Cesión expresa
Es generalizada la opinión en la doctrina nacional acerca de la posibilidad de que en el derecho vigente el dueño que ha sido desposeído, imposibilitado por tanto de hacer tradición de la cosa, pueda ceder expresamente la acción reivindicatoria al comprador, donatario, permutante, etcétera (Machado, Ibarguren, Salvat, Lafaille, Martínez, Fomieles, Gatti-J. H. Alterini, Peña Guzmán, Mariani de Vidal, Areán de Díaz de Vivar). El reparo de que no cabría el ejercicio de la acción reivindicatoria pese a su cesión expresa, apunta a que antes de la tradición de la cosa no existiría derecho real sobre ella (arts. 577,3265 y concs.) y no podría articularse una acción que supone la titularidad del derecho real. Se afirma en sentido contrario que, conforme al artículo 1444, toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio puede ser cedida, salvo que exista alguna prohibición al respecto, la que no surge de la ley. Vélez expresa al pie del artículo 1445 "que la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible", con lo cual se corrobora la facultad de hacer efectiva dicha cesión, máxime que es la opinión de Maynz citado en esa misma nota. Martínez, quien formuló la mejor defensa de la tesis amplia, descarta la invocación del principio del artículo 577, "pues si tal argumento fuese concluyente habría que condenar la doctrina del Derecho Romano, la de todos los romanistas y comentadores, la de la legislación de Partidas, la del Proyecto de Código de Freitas, y por último la opinión del mismo codificador, que constituyen la base y fundamento de nuestra legislación en esta materia", fundamentos que detalla cuidadosamente.
Alude a la opinión de Ortolán, quien puntualiza: "no hay que figurarse... que el ejercicio del derecho real consiste en el ejercicio de la acción, sino que él se ejerce disponiendo, gozando de la cosa... objeto del derecho...
Si necesitamos intentar acción es porque nuestro derecho es desconocido... y es preciso recurrir al juez para que haga desaparecer esos obstáculos".
Se coincide en exigir, en cambio, que se acredite que el cedente era poseedor de la cosa (Salvat, Lafaille, Mariani de Vidal), sin perjuicio de facilitarse esa prueba por la presunción unida al artículo 2790 de que el "autor" anterior a la posesión del reivindicado era poseedor y propietario de la cosa.
Pero, aunque no se lo destaca suficientemente, es menester que el cedente, poseedor o al menos presumido como tal, no se haya desprendido voluntariamente de la posesión de la cosa, por ejemplo por un contrato anterior con un tercero, sino que debe mediar desposesión; en caso contrario, del mismo modo que carecería de acción el cedente, tampoco la tendría el cesionario (cfr. Gatti-J. H. Alterini), precisamente porque éste queda colocado en el lugar de aquél.
En tanto el título suficiente del cedente para revestir ese carácter debe constar en escritura pública si de inmuebles se trata, la cesión de una acción reivindicatoría sobre inmuebles debe formalizarse por escritura pública, pues lo impone el artículo 1184, inciso 9°, para la cesión de acciones "procedentes de actos consignados en escritura pública".
En opinión de López de Zavalía no puede admitirse "que haya una pura cesión traslativa de la propiedad de la acción reivindicatoría, que no comprenda simultáneamente un acto relativo a la propiedad de la cosa", pero en los casos en que la acción reivindicatoría se traduce en consecuencias indemnizatorias, "no cabe duda que ...la acción reivindicatoría puede ser objeto de una cesión independiente". En una primera visión del problema la distinción que realiza el autor citado no sería persuasiva, pues lo que está en discusión es la posibilidad de que mediante cesión expresa se desglose la acción reivindicatoría del titular del derecho real, que lo será el cedente hasta que haga tradición de la cosa; ante una respuesta afirmativa no debería condicionarse la cesión expresa en ninguno de ambos supuestos analizados con el requisito del simultáneo acto encaminado a la transmisión del dominio.
Sin embargo, el sustento de la distinción podría encontrarse en la incongruencia a la que llevaría una cesión de 1 a acción reivindicatoria —no del derecho a reclamar los daños y perjuicios accesorios o subsidiarios (supra com. arts. 2756/2757, ptos. 5 y 6)— pues de ese modo el dueño privado de la posesión quedaría impedido para perseguirla del actual poseedor en virtud de haberse desprendido de esa facultad por la cesión realizada y el cesionario debería limitarse a obtener la posesión de la cosa, sin poder reunir al mismo tiempo la titularidad de la cosa reivindicada, la que extrañamente permanecería en cabeza del cedente.
Cesión implícita
También la doctrina y jurisprudencia dominantes, alejándose del criterio negativo de Salvat, sostienen la posibilidad de que la cesión de la acción reivindicatoría acompañe implícitamente a la compraventa, permuta, donación (Lafaille, Ruiz Moreno, Spota, López de Zavalía, Peña Guzmán, Borda, Mariani de Vidal, Musto, Papaño-Kiper-Dillon-Causse).
Salvat descartó la procedencia de la acción reivindicatoría de no mediar cesión expresa, porque antes de la tradición de la cosa el adquirente no reviste el carácter de dueño, y ello en la compraventa, en la permuta, en la donación, etcétera. Por cierto que igualmente podría configurarse la transmisión del derecho real a través de los modos sucedáneos de la traditio brevi manu o del constituto posesorio (ver arts. 2387 y 2462, inc. 39).
La concepción mayoritaria fue adoptada por el fallo plenario de la Cámara Civil del 1 l-XI-1958, en los autos "Arcadini, Roque (suc.) c/Maleca, Carla", del cual extraeremos algunos de los argumentos más significativos.
Dijo entonces el doctor Cichero que el principio de la tradición está impues to para la transferencia de los derechos reales, pero no juega para las acciones reales, las que pueden ser cedidas independientemente del derecho real que protegen, y tal cesión se produce implícitamente por efecto del contrato fuente. Aparte de algunos argumentos ya expuestos al tratar la cesión expresa de la acción reivindicatoria, adujo los que se extraen de las notas de Vélez Sarsfield a los artículos 2096 y 2109. En la primera de esas notas se expresa que "el que transmite la propiedad de una cosa, se juzga que transmite al mismo tiempo todos los derechos reales y personales que le corresponden por razón de esa cosa" y en la segunda que "se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competían".
Llambías agregó en su voto otras consideraciones; así puntualizó que en virtud del artículo 3268 el sucesor particular puede pretender de su autor los derechos que deban ser considerados accesorios del objeto adquirido, a cuya entrega está obligado el vendedor por el artículo 1409 y entre esos accesorios se incluyen los medios jurídicos enderezados a hacer valer el derecho que se pretende transmitir, uno de los cuales es la acción reivindicatoria.
La tesis expuesta debe integrarse ineludiblemente con los requisitos exigidos en cabeza del transmitente, ya meritados al tratar la cesión expresa, o sea que el vendedor, el permutante o el donante haya sido poseedor de la cosa, encasillamiento favorecido por la presunción del artículo 2790, y que haya sido privado involuntariamente de ella, a través de la desposesión.
opinión ALTERINI
La posición mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia, inspirada por razones prácticas, nos mueve a varias reflexiones. Reconocemos la posibilidad de ceder expresamente la acción reivindicatoria, independientemente de la transmisión del derecho de dominio, y también que la mentada cesión acontezca implícitamente como consecuencia del mero contrato de compraventa, permuta o donación. Sin embargo, son muy discutibles algunos de los argumentos en que se sustenta la cesión implícita.
Así, la nota del Codificador al artículo 2096 es de escaso valor ya que en el párrafo arriba transcripto se ocupa de una secuencia de la transmisión de la propiedad de la cosa y no la hay mientras no se concrete la tradición de ella.
Tampoco la nota al artículo 2109 tiene la generalidad que se le adjudica, pues su lectura integral y el contenido de la norma que explica, patentizan que alude a la garantía de evicción y si se le quiere atribuir un ámbito mayor, de todos modos haría tema sólo con efectos de la transferencia de la cosa al adquirente y ella no es factible sin la tradición.
La fundamentación que nos persuade es la de Llambías, en cuanto invoca los artículos 3268 y 1409, pues es razonable pensar que entre los acce sorios del contrato de venta, permuta o donación esté implícitamente comprendida la transmisión de la acción reivindicatoría. Como lo recuerda López de Zavalía, el principio del artículo 1409 es similar al acogido por el artículo 575, aplicable en virtud de la remisión del artículo 1416.
Adviértase, no obstante, que la adopción de la tesitura de la cesión implícita debe hacerse, de ser compartida, con todas sus derivaciones. Una de ellas es la imposibilidad de que el vendedor, el permutante o el donante pueda articular la acción reivindicatoría, pese a ser ellos los desposeídos y a su presumible intención de satisfacer la obligación de hacer tradición traslativa del dominio; si ellos cedieron esa acción implícitamente, mal podrían ya ejercitarla.
La derivación última no le alcanza a la explicación del ejercicio de la acción reivindicatoría por el comprador antes de la tradición de la cosa, por la vía de la acción subrogatoria u oblicua. Los compradores, donatarios, etcétera, ejercitarían la acción reivindicatoría no a título propio, sino por vía de subrogación en los derechos del vendedor o del donante; de este modo nada obstaría a que el vendedor o donante desposeídos pudieran acudir a la acción reivindicatoría, pues no la habrían transmitido implícitamente al otorgar esos contratos.
No debe ser confundida la explicación a través de la acción subrogatoria, que resaltara Sánchez de Bustamante desde su obra y al votar en el plenario citado, como también Cichero (además, López de Zavalía, Gatti-J. H. Alterini, Benedetti, Areán de Díaz de Vivar), con la invocación del instituto romano de la procuratio in rem suam, que esgrime Fornieles, en virtud del cual el adquirente obraría como procurator de los derechos de sus antecesores.
Como dijera Llambías en el mencionado plenario: "es impropio y contradictorio apoyarse en esa doctrina, que importaba una ficción imaginada por el ingenio sagaz del pretor que permitía al cesionario de un derecho que no había cumplido las formas del derecho quiritario relativas a la transmisión, ejercer, con todo, las acciones correspondientes a su derecho, no como titular del mismo, sino por el mandato que "suponía" el pretor le había otorgado al tradens al celebrar el contrato. Se comprende que en el primitivo
Derecho Romano, hubiera necesidad de recurrir a tales ficciones por ese imperio que ejercía el formulismo sobre la sustancia jurídica. Pero el derecho moderno no se paga de tales ingeniosidades que deforman la realidad jurídica, ni tiene necesidad de recurrir a ellas. Resulta incomprensible, por lo demás, que se acuda a la procuratio para suplir las formas de una transmisión a la que se da por realizada, si lo característico del mandato reside en que la actividad del representante se computa en cabeza del mandante y queda librada a la iniciativa de éste por donde en relación con el fenómeno de que aquí se trata, no se sale del patrimonio del dueño primitivo ni se logra justificar la adquisición efectuada por el procurator".
Pero tampoco la fundamentación de la acción reivindicatoria por el comprador por la vía subrogatoria está exenta de algunos posibles reparos.
Puntualizó Llambías en el fallo plenario que si bien no dudaba que la reivindicación puede plantearse por medio de la acción oblicua, previno que "tal articulación no es exclusiva del comprador desde que corresponde en general a cualquier acreedor del dueño de la cosa que se muestre remiso en la defensa de sus derechos". Por su parte, Kiper observa que el acreedor subrogante "sólo conseguiría, en caso de tener éxito, reingresar el bien al patrimonio del deudor subrogado, para recién entonces intentar contra éste la acción personal emergente del contrato de compraventa oportunamente celebrado, en cuya virtud se obligó a entregarle la posesión...".
La preocupación de Llambías en buena medida queda superada a través de la traba de un embargo sobre la cosa, vía que recomienda, pues de ese modo el subrogante no sólo tendrá frente a los demás acreedores del subrogado la prioridad característica del embargante, sino que también evitará que sea el propio deudor quien, luego de reintegrada a su patrimonio la posesión de la cosa, disponga de ella en perjuicio del accionante.
En cuanto al obstáculo que indica Kiper, su entidad es mínima, pues como lo significa Llambías en su Tratado, si bien la utilidad de la acción subrogatoria "no está a la disposición del subrogante que la ha logrado, para poder éste aplicarla al pago de su propio crédito, le es menester acudir a las vías de ejecución ordinarias que cualquier acreedor pueda emplear contra su deudor. Pero para alcanzar ese objetivo cuenta con una facilidad importante: no tiene necesidad de recurrir a un proceso especial contra su propio deudor, e incurrir en nuevas erogaciones y retrasos. Le basta recabar en el mismo pleito, a modo de ejecución de sentencia, pero ahora enderezada hacia el deudor subrogado, las medidas conducentes ...al logro final de su designio...".
Aunque no se lo señala, acaso el principal inconveniente de la vía subrogatoria resida en que ella cesa cuando el deudor remiso toma a su cargo el ejercicio que impone el artículo 112 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Por las razones expuestas, es factible que el comprador a quien no se le hizo tradición de la cosa ejerza la acción reivindicatoria como subrogante en los derechos del vendedor, todavía deudor suyo por haber incumplido la obligación de entregar dicha cosa, pero como veremos en el comentario al artículo
2790, punto 4, su aplicación no puede generalizarse a supuestos en los cuales el accionante no sea acreedor de aquél en cuyos derechos se subroga.
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