Cafferata Nores, "(...) la privación de libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional legitimación ('no debe ser la regla general', dispone el art. 9.3 del PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea imprescindible (máxima necesidad) -y por tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar algún acto de la investigación, impedir con su fuga la substanciación completa del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le puede imponer. Si este peligro no concurriera en el caso concreto, el encarcelamiento no será 'preventivo' sino que adquirirá una ilegal naturaleza punitiva" (cfr. "Proceso Penal y Derechos
Humanos", Ediciones del puerto, Bs. As., 2000, p. 76 y 77) (autos: "CASTRO, Jorge Ramón s/ Exención de Prisión" (expte.n°448-año 2003), ACUERDO N° 6/2004).
Por otra parte, resulta aplicable al caso lo resuelto por la Cámara Criminal Segunda (autos "Pino Daniel Fabio s/ Robo en grado de tentativa", Exp. N° 960/03) con voto de los Dres. BADANO, CASTRO y ANDRADA en cuanto se sostuvo que: "tiene ya dicho esta Cámara que para denegar la libertad provisional a una persona aun no condenada, no bastan las fórmulas genéricas -entre ellas las simple afirmación de que en libertad intentará eludir su sometimiento al proceso- sino que a fin de que la prolongación de la detención sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas circunstancias el caso que obstaculizarían la libertad, lo que no se ha efectuado en el sub lite (conf. CS Fallo 307:549; 311:352; 314:85)".
Por lo antes expuesto, entiendo corresponde otorgar inmediatamente la libertad de ambos imputados, sin que ello implique modificar la calificación provisoria de los hechos efectuada.
III.- En caso de ser rechazado el primer planteo, ahora sí solicito se modifique la calificación provisoria, debiéndose quitar la calificante genérica prevista por el artículo 41 quáter por no darse los presupuestos legales.
Pese a no conocer los fundamentos que llevan a V.S. a la calificación realizada En primer lugar, no resulta aplicable la agravante prevista por el artículo 41 quáter CP por una sencilla razón, esto es, que no ha llegado aún el momento de sentenciar. Así, en autos "GANGA, CRISTIAN DANIEL S/ EXCARCELACIÓN" Expte. N° CNQCR2 21 año 5 del 16 de marzo de 2.005, los Dres. LUIS MARIA FERNÁNDEZ, EMILIO CASTRO y JOSE ANDRADA dijeron: "(...) El instituto del art. 41 quater C.P., que no está incluido en la calificación provisoria (esto es correcto) no es una figura especial del robo, sino una agravante genérica que debe ser considerada recién en sentencia."
Se suma a ello otro problema (dogmático) que impide atribuir esta agravante. Y ello esta dado porque el mayor debe utilizar al menor como instrumento (no imputable) para cometer el delito (al respecto puede verse el comentario al fallo "LARA, Juan Pablo - VILTE, Lucas Alejandro s/ Robo doblemente calificado", de la Cámara Criminal N°1, -rec 20/2004- de VITALE Gustavo, "Hurto, robo e intervención de menores en el hecho (artículo 41 quáter del código penal)", Cuadernos de Derecho Penal, Revista del Instituto de derecho penal y procesal penal del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, Año II - N°2, abril 2005, General Roca, Publifaces, pág.307 y ss.) Muy ilustrativo resulta el voto del Dr. CASTRO, quien dijo: "En principio, el primer medio de interpretación de una norma es la mera inteligencia de su texto literal; pero como quiera que no se concibe por parte del Estado, y menos en un sistema republicano, que sus representantes ejerzan sus atribuciones arbitrariamente ... resulta a todas luces necesario que la agravante sancionada también tenga una buena razón (de otro modo se estaría vulnerando el principio de igualdad ante la ley, art. 16 C.N., que impone la necesidad de igual trato a quien se encuentre en iguales condiciones), como puede ser la tutela penal de la salud moral del menor o hasta su integridad física (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño), puestas en riesgo por la actitud depravada de un adulto para sus propios fines, sea que esté en su intención corromperlo o, simplemente, escudarse en la persona del menor, aprovechar su inexperiencia para inducirlo a tareas temerarias o ejecutar por su intermedio, en vistas a su irresponsabilidad penal o a su menor responsabilidad, acciones que al adulto le valdrían severas penas.
Pero siempre se trataría de un empleo instrumental del menor, del menor como instrumento; instrumento consciente y que eventualmente comprende, pero al cual la ley procura proteger (o cuya salud moral pretende proteger). De modo que si resulta de toda evidencia que en el caso dado no hay adulto aprovechándose de un menor para delinquir por su intermedio o con su auxilio, no hay razón para agravar la responsabilidad de los compañeros de éste en la realización de un ilícito penal, aunque se encuentren por encima de la edad que la legislación de menores tutela. Si, como resulta en nuestro caso, los coimputados apenas tenían un par de años más que el único menor y, además, éste estaba ya próximo a superar el límite de la responsabilidad limitada (y de la edad protegida por el pacto internacional citado, art. 1º), es evidente que no se trata de aprovechamiento, utilización del menor para los fines de un adulto, sino de una aventura (ilícita) común entre personas más o menos en las mismas condiciones y vinculados entre sí por amistad o camaradería (mal entendidas o mal empleadas)" ... Los autores conforman "un grupo homogéneo, en el que nada autoriza a presumir que el menor haya sido tomado como objeto, instrumento, para ni por los otros dos, ni haya tenido menos posibilidad que aquellos de comprender de qué se trataba, ni su ilicitud penal, ni de gobernar sus acciones conforme su libre voluntad".
Por estas razones entiendo que el fallo debe ser revocado, otorgándose inmediatamente la libertad de ambos imputados.
IV.- Por lo expuesto de V.S. de solicito:
1) Me tenga por presentados en tiempo y forma.
2) Eleve las actuaciones a la Excma. Cámara Criminal que corresponda.
3) Al momento de resolver, se haga lugar a lo solicitado otorgándose la inmediata libertad de los imputados.
PROVEER DE CONFORMIDAD, ES JUSTO.-
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