obviamente que es muy hipotetico y riesgoso que alguien reclame solo a la ART en base a las previsiones del art 1074, ya que si la ART cumplio con sus obligaciones te quedas con una mano adelante y otra atras.
No se como sera el caso del colega que solo demando a la ART espero que la misma tenga culpa por incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
te paso una fallo de la sala V en donde solo se demando a la ART en los terminos del 1074 del C.Civil.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 15 días de abril de 2010, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y la doctora MARIA CRISTINA GARCIA MARGALEJO dijo:
1) La sentencia de primera instancia obrante a fs. 382/384 vta. ha sido apelada por la parte actora, por la Municipalidad de Lanús, por Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y por las Dras. Liliana Noemí García y Sandra Marcela Feingold por sus propio derecho (ver fs. 389/390 vta, 391, 393, 394 y 393 vta.). La citada como tercero Municipalidad de Lanús y la demandada contestaron agravios (fs. 396/397 y fs. 405/406 vta.).
2) Se agravia la accionante porque la señora jueza a quo rechazó el reclamo con fundamento en la normativa civil. Afirma que no tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero sobre las tareas de esfuerzo efectuadas por la trabajadora ni tampoco el peritaje médico que demuestra que la incapacidad que presenta la Sra. Silva es consecuencia directa de las tareas desarrolladas. Cuestiona, también, la valoración que efectuó la sentenciante de la prueba testimonial rendida. Solicita, en consecuencia, se revoque la sentencia de grado y se condene a la ART a abonar la indemnización por reparación integral.
La actora, en el escrito inicial, invocó que sus tareas consistían en la limpieza de toda la escuela maternal en la que laboraba como auxiliar (se ocupaba del aseo de los baños, aulas, comedor y escuela en general) y atención de los niños que almorzaban y que, para ello, debía adoptar posiciones viciosas en un intenso ritmo de trabajo y realizar trabajos de fuerza estática y dinámica con movimientos repetidos. Agregó que, todo su cuerpo estaba sometido a esfuerzos debiendo soportar la carga tanto estática como dinámica y traumatismos reiterados, y que todo ello afectó su columna vertebral (v. fs.15 vta./16). Fundó la pretensión dirigida contra la ART en lo normado por el art. 1074 del Código Civil al sostener que incumplió con las obligaciones que la ley 24.557 le impone a través de los arts. 4 inc. 2 y y 31 inc. 1 a) . Sostuvo que se trata de una omisión culposa y que no se requiere la intención de provocar el daño (v. fs. 18 vta./19).
La perito médica designada de oficio, en base a los estudios complementarios efectuados y el examen físico realizado a la accionante, afirmó que: "Este perito realizó el examen médico pericial a la actora el 23/10/07 observándose en la cara anterior del cuello la presencia de una cicatriz quirúrgica que se corresponde con la vía de abordaje anterior para columna cervical, con su correlato radiológico dado por la presencia de piezas metálicas reemplazando a los discos intervertebrales entre C3 a C6, provocando todo ello una limitación funcional cervical moderada. Si bien es cierto, como se expresara precedentemente, que el paso del tiempo conlleva procesos de deshidratación en el disco intervertebral que lo hace más proclive a su fragmentación y extrusión, no podemos soslayar que una carga excesiva durante un lapso prolongado puede acelerar dicha extrusión. La actora ingresó a trabajar a los 39 años de edad y desarrolló sus tareas durante 13 años hasta que se presentaron los síntomas ya descriptos en el año 2.004, confirmados con RNM y Electromiograma, que desembocaron en la necesidad de una intervención quirúrgica para reemplazar los discos afectados por piezas metálicas.Este perito estima que de probarse los dichos de la actora relacionados con las características de las tareas que desarrollaba, las mismas pudieron haber actuado concausalmente, acelerando, agravando o poniendo de manifiesto la patología" y concluyó la experta en que la demandante presenta una incapacidad física, parcial y permanente del 20% de la total obrera por hernia de disco operada con secuelas clínico y electromiográficamente moderadas (se fundó en el baremo de la ley 24.557), correspondiente el 50% -10%- a factores laborales que, sumando los factores de ponderación por actividad, edad y recalificación, la llevaron a asignar un 12% de incapacidad (v. fs. 296/301).
Otorgo a este dictamen plena fuerza convictiva pues las consideraciones médicas efectuadas se exhiben fehacientemente fundadas en sólidas bases técnicas y científicas (fue aclarado a fs. 320, 338 y 358). No controvierten lo expuesto las impugnaciones efectuadas a fs. 312/vta. (Municipalidad de Lanús), 333/vta. (Provincia ART), 346/347 (ídem), 361 (Municipalidad de Lanús) y 363/364 (Provincia ART) en tanto las mismas trasuntan solo disconformidades con el resultado del dictamen, sin aportar datos de orden científico que permitan apreciar imprecisiones o equívocos por parte de la profesional del arte de curar y fueron adecuadamente contestadas por la experta (cfr. art. 477 C.P.C.C.N.).
Resulta claro del informe médico mencionado que, de acreditarse las tareas de esfuerzos que denunció la demandante en el escrito inicial, éstas actuaron como desencadenantes y/o agravantes de esa patología, en tanto el porcentaje de incapacidad fijado en el 12% de la t.o. tiene en cuenta exclusivamente la incidencia del trabajo en la enfermedad que ostenta la Sra. Silva.
Al respecto, resulta ilustrativo el informe del perito ingeniero quien dio cuenta de las tareas realizadas por la aquí reclamante. Así describió que:"Las tareas de la actora eran básicamente las de limpieza de las aulas, hacer y servir la merienda, lavar la vajilla utilizada y transformar diariamente (junto con otros auxiliares) el salón de usos múltiples en salón comedor, colocando las mesas y los bancos en las posiciones adecuadas para la merienda de los chicos, acarreando los mismos desde el lugar donde están depositados (esquina del salón). Para la limpieza de las aulas, la actora debía acarrear unos 3 o 4 baldes, de 14 litros de agua por jornada de labor hasta las aulas, unos 25 metros promedio. Luego procedía a baldear y limpiar las aulas asignadas con escobillón, escoba, secador y trapo de piso. A la hora de la merienda debía servir el mate cocido, la leche y los panes cortados; para ello, debía retirar las ollas de las hornallas, acarrear las bolsas de pan y trozar los panes. Además, al final de la jornada, debía retirar las bolsas de basura de la cocina y disponer de los residuos en la parte exterior del establecimiento. Esta labor consiste en el acarreo de 4 bolsas de aproximadamente 20 Kg. durante una distancia de 35 mts. esta tarea la efectuaba conjuntamente con otro auxiliar". Agregó el perito que no había constancia de que se le entregaran a la trabajadora "las medidas preventivas en Higiene y Seguridad" (v. fs. 189/vta.).
En forma coincidente se expidió la testigo Rivas (fs. 179 vta./180) quien dijo ser compañera de trabajo de la actora en la guardería y explicó que el horario de trabajo era de 11:30 a 17:30.Manifestó que aquella lavaba los salones, levantaba los bancos arriba de la mesa para poder baldear, traía agua y, al dar razón de sus dichos, explicó que las dos hacían la misma tarea.
Otorgo a esta declaración plena fuerza convictiva pues la testigo tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los cuales depone y es coincidente al describir la mecánica de las tareas con el informe del perito ingeniero en tanto no hay ninguna prueba que controvierta sus afirmaciones (cfr. art. 90 L.O.).
En concreto, se encuentra probado que la Sra. Silva debía realizar tareas de esfuerzo para el cumplimiento de las funciones asignadas por la empleadora y que no se le brindó ninguna capacitación acerca de cómo debía realizar esa tarea ni se le proveyeron elementos de seguridad personal.
En este contexto y en las circunstancias de este caso concreto, considero que el porcentaje de incapacidad determinado por la perito médica en el 12% de la t.o guarda relación de causalidad adecuada con las tareas de esfuerzo realizadas para la empleadora.
En cambio, la perito psicóloga designada en autos, luego de la entrevista efectuada a la demandante y sobre la base del psicodiagnóstico realizado, concluyó: "No se han hallado signos, en el psicodiagnóstico, de la existencia de un desarrollo psicopatológico reactivo que, además, pueda relacionarse con el hecho de autos. .Según refiere la actora y se corrobora en el estudio realizado, no puede hablarse de que los años de relación, social, laboral y familiar estén disminuidas o alteradas en el plano psicológico" (v. fs. 247/252).
En consecuencia, cabe concluir que la actora no presenta incapacidad de índole psicológica atribuible al hecho de que se trata, lo que conduce a rechazar la demanda en este punto.
3) Establecido ello diré que en el escrito inicial se reclama una reparación integral con sustento en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.s/ accidentes -ley 9688" (sentencia del 21 de septiembre de 2.004).
En las circunstancias del caso, y puesto que la aseguradora de riesgos del trabajo adujo que se trataba de una enfermedad inculpable (ver entre otras fojas del responde fs. 79) y no negó expresamente a fs. 73 vta./74 vta. que rechazó el siniestro por no tratarse de una contingencia prevista en el art. 6 L.R.T. (afirmación de la demanda a fs. 16 vta.), no se está ante el caso de tener que resolver si es o no constitucional el art. 39 L.R.T. en tanto exime de responsabilidad civil a los empleadores ante el otorgamiento de las prestaciones de la ley. En el sub examine por un lado no es el empleador el demandado, y por el otro, ninguna prestación de la L.R.T. se otorgó, por lo que la responsabilidad peticionada debe juzgarse en base a lo que expresaré más abajo.
4) Ahora bien, en el caso la pretensión se dirigió exclusivamente contra la ART (ver fs. 15/19) y se fundó en el art. 1074 del Código Civil por lo que resulta innecesario referirse a los supuestos de atribución de responsabilidad previstos en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, ni es del caso expedirse acerca de la supuesta responsabilidad de la empleadora no demandada dada la forma en que fue trabada la litis, ello sin perjuicio de su intervención en el proceso en calidad de tercero ante la forma en que se solicitó la citación, y porque tal como surge de la lectura del memorial de agravios -a fs. 390 vta.- se solicita concretamente la revocatoria del fallo de 1ª instancia para que se condene a Provincia ART S.A. a abonar la indemnización pertinente.
En este contexto, el perito ingeniero constató que: ".la demandada (Provincia ART) ha básicamente incumplido con los deberes de capacitación normados en el Capítulo 21 -Art. 208 al 213 del Dto.351/79, reglamentario de la Ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Ya que no hay constancias en el establecimiento de tal capacitación: no se han dictado cursos, no se ha entregado material informativo y no hay avisos o carteles indicando sobre los riesgos del trabajo. Además la actora no ha recibido información sobre las medidas preventivas para evitar las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo (art. 213 Dto. 351/79)." (v. respuesta a fs. 189).
En este punto, y sin perjuicio de mi opinión al respecto, considero que es insoslayable tomar en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" (sentencia del 31-3-2009), donde la mayoría de los miembros del Alto Tribunal estableció que no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona del trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el incumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales (considerando 8º); previamente dicho fallo había dejado constancia de las obligaciones impuestas por la ley 24.557 a las A.R.T. que incluyen adoptar las medidas necesarias para prevenir eficazmente los riesgos (art. 4.1), incorporar en los contratos un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad (art. 4.2) así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento (y de las normas de higiene y seguridad) a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art.4.4) entre otros deberes -considerando 5º voto de la mayoría-.
Puesto que, en forma reiterada he indicado que como principio general corresponde acatar las doctrinas emanadas del Máximo Tribunal, y dado que en este caso en base a ello se torna procedente la responsabilidad -en los términos de la ley civil- de la A.R.T. es mi criterio que debería admitirse el reclamo. En efecto, Provincia ART no probó en el sub lite haber efectuado denuncia alguna ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo por incumplimiento por parte del empleador a las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Tampoco demostró haber efectuado visita alguna al jardín maternal (lugar de labor) ni que hubiera realizado una propuesta de capacitación al personal.
En concreto, dadas las características de las tareas realizadas por la aquí reclamante -sin la provisión de ningún elemento de protección personal y sin que se le hubiera brindado capacitación acerca de cómo movilizar los bultos pesados en forma adecuada, todo lo cual revela el incumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo- y en virtud de la doctrina de la C.S.J.N. ya referida, debe admitirse la condena de la aseguradora de riesgos del trabajo en el caso, por lo que propicio se revoque lo decidido en origen en este punto.
5) A los fines de determinar la cuantificación del daño sufrido por la trabajadora tendré en cuenta el detalle de remuneraciones efectuado por la perito contadora a fs. 303 por el período marzo 2.005-abril 2.006 por la suma de $938,13 y que coincide prácticamente con la denunciada en el inicio ($950) para la fecha de toma de conocimiento (v. fs. 15 vta.).
Sentado ello, cabe señalar que para la cuantificación del daño material no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.y Pametal Peluso y Compañía SRL" donde se sostuvo que: "El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" (A. 436. XL; Recurso de hecho: "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL, del 8 de abril de 2008).
Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad de la actora a la fecha de toma de conocimiento (54 años), el salario mensual que percibía a esa fecha ($938,13), las secuelas psicofísicas verificadas (12%), la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se ve privada, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero que el resarcimiento por daño material debería ascender a la suma de $20.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance.
Asimismo, el alcance de la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por la reclamante, por lo cual el resarcimiento debe cubrir tanto el daño material derivado de la disminución laborativa como el de índole extrapatrimonial, según lo ha reconocido la jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doctrina legal de la sentencia plenaria Nro. 243 del 25/10/82 in re:"Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A." y al respecto remarco que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación teniendo en cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias personales de la actora, premisa a partir de la cual deviene adecuada estimar la indemnización por daño moral en la suma de $4.000.
La actora reclamó en el escrito inicial los gastos que debió afrontar por medicamentos, radiografías, honorarios, consultas médicas (v. punto 4, fs. 20) y, si bien es cierto que no acompañó facturas que demuestren efectivamente las erogaciones efectuadas, se ha sostenido con criterio que comparto que "La reparación del daño material debe incluir los gastos de asistencia médica, curaciones y gastos de farmacia, pues aún teniendo en consideración que el trabajador tuviera obra social tales erogaciones resultan verosímiles, aunque no exista prueba específica sobre el monto y aunque el trabajador haya sido asistido por una obra social, pues todos los tratamientos y medicamentos nunca son gratuitos, aun cuando sobre sus costos se obtengan descuentos" (Sala II, Expte. Nro. 2359/00, sent. 89475 del 21/6/01, "Pellegrini, Rubén c/ Editorial Sarmiento S.A. s/ accidente acción civil"; en igual sentido Sala III, expte. Nro. 16756/05, sent. 89181 del 31/10/07, "Urcola, Sergio c/ Coto CICSA s/ despido" ).
De conformidad con tales premisas, atendiendo a las particulares circunstancias de la causa y a la falta de constancias concretas, estimo que la suma reclamada en el inicio por los gastos que debió afrontar la demandante para su tratamiento y la compra de medicamentos resulta elevada, pero que debe admitirse la demanda respectiva por la cantidad de $3.500 que a mi juicio resulta adecuada.
La reparación integral alcanza, pues, el capital de $27.500, cifra a la que cabe adicionar desde mayo de 2.006 y hasta su efectivo pago, la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (cfr.esta Cámara, Acta Nro. 2357 del 7/5/02 y y Res. Nro. 8 del 30/5/02 y art. 622 del Código Civil).
Por las razones hasta aquí expuestas, propongo revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por enfermedad profesional contra Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. con los alcances indicados precedentemente.
6) La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada en origen (cfr. art. 279 C.P.C.C.N.) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.
En virtud de lo dispuesto por el art. 68 C.P.C.C.N. que establece el principio objetivo de la derrota según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de sus derechos, y teniendo en cuenta que en definitiva la demandada ha resultado perdidosa en el pleito corresponde imponerle las costas a su cargo, ello a excepción de los honorarios por la representación letrada del tercero citado, las cuales mociono que corran por su orden (art. 68 2º párrafo cit.), pues el pedido resultó razonable y adecuado a las características de la situación y, aunque la demandada resulte responsable por todo lo ya dicho más arriba y forma en que quedó trabada la litis, tampoco cabe ignorar que conforme pericial de fs. 189 vta. (me remito a todo lo allí indicado) la empleadora incumplió diversas obligaciones.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realiza da en cada caso, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora (alegato fs. 377), de la demandada Provincia ART S.A., de la citada como tercero Municipalidad de Lanús (alegato fs.373), a la perito psicóloga Viviana Noemí Russo, a la perito médica Mirta Cristina Quintieri, a la perito contadora Graciela Sancho y al perito ingeniero Juan Carlos Martínez, (se trasladó a Lanús) por su actuación en origen, los porcentuales de .%, .%, .%, .%, .%, .% y .%, respectivamente, porcentuales a calcular sobre el capital de condena más intereses (cfr. art. 38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 dcto-ley 16.638/57).
En la alzada propicio que las costas se impongan en idéntica forma y con igual salvedad, y que se regulen los estipendios de la Dra. Soledad S. Ristuccia en .% (fs. 389/390), los de la Dra. Sandra M. Feingold en .% (fs. 393, 394/vta., y 405/6) y los de la Dra. Marisa G. Nihany en .% (fs. 396/397), todo sobre el mismo monto de condena más accesorios (arts. 14 y conc. L.A. cit.).
EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar la sentencia de grado y condenar a PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. a abonar a ZUNILDA ITATÍ SILVA, dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista en el art.132 de la L.O., la suma de PESOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS ($27.500) con más los intereses fijados en el punto 5 del primer voto de este acuerdo, debiendo estarse en cuanto a la citada como tercero -MUNICIPALIDAD DE LANÚS- a lo indicado en el punto 4 de dicho voto; 2º) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; 3º) Declarar las costas de ambas instancias como se sugiere en el punto 6 del primer voto; 4º) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, por los trabajos de ambas instancias como se sugiere en los dos últimos párrafos del punto 6 del citado primer voto; 5º) Reg., not. y dev.Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).
María C. García Margalejo
Juez de Cámara
Oscar Zas
Juez de Cámara
Abogado, Jurisconsulto y manyapapeles. Solo los estupidos y los fanaticos estan llenos de certezas, yo por mi parte estoy lleno de dudas.
