Expresa Agravios -Fraude/Simulacion-
EXPRESA AGRAVIOS
EXCMA. CAMARA:
* abogada, por la representación acreditada en autos: "* S/ACCION DE FRAUDE", manteniendo el domicilio procesal en *, de Capital Federal, a VE. respetuosamente digo:
Vengo en legal tiempo y forma a expresar agravios respecto del recurso de apelación -art. 242 CPCCN- interpuesto por mis mandantes en fecha *, concedido el *, ello en orden a las fundamentaciones de hecho y aspectos de derecho que seguidamente expondré, solicitando de VE. revoque la resolución recurrida, con costas al accionado.
II. AGRAVIOS
Se agravian mis mandantes por cuanto la Señora Juez de Primera Instancia en fecha *, hace lugar a la traba del embargo preventivo solicitado a fs. * respecto de la u.f. nº*, piso *º, del inmueble sito en *, de Capital Federal, propiedad de mis representados.
Ello, en base a acotados fundamentos, en que la a-quo pretende hallar sustento, para otorgar la medida requerida por el accionante.
1. Textualmente dice la resolución de la Señora Juez en lo que a mis mandantes agravia:
"...En la especie es dable señalar que del examen de los autos caratulados: "* s/Ejecutivo" que tramitan por ante el Juzgado número * del fuero -cuyas copias se acompañan y del contenido del acta notarial de constatación obrante a fojas *, y la documentación que obra agregada en los autos caratulados "* s/Medidas Precautorias" que tengo a la vista, surge "prima facie" la verosimilitud del derecho invocado...".
"...encontrándose acreditada la calidad de fiador del peticionante, como asimismo el proceso de ejecución iniciado -que lo tiene como coejecutado en los autos mencionados precedentemente- y la transferencia del inmueble llevada a cabo el Sr. *, tal como surge del certificado de dominio obrante a fojas * de los autos antes mencionados, considero que existen elementos de juicio bastantes para tener por sustentada la verosimilitud del derecho invocado a los efectos de admitir la medida cautelar solicitada, con fundamento en los arts. 210 inciso 4) y 232 del C.P.N... de donde se infiere el peligro que general la demora en dictarla".
"Por los fundamentos expuestos precedentemente corresponde hacer lugar al embargo solicitado y en consecuencia previa cuación juratoria que se entiende prestada con el pedido de cautelar ante este Tribunal, trábese embargo preventivo sobre el inmueble mencionado a fs. * punto *)..."
Con la finalidad de ilustrar el elevado criterio de VE., acerca de los elementos que sirven de apoyatura a lo dispuesto por la Señora Juez de Primera Instancia, cabe decir, que en modo alguno, los mismos resultan conducentes a esa finalidad, por presentar, un escenario que distorsiona la realidad de los hechos.
Tanto el juicio ejecutivo por cobro de alquileres, la calidad de fiador del actor en esa acción, el acta a que refiere el inferior, la que ha sido redargüida de falsa y la venta del bien sobre el que se dispuso la traba de la medida cautelar -propiedad de mis mandantes-, en modo alguno pueden constituir elementos que arrojan la verosimilitud del derecho invocado por el actor.
1. Crítica de la resolución recurrida.
Expone la sentenciante que existen elementos bastantes para tener por sustentada la verosimilitud del derecho invocado y admitir así la procedencia de la medida cautelar solicitada por el accionante, ello con fundamento en los artículos 210 inc. 4) y 232 del CPCCN.
1.1. Acción ejecutiva autos: "* s/Ejecutivo -cobro de alquileres-"
1.2. Equivoca la juez de grado la evaluación de los hechos, que de modo confuso * denuncia en su escrito de inicio, a través de los cuales concluye que por dicha acción ejecutiva "* s/Ejecutivo de Alquileres" en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civl nº*, la calidad de fiador del aquí accionante, el contenido del acta notarial agregada a autos y la venta del inmueble que fuera propiedad del Señor *, existen elementos que tienen por acreditada la verosimilitud del derecho invocado.
1.2.3 Los documentos traídos por el accionante en modo alguno revelan que le asiste razón al mismo, para que la Señora Juez de Primera Instancia resuelva declarar procedente la cautelar por éste pedida.
La arbitraria decisión, convoca el análisis de cada una de las situaciones que conducen a la a-quo a resolver en el sentido recurrido.
Para ello, se hará una esquemática introducción del caso, que permita a VE. entrar de inmediato en la cabal, global y real comprensión de los hechos que malogradamente relata el accionante, que remontan a contratos, actos y circunstancias bastante anteriores a la venta impugnada, y que entiende, le dan consistente y lícita causa.
a El dia *, el señor *, en adelante para abreviar, la "familia *"- recibieron en préstamo u$s70.400 de mis mandantes (nombre de los mandantes).
El señor *, quien encabezó la negociación hizo saber que requería de ese préstamo para invertir sus fondos en importantes obras de refacción en su consultorio médico, asentado en un par de inmuebles contiguos que tenía en arriendo desde hacía treinta años en la localidad de Florida, Bs. As.
b La familia * se obligó a devolver el capital a los diez y ocho meses, es decir, el *, con intereses a la tasa del 1,5% mensual pagaderos mensualmente.
c En garantía de la devolución de ese capital y sus accesorios, la familia * constituyó hipoteca sobre la unidad funcional nº*, piso *, del inmueble sito en *, Capital Federal.
Dicha propiedad correspondía a *, en una mitad, y un cuarto a cada uno de sus hijos *, ello así por efecto de la sucesión de ese bien por el previo fallecimiento de la esposa del primero y madre de los últimos.
d Desde los últimos meses del año * venía explicando el señor * a los acreedores, que había decidido vender el inmueble del caso por exceder sus necesidades habitacionales, pues era viudo y sus hijos adultos vivían por su cuenta.
Así, para el caso de no concretar la venta para antes del vencimiento -*-, pidió una espera a los acreedores para vender y pagar la deuda del préstamo hipotecario y sus accesorios.
Sin embargo, al *, el señor * no había encontrado comprador para ese departamento y adeudaba el capital del préstamo de u$s70.400 y los últimos meses de intereses compensatorios y punitorios por u$s4.350.
En tal situación el señor *, por sí y sus hijos, ofreció a los acreedores hipotecarios venderles a ellos el inmueble, proponiendo:
Un precio de u$s92.000 que era el que venía pidiendo por la venta, importe superior en u$s17.250 a la deuda hipotecaria de u$s74.750, excedente que los compradores debían agregar.
1.2.4. Además, pidió dos cosas:
a La primera, poder quedarse en el inmueble, asiento de su hogar, por unos pocos meses, en rigor, hasta el *, para darle tiempo de instalarse en otra casa, lo que le llevaría algún tiempo dado su quebrantado estado de salud. A cambio de ello, se obligaba a pagar todos los impuestos, tasas y contribuciones, suministro de agua y servicios sanitarios, expensas ordinarias y extraordinarias, además, claro está, de la electricidad, gas y teléfono.
b La segunda, que se le permitiera recomprar el departamento como máximo en esa fecha del * por el precio que ofrecía adquirirlo de u$s92.000, más un interés del 1,25% mensual durante esos siete meses, esto es unos ocho mil dólares más; con lo que pedía ser beneficiario de una oferta irrevocable de venta por u$s100.000 para recomprarlo o bien conseguir un tercero que lo hiciera.
No obstante no ser del todo conveniente a sus intereses, sobre todo porque debían agregar más dinero a la operación, mis representados lo aceptaron.
1.2.5. Así, el dia *, el señor * y sus hijos vendieron el inmueble hipotecado a sus acreedores hipotecarios -(nombre de los acreedores)-.
El precio de esa venta fue de u$s92.000 el cual pagaron los adquirentes.
Como fuera solicitado por el señor *, los compradores aceptaron que permaneciera en esa casa hasta el * de ese mismo año *.
Así, en esa fecha, mis mandantes, ya dueños del inmueble, lo dieron en comodato al señor * hasta el * asumiendo éste el pago de todos sus gastos.
Dicho comodato, instrumentado por escritura pública de fecha *, se encuentra agregado como documento 4) conjuntamente con el escrito de contestación de demanda.
El precio de esa venta fue de u$s 92.000 el cual pagaron los adquirentes en la siguiente forma:
u$s 74.750 para pagar el capital del mutuo hipotecario de u$s 70.400 y u$s 4.350 por intereses adeudados a esa fecha, suma que cobraron los compradores compensando el recíproco crédito como acreedores hipotecarios.
u$s 11.700 que los compradores reservaron para pagar a * quien reclamaba judicialmente ese importe al señor *, en autos: "* s/Ejecutivo", en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº*, Secretaría *, constando como depositante la suscripta, apoderada de los compradores.
El saldo de u$s 5.550 lo pagaron en efectivo y en ese mismo acto a la familia *.
Parte de los compradores toman un préstamo hipotecario para afrontar los mayores gastos de la operación.
Como se anticipara, los acreedores hipotecarios no tenían fondos para completar el precio de la compra que les exigía aportar un excedente de u$s 17.250 por sobre la hipoteca y los gastos.
Así, simultáneamente con la adquisición, todos los compradores tomaron en préstamo de * la suma de u$s 20.200 garantizándolo con hipoteca sobre ese mismo bien.
1.2.6. También, como fuera condición de la operación propuesta por el señor *, los adquirentes * le extendieron oferta irrevocable de venta del inmueble hasta el * por la suma de u$s 100.000 para que pudieran comprarlo ellos mismos o quien indicaran; para lo cual, además, extendieron poder irrevocable para escriturar a personas designadas por aquéllos.
Ello consta, también, en la escritura pública que ésta representación anejo en copia certificada, conjuntamente con el responde de demanda (identificada como Documento 5).
Vencida la vigencia de esa oferta, los dueños del bien -los ex acreedores hipotecarios- lo pusieron a la venta dándolo en corretaje a * Propiedades, empresa inmobiliaria con asiento, precisamente, en el local de la planta baja de ese mismo edificio * por su entrada del Nº 925.
Para completar el tracto dominial, el mismo dia *, día que hubieron de comprarle el inmueble según lo relatado, además del préstamo de u$s 20.200 obtenido por todos los compradores, dos de ellos, los señores *, también, tomaron en mutuo a * por la suma u$s 9.400, garantizándolo con hipoteca en segundo grado sobre sus dos sextos indivisos sobre ese bien.
Dicha escritura, en copia certificada se acompañó al responder la demanda, y se identificó como -Documento 6-.
Un par de meses después, el *, vendieron por boleto la porción de 2/6 que tenían sobre el inmueble por u$s 31.000 a * quien compró en comisión, resultando que al momento de escriturar, el dia, nominó como comitente a *
2. Tiene ello relevancia para VE. por dos aspectos:
a Uno, que a la fecha de interposición de la demanda del presente y hasta hoy, los dueños de *, Ciudad de Buenos Aires, son las siguientes personas con sus proporciones: *; sin perjuicio que la demanda no incluye a la última.
b La segunda, por dejar en evidencia la realidad y seriedad del precio que los acreedores hipotecarios pagaron por el bien del caso -se recuerda: u$s 92.000-; ello así pues un tercio del mismo fue vendido poco después por dos de ellos -los señores *- en u$s 31.000, casi exactamente un tercio de aquel precio; lo que tendrá relevancia al tratarse la supuesta simulación de su originaria adquisición.
Con su reseña y documentación que en copia se acompañará a esta presentación, atento el modo en que fue concedido el recurso, V.E. estará en mejores condiciones de juzgar, los motivos que llevan a mis mandantes a recurrir la admisión de la medida cautelar por parte de la Señora Juez de Primera Instancia en la resolución de fecha *, cuya revocación se persigue.
Queda claro, que el actor ha introducido los hechos de modo limitado, confuso y oscuro, narrando sólo aquello, que a su conveniencia, le resultó favorable para presentar a la Señora Juez de Primera Instancia, una realidad distorsionada y mendaz que la condujera equivocadamente a favorecer su petición, obteniendo así la traba de una cautelar que deviene improcedente por carecer de los requisitos que su otorgamiento exige.
De igual modo, comprobará VE., que el accionante no ha alegado la insolvencia del señor * con los precisos alcances que para tal situación exige la acción pauliana -que en autos intenta introducir-, ni al momento del acto ni en la actualidad. Apenas se limitó a exponer que la misma derivaría del hecho de no pagar alquileres, que se le estaría ejecutando en la causa a que alude la Juez de grado en la resolución recurrida, resultando, que ello está muy lejos de revelar un estado de desequilibrio estructural de su patrimonio.
2.1. Qué es "insolvencia" a la luz de la acción pauliana.
Se trata del primer requisito de la acción revocatoria (art. 962, inc. 1º, Cód. Civ.)
Debe partirse de una premisa fundamental: no es insolvente -a la luz de la acción pauliana- quien tenga deudas, incluso reclamadas en juicio. Para que proceda el requisito liminar de esa acción la ley exige que el deudor esté en estado de concreto desequilibrio patrimonial, esto es, que sus pasivos superen a los activos en un modo estructural y, en principio, irreversible; es decir, que se muestre impotente para generar bienes que respondan a las deudas.
Así el incumplimiento por el deudor de una o más obligaciones no configura en modo alguno el estado de insolvencia que la ley exige para tratar la acción revocatoria.
De ahí que la rigurosa insolvencia pauliana: (i) debe ser demostrada por el acreedor que la acciona; (ii) debe ser actual al momento de demandarla; (iii) debe consistir en un cabal desequilibrio patrimonial.
« §1. ... Con relación a este estado de impotencia patrimonial del deudor exigido como presupuesto para el proceso de la acción revocatoria, corresponde efectuar algunas precisiones:
a) ...
b) Que, de no mediar falencia, la insolvencia del deudor debe ser demostrada por el acreedor que intenta la acción revocatoria y, en ese sentido, cabe señalar:
1. Que la insolvencia del deudor debe existir al tiempo en que el acreedor promueve la demanda de revocación, siendo irrelevante -en principio- que existiese cuando el deudor celebró el acto que se impugna. (LL, 3-218; LL, 21-223; LL, 1975-C-564) Ello se explica porque aún siendo insolvente el deudor al otorgar el acto que se ataca, pudo haber mejorado de fortuna y tornarse solvente luego, supuesto en que el acreedor carece de interés para demandar la revocación del negocio y, por lo tanto, no tiene acción a ese efecto.
2. Que la simple cesación de pagos, o sea el incumplimiento por el deudor de una o más obligaciones que le son exigibles, no constituye insolvencia, aunque -como es obvio- puede constituir un indicio de tal estado. Con mayor razón, no importan insolvencia las dificultades económicas transitorias por las que pudiera atravesar el deudor.»
CÓDIGO CIVIL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Alberto J. BUERES, Elena I. HIGHTON, T. 2B, Parte general. Obligaciones. Ed. Hamurabi, 1998, págs. 689/690.
2.1.2. Surge de modo palmario de la lectura de los instrumentos agregados por el propio actor que, el señor * no vendió a mis mandantes (acreedores hipotecarios de *) para eludir el resultado de una acción por cobro ejecutivo de alquileres. No se configura en esta operatoria daño, ni mala fe. La enajenación del bien en cuestión, no causó insolvencia alguna, muy por el contrario engrosó el patrimonio del señor *.
Pues bien, como todo argumento de la "insolvencia" del señor * el actor se limita a enunciar que adeuda cánones locativos de los cuales es garante.
Por cierto, esa liviana imputación -cuya veracidad se desconoce y aunque fuera cierta- no revela en lo absoluto la "insolvencia" pauliana, con lo que, en este aspecto, la demanda no alcanza siquiera a esbozar la verosimilitud del derecho que la ley exige para otorgar la medida cautelar cuya procedencia es motivo de agravios.
Haciendo gala de la severidad que el tratamiento del presente requiere, cabe decir a V.E. que la acción pauliana intentada no cumple con el requisito elemental que habilita su planteo, circunstancia que robustece aún más la improcedencia de la cautelar materia de recurso.
2.1.3. El demandante no expone ese crucial extremo con la necesaria -ni mínima- precisión; a saber:
Dice que por la venta del caso no puede cobrarle al señor * lo que éste le adeudaría por reembolso de cánones locativos que -supuestamente- pagara en su carácter de garante por una -desconocida- locación inmobiliaria del último.
No expresa el actor que haya efectivamente pagado esa hipotética deuda al locador ni cuál sería su cuantía.
Por lo mismo, no expone el importe del crédito por reembolso que tendría contra el señor *.
Tampoco explica que haya intentado cobrárselo.
Por tanto, no indica cuál sería su perjuicio por el pretendido fraude de éste.
En consecuencia, tampoco expone la causa ni cuantifica el crédito que pretende cobrar a estos demandados.
Esas garrafales omisiones del escrito de demanda llevan a las siguientes conclusiones:
No cumple con el requisito que habilita el trámite de la acción pauliana.
No describe "la cosa demandada, designándola con total exactitud" (art. 330, inc. 3º, CPCCN); ello así, pues el preciso objeto de la pretensión del acreedor actor, en definitiva, no puede ser otro que la de cobrar su acreencia, resultando que la eventual revocación de la enajenación de un bien de su deudor, constituye apenas un medio para ello y no su fin mismo.
Ello es recogido explícitamente por la regla del art. 966, Cód. Civ. que habilita al tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor para hacer cesar la acción del acreedor satisfaciendo el crédito o dando fianza; de lo que se sigue, que necesariamente el acreedor debe expresar la cuantía de su acreencia. Y, con independencia que estos demandados quisieran -o no- pagarla o afianzarla, por lo pronto es claro que al guardar silencio acerca del importe de la supuesta deuda, el demandante no les habilita la redención prevista en la citada normativa la que, por tanto, incumple.
No se puede dejar de sostener entonces, que tal oscuridad, además, ha llevado al Juzgado de origen a admitir la medida cautelar solicitada por el accionante, y trabar el embargo cuyo levantamiento se persigue sobre el inmueble propiedad de mis mandantes, ajenos a la eventual deuda amparada por esa cautelar; medida precautoria que la magistrada ordenó sin monto, con lo que incluso es irredimible por sustitución; y además sin contracautela.
Con el propósito de aclarar a V.E. lo improcedente de la medida cautelar cuyo levantamiento se persigue, se deberá adicionar que la acción de fraude por la que el actor en principio demanda, se encuentra prescripta, situación, que de modo inobjetable se desprende de la lectura del escrito inaugural, como de la documental aneja.
2.2. En razón del gravísimo perjuicio que a mis mandantes irroga la traba de la medida cautelar, amerita significar a V.E., los hechos que llevan a concluir que la acción de fraude se halla prescripta, y que resultan perceptibles de la simple lectura del escrito de demanda, a saber:
********** El dia *, el actor demandó por fraude de la compraventa celebrada el dia *. Así, entre el acto impugnado y la articulación de la acción transcurrió más de un año, habiéndose operado la prescripción de la acción.
Por lo demás, el dia *, el mismo actor pidió a la Señor Juez de Primera Instancia y obtuvo embargo preventivo sobre el inmueble del caso en el marco de la misma pretensión de fraude del presente. De modo que es obvio que, al pedir aquella precautoria, el accionante se encontraba notificado del hecho que reputaba fraudulento. Pero no presentó la demanda, lo que resultara en la caducidad de aquella medida, resuelta por la sentenciante en fecha * y confirmada por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala "C" en fecha *.
En consecuencia, queda en claro a cualquier interpretación posible, tanto si quiere comenzarse el cómputo desde la fecha del acto -el dia *-, como si se la considera desde el inequívoco conocimiento del mismo por parte del impugnante -el dia *, al radicarse la demanda del presente el dia *, la acción pauliana o de revocación articulada estaba prescripta, más aún, deviene improcedente la cautelar trabada.
En autos la única acción articulada es la de fraude pauliana que no sólo no existió sino que su eventual acción se ha extinguido, ajustándose a igual suerte la cautelar que en la acción principal el demandante solicita.
2.2.1. A riesgo de ser reiterativa, una vez más ratifico que, el señor * no se encuentra en estado de insolvencia, la tramitación de una acción por cobro de alquileres no conlleva la demostración de un estado de insolvencia, menos aún, podrá servir de fundamento para convencer a la Juez de grado de la existencia de un derecho verosímil.
En consecuencia, no existen elementos que prueben prima facie la apariencia del derecho "fumus boni iuris" (humo de buen derecho), ni la presencia de un temor grave, fundado en la insolvencia que al señor * se le intenta atribuir "periculum in mora", motivos más que suficientes para hacer lugar a la revocación del otorgamiento de la cautelar que se recurre.
2.2.2. Sustenta también la Señora Juez el decisorio recurrido en el contenido del acta notarial de constatación obrante a fs. * de estos obrados y la documental glosada a los autos: "* s/Medidas Precautorias", en trámite por ante ese Juzgado.
a Se agravia de ello mi parte, ya que el acta notarial adjunta a la demanda, fechada el * y pasada a la Foja de Actuación Extraprotocolar F 000248924 y sus Anexos por la Escribana *, su contenido es ideológicamente falso de toda falsedad.
b Motivo por el cual y en actuación separada, se radicó contra la misma el incidente de redargución de falsedad que prescribe el art. 395 del CPCCN.
c Asimismo, el Acta de Constatación agregada con la demanda en el expediente sobre medidas precautorias, y que el actor da por incorporada a la presente acción, fue labrada por la misma Escribana * en fecha * y protocolizada el día * de ese mes por la Escribana * en los Folios de Actuación Notarial B011874731/2/3, con la que el mismo intenta de un modo burdo dar sustento a un derecho que deviene inverosímil, resultando así, inservibles a su propósito.
En las mismas, el accionante pretende demostrar que a la fecha de su realización -el dia *-, el señor * todavía ocupaba el departamento en cuestión; que aún con atraso pagaba las expensas del mismo, y que informalmente y sin acompañar documentación le encargó a una inmobiliaria su venta.
Dichas actas más que concurrir en defensa de los argumentos esgrimidos por el demandante contradicen los mismos, ya que a la luz de las escrituras públicas de comodato y de oferta irrevocable de venta con poder especial irrevocable para vender, el señor * en dichas fechas era el único legitimado para ocupar el inmueble y ofrecerlo en venta.
Así entonces, esas constataciones notariales no denotan la retentio possesionis y persistencia del animus domini, como síntomas de la simulación sino, simplemente, el lícito y transparente uso que el señor * seguía teniendo del inmueble en función de un normal, usual y breve comodato, como así de la posibilidad que los compradores le dieron de recomprarlo o venderlo a terceros por un corto tiempo.
Salvo ese par de actas estériles a su fin, nada más alega el actor en sustento de la simulación absoluta que en subsidio plantea.
Así, no condesciende a exponer los hechos que autorizarían, nada menos, a tener por inexistente una venta pasada en escritura pública, y que la Señor Juez de Primera Instancia tuvo a la vista, lo que lleva a las siguientes y cruciales consideraciones.
d . Cabe entonces cuestionarse, qué elementos evaluó la sentenciante respecto de las actas en cuestión, para declarar procedente la medida cautelar solicitada por el actor, si éste, no redarguyó de falsa la escritura pública portante de la compraventa tachada de simulada, con lo que ha reconocido el acto que impugna.
El actor acusa de absolutamente simulada la venta del inmueble resultando que la misma, como es natural, pasó por escritura pública que hace plena fe de su contenido entre partes y erga omnes.
Así impone la certera regla del art. 993, Cód. Civ.: "El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por el mismo, o que han pasado en su presencia."
e Luego, para aspirar a la más mínima y previa audibilidad, el actor debió redargüir la escritura por ideológicamente falsa, ello así en el perentorio término de diez días desde la radicación de la demanda en la que expresó esa impugnación.
Así impone el art. 395 del Código Procesal: "La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida..."
Por cierto, radicada el dia *, ese plazo transcurrió con creces con lo que, por imperio de la glosada norma procesal debe tenerse a esa impugnación como desistida.
Y, en tal estado, la escritura del caso y el acto público que contiene la venta inmobiliaria tachada de simulada, han quedado irremisiblemente reconocidos por el actor en su existencia y efectos.
Con ello, si se tratara de un acto simulado -que no fue por confesar primero la existencia del acto al atacarlo por fraude- vuelve a derrumbarse la acción de simulación por falta de redargución del instrumento público que lo documenta.
Y con más razón vuelve a disiparse la acción de simulación en sus aspectos materiales;
El actor no ataca la realidad del negocio que imputa simulado.
El demandante no dirige ningún reproche a los elementos materiales de hecho y derecho, constitutivos de esa compraventa inmobiliaria.
Así, no argumenta, por ejemplo, precio inexistente o vil; ni que falte la efectiva y real traslación del dinero; ni la ausencia o falsedad de causa.
Y no lo hizo, pues es claro que ha advertido que ello no tendría la menor audibilidad limitándose por tanto a invocarla al pasar y como oscuro libelo.
Con mayor razón no se podrá prescindir en este estado de la conducta seguida por la parte actora, que constituye un ingrediente más, el no abonar la apariencia del derecho que pretende proteger, demostrando, que no existe interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado del proceso que por este medio se recurre.
2.2.3. Por último, informa la a-quo que también la conduce al convencimiento de otorgar la cautelar recurrida, la transferencia del inmueble llevada a cabo por el Señor *.
Tal apreciación causa agravio a mis mandantes, pues son los dichos del propio accionante como los elementos que éste arrima a ambas causas (acción de fraude y medidas precautorias) los que adelantan la realidad y validez de la compraventa que "la familia *" hiciera a mis mandantes.
a Por cierto, no son claras las pretensiones y los fundamentos desplegados por el actor que conducen a error a la magistrada, obteniendo así una medida cautelar, que bajo ningún aspecto debió ser otorgada, por carecer de los presupuestos que nutren su existencia "verosimilitud del derecho invocado" y "peligro en la demora" no se configura en autos la probabilidad de que el derecho exista (apariencia del derecho), menos aún, riesgo alguno en la demora.
b Sin embargo, advertirá V.E. que el demandante pretende que la venta del inmueble del caso no tuvo nada de real (art. 955 del Cód. Civ.), esto es que no encubre otro acto sino que derechamente es inexistente, tanto que si se lo declara simulado la propiedad se retrotraería al transmitente; con lo que conviene decir, por fuerza revertiría también el pago del precio quedando así impaga la hipoteca con el que se compensó, la cual, por tanto, renacería.
c La compraventa del caso no prueba la apariencia del derecho que invoca el demandante, de los elementos que éste incorpora al proceso, se desprende, que ese acto consistió en la venta que los señores * hicieron a mis representados.
d Todo ello, como V.E. podrá apreciar, no sólo quedó fielmente reflejado en la inimpugnada escritura del caso, sino que corresponde a la concreta y evidente realidad económica del negocio.
Va de suyo que, con la documentación que la sentenciante debió apreciar al momento que resolvió otorgar la medida cautelar, pudo observar que ese contrato de compraventa es válido entre partes y frente a terceros por ser real, sincero y causado, conteniendo los elementos esenciales propios de su figura y cumplidas sus contraprestaciones sinalagmáticas: por un lado, la traslación del dominio de un bien; por el otro, el efectivo pago del precio cierto y serio, en dinero, con explícita aplicación de esos fondos por parte de los vendedores; en especial el pago del capital de la hipoteca y de los intereses adeudados, todo ello, además en actos pasados ante un oficial público.
Como así el actor no redarguyó de falsa la escritura pública portante de la compraventa tachada de simulada, con lo que ha reconocido el acto que impugna.
Cabe poner de relieve que la fuerza probatoria de los hechos pasados en presencia del Oficial Público, hacen plena fe, tanto entre las partes intervinientes como frente a terceros. Por lo tanto, con el fin de desvirtuarlo, unos y otros deberán necesariamente ocurrir por querella de falsedad, herramienta que en autos el actor deshecho.
e Resulta así que el actor no ataca la realidad del negocio que imputa simulado.
El demandante no dirige ningún reproche a los elementos materiales de hecho y derecho, constitutivos de esa compraventa.
Mal puede la incontestable realidad que proporcionan los elementos arrimados por el demandante como sus dichos, mas allá, de la amplitud de criterio que la magistrada intente imprimirle al instituto de las medidas cautelares, acceder al otorgamiento de la misma, y menos aún en el caso de autos, basándose la Juez de grado en lo normado por el art. 210, inc.4º, del CPCCN.
Ello, por cuanto entre los fundamentos utilizados por la Señora Juez de Primera Instancia para el otorgamiento de la cautelar, le bastó con el mandato taxativo que dicho artículo autoriza la concesión del embargo cuando se demandare por simulación.
2.2.4. Ahora bien, no advirtió la magistrada que en el caso en estudio, la simulación resulta demandada en subsidio de la acción de fraude. Y si bien no explica el actor cuál sería el acto simulado, será de entender que así lo imputa a la ya referida venta del inmueble. Dicha configuración deviene defectuosa: La acción de fraude y la de simulación pueden articularse subsidiariamente en la misma demanda, pero esos distintos argumentos, no pueden contradecirse. Así, se ha admitido que se demande por simulación y en subsidio por fraude; pero, en ese estricto orden; y no a la inversa. Ello resulta de la más elemental lógica formal y jurídica, pues si el actor comienza argumentando que el acto del caso le es perjudicial con lo que, si bien con ese vicio, admite su existencia, no puede luego caer en la contradicción de considerarlo inexistente por simulación absoluta. Hubiera podido argüir en el orden inverso pretendiendo que el acto es simulado, pero que si la sentencia no lo estima de ese modo reconociendo en cambio su existencia jurídica, entonces le es fraudulento.
En autos es el propio actor, quien confesó, en forma inequívoca al demandar en forma principal por fraude, la existencia fáctica y jurídica de la venta que impugna, con lo que la acción de simulación que quiere ensayar ha muerto antes mismo de nacer, mientras que la de fraude como ya se enunciara se encuentra prescripta.
Por la consideraciones vertidas precedentemente es obvia la improcedencia de la aplicación del art. 210 inc. 4º del CPCCN., a fin de fundar la concesión de la medida que se ataca.
Habiendo expuesto la inaplicabilidad de la norma mencionada recientemente, corresponde hacer lo propio a los fines de medir los alcances del art. 232 del Código adjetivo, que en el caso que examinamos, convoca a una exposición que marca su inutilidad para decretar la cautelar que esta parte, con razón bastante, se aviene recurrir.
En efecto el mandato que impone la norma mencionada en último término refiere a la circunstancia que irremediablemente debe mediar para el otorgamiento de la cautelar, esto es, un perjuicio inminente o irreparable que pudiere sufrir el peticionante de la medida hasta tanto se sustancie el proceso y se reconozca judicialmente su derecho.
Así, el elevado criterio de V.E. podrá reconocer que dicha circunstancia se encuentra claramente ausente en el reclamo contenido en la demanda, toda vez, que el embargo que se pretende carece de sentido propio por imposibilidad de su ejecución.
Dicha imposibilidad parte del objeto formulado en la pretensión de autos, esto es, probar una acción de fraude y ante su fracaso, simulación y/o mandato oculto subsidiarios.
Sin perjuicio de lo manifestado en párrafos anteriores, en los que esta parte ha desarticulado las acciones de fraude, como las que subsidiariamente el actor intenta, ello, por ineficacia en su planteo, también, el fracaso de la cautelar imprime la obviedad de su falta de oportunidad, viabilidad y resultado, en el hipotético caso de proceder una u otra acción (fraude o simulación).
Dicha circunstancia, se evidencia con claridad cuando con esfuerzo medimos las consecuencias de una sentencia que decrete el fraude o la simulación en esta actuación en la que nos hallamos con un inmueble embargado.
No son muchas las conjeturas posibles, las que por supuesto, al momento de otorgarse la medida no fueron tomadas en cuenta por la sentenciante.
2.2.5. En efecto, los fundamentos dados en primera instancia que habilitaron la traba del cuestionado embargo, muestran, en el hipotético caso de su procedencia sólo dos consecuencias posibles que seguidamente han de analizarse.
a. En primer término el efecto primario de tener lugar la acción de fraude, dispone la existencia de la venta del inmueble y su inmediata revocación, lo que conlleva a la subsistencia de la hipoteca que grava el inmueble del Señor *, quien se encontraría en cabeza del mismo por tener el dominio de la cosa gravada.
En tal instancia, mis conferentes, acreedores hipotecarios regresan a dicha calidad y con el privilegio que mantienen ejecutan el inmueble, dejando al Señor *, sin posibilidad de realizar el bien, que hoy mantiene embargado innecesariamente.
b. La segunda hipótesis contiene idénticas consecuencias para el caso de proceder la acción por simulación que fuera planteada en subsidio.
En esta situación nos encontramos a partir de una sentencia favorable para el accionante, otra imposibilidad en la ejecución del inmueble embargado, toda vez, que decretada simulación mal pretendida en subsidio por la actora, el efecto inmediato de su cumplimiento impone que la venta del inmueble de la Av. *, nunca existió y los protagonistas de su compraventa también regresarían a posiciones de deudor hipotecario y acreedores con privilegio .
c. Las descriptas, son las circunstancias que rodean la improcedencia e ineficacia de la medida trabada, ello, sin perjuicio que el Código de rito impone al peticionante la carga de fundar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la caución de rigor, lo que en autos no ha sucedido, sin perjuicio que la sentenciante ha suplido dicha omisión.
Idéntico criterio a las hipótesis señaladas por esta parte ha sostenido CC 0201 LP, B78451 RSI-839-94 I 10-11-94 al disponer:
"Las medidas precuatorias constituyen un "anticipo de la tutela jurisdiccional" y se otorgan sobre la base del derecho que se pretende asegurar, no teniendo un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, que condiciona su procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones (arts. 195, 199, 202, 203 y conc. del Código Procesal). Es decir, que la función de la providencia cautelar, tiene un carácter estríctamente instrumental y accesorio, dirigido a asegurar preventivamente el objeto comprometido en un proceso principal al cual sirve, con la finalidad de evitar la inoficiosidad de la sentencia que se dicte. Así entonces la ley adjetiva, no ha dejado librado al sólo arbitrio judicial la concesión de la protección cautelar, sino que ha destacado con precisión los recaudos que deben concurrir para su procedencia, básicamente: la verosimilitud del derecho invocado del peligro en la demora (art. 195 Cód. Proc.)".
Es por ello, que más allá de los conceptos vertidos por ésta representación, en el sentido de arrojar luz a V.E. acerca de la verdad de los hechos, surge de la lectura del oscuro escrito de demanda, como de los paupérrimos e inconsistentes medios probatorios que el actor aportó con su escrito de inicio, la inobjetable improcedencia de la medida cautelar, cuyo levantamiento se persigue, por no acreditar el accionante el fumus bonis juris y el periculum in mora, que con todo respeto, erróneamente la a-quo consideró presentes.
Cabe preguntarse cuál es el derecho que le asiste al accionante, cuya verosimilitud se entiende probada y cuál el peligro en la demora, si fue el propio actor quien promovió inaudita parte, en autos "* s/Medidas Precautorias", y obtuvo en fecha * la traba de la medida cautelar sobre el bien de mis mandantes, ocurriendo luego en una actitud pasiva, que se tradujo en once (11) meses de inactividad procesal.
Observe V.E.. que al presentarse una persona interesada en la compra del inmueble, mis mandantes, a través de un certificado de dominio diligenciado por la inmobiliara que comercializara la venta, se anotician de la traba de la medida precautoria, toman así intervención espontánea en esos actuados, decretándose en fecha * la caducidad de la medida, la que fue confirmada por la Excma. Cámara del Fuero en fecha *.
De acuerdo a lo normado por el art. 207 del CPCCN "...Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba..."
La actitud del demandante que dejó transcurrir once meses de total inactividad a posteriori de la traba de la medida, no sólo supone, sino confirma, que su urgencia, y el eventual peligro no han sido tales.
Va de suyo que más allá de los agravios vertidos, la medida cautelar cuyo levantamiento se persigue, deviene improcedente por afectar el patrimonio de terceros ajenos a la relación procesal que el actor intenta enrostrarles, faltando en consecuencia, en orden a lo ampliamente demostrado, el presupuesto de razonabilidad, verosimilitud y peligro en la demora cuya preservación la normativa persigue.
Del correlato de los agravios vertidos se concluye que, la Señora Juez de Primera Instancia, no alcanzó a valorar en autos la inexistencia de los elementos esenciales que la ley manda para conceder la cautelar que motivan esta presentación, como así obvió fijar monto para el embargo trabado y la debida graduación de la contracautela.
Inexistencia de monto su fijación: De la medida cautelar ordenada por la Señora Juez de Primera Instancia, se desprende, que la misma fue concedida sin monto, de ello resulta, que el embargo inscripto ante el Registro de la Propiedad Inmueble, respecto del bien de mis mandantes, carece de monto que determine hasta qué suma el mismo alcanza. Situación esta que perjudica aún más a los mismos, ya que frente a la hipotética circunstancia, de resolverse en autos el mantenimiento de la cautelar recurrida, mis mandantes se encontrarían frente a la injusta imposibilidad de sustituirlo.
Podrá apreciar V.E. que en autos como ya se ha aseverado, el demandante denuncia la existencia de un perjuicio respecto de una deuda que debería afrontar en su calidad de fiador del señor *. Una vez más se impone recordar que *, no expresa haber pagado esa hipotética deuda al locador ni cuál sería su monto.
Tampoco denuncia el importe del crédito por reembolso que tendría contra el señor *, ni que haya intentado cobrárselo, ni cuál sería el perjuicio por el pretendido fraude, objeto de estos actuados.
La ausencia de tan elementales requisitos concluye en la inexcusable obligación, en el supuesto de mantenerse la traba del embargo decretado, que se determine su monto por no resultar este un proceso en el cual se persiga la escrituración de un bien.
Queda claro, según los dichos del propio actor, que a través de la medida pedida intenta garantizar un supuesto crédito dinerario, para lo cual es requisito esencial que el mismo se encuentre determinado en su cantidad.
Nótese que en ningún momento el accionante ha manifestado demandar por alguno de los supuestos previstos en el art. 210, inc. 4º del CPCCN., mal puede entonces decretar la a-quo el embargo a que se refiere sin determinar el monto del mismo, cuando el inmueble propiedad de mis mandantes no constituye el objeto de la cosa demandada.
Una vez más debemos recordar que el embargo en cuestión se hizo efectivo respecto de un bien cuya titularidad corresponde a mis mandantes, sujetos ajenos al proceso, víctimas de quien ha decidido una aventura jurídica, una acción, carente de fundamento que emerge enferma de muerte por la prescripción que la asiste.
2.2.6. Fijación del monto contracautela. Como se expuso, el actor guardó silencio acerca del importe de la supuesta deuda, tal oscuridad llevó a la sentenciante a ordenar trabar embargo a favor del peticionante, sobre el inmueble propiedad de mis mandantes, terceros ajenos a la eventual deuda resguardada por esa cautelar; cautelar, sin monto por lo que no deviene posible liberarla por sustitución y además sin contracautela.
2.2.7. Debe considerarse este último requisito en circunstancias como la que es materia de debate, que también agravian a mi parte, en orden a la entidad del perjuicio que pueda acarrear la traba de esa cautelar, en caso que no asistiera derecho para peticionarla.
Sabido es que, quien solicita una medida cautelar debe garantizar los daños que irrogará si su petición resulta huérfana de derecho.
Tiene dicho al respecto la jurisprudencia de nuestros Tribunales:
"En principio, la contracautela por la traba de medidas cautelares debe ser real y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que se asegure a los demandados la efectividad del eventual resarcimiento por los perjuicios que aquélla pueda ocasionarles..." (CNCiv., Sala G Sentencia Interlocutoria C.105491 DE BARDECHI, Horacio c/LA PROVIDENCIA S.C.A. s/Escrituración" 12/2/92).
En este contexto, los elementos de juicio, documentación que aportó el peticionario y las argumentaciones por él desarrolladas, no prestan sustento suficiente para que la juez de grado imprima la verosimilitud a la medida impetrada, mandando trabar embargo sobre el inmueble propiedad de mis mandantes.
Atento que el accionante de autos no ha acreditado los extremos de rigor exigidos por el código de rito, ya que:
La tramitación de una acción por cobro de alquileres no conlleva la demostración de un estado de insolvencia.
No expresa que haya efectivamente pagado esa hipotética deuda al locador ni cuál sería su cuantía.
No acredita su calidad de acreedor respecto del señor *, como así el crédito exigible.
No expone el importe del crédito por reembolso que tendría contra el señor *.
No indica cuál sería su perjuicio por el pretendido fraude de éste.
Tampoco expone la causa ni cuantifica el crédito que pretende cobrar a estos demandados.
No funda la maniobra fraudulenta que esgrime, ni tampoco la simulada que malogradamente en subsidio interpone.
En autos se dispone trabar embargo respecto de una acción principal por fraude pauliano que se encuentra prescripta.
También es absoluta la falta de fundamentos de la simulación imputada.
Es así, que el embargo decretado resulta improcedente respecto de una acción subsidiaria (simulación) entablada sin estar ajustada a derecho.
Por todo ello que se concluye que no ha quedado señalado en autos el interés jurídico del peticionante, por lo que deviene inexistente el peligro en la demora a los fines del embargo ordenado trabar.
En el hipotético caso que procediera la acción de fraude, o la erróneamente planteada simulación, como ya se expuso, subsistiría la hipoteca que gravaba el inmueble del Señor *, y en los aquí recurrentes renacería su calidad de acreedores hipotecarios, habilitando ese privilegio especial, a realizar el bien y cobrar sus acreencias en primer lugar.
La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestren la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y fijada una contracautela, requisitos que en autos se encuentran ausentes, circunstancias que habilitan a esta representación solicitar de V.E., revoque la resolución recurrida en cuanto dispuso la traba de embargo sobre el inmueble propiedad de los aquí recurrentes, mandando el inmediato levantamiento de esa medida. Todo ello con expresa imposición de costas al accionante.
Para el improbable caso que V.E. resuelva mantener la medida cautelar que se recurre, ordene al demandante garantizar los daños que originará la persistencia de la misma, frente a la inexistencia de derecho que la sustente.
Ello sustentado en la actual jurisprudencia que sostiene:
"En la interpretación actual, en torno a la graduación de la contracautela, condicionante de la traba de una medida precautoria, se inclina por eliminar la caución juratoria, pues ésta sólo implica una promesa de responder por los eventuales daños ocasionados, de suerte que, no configurándose un supuesto de los contemplados por la ley procesal como expresamente relevados de dicho recaudo, es menester decretarla bajo caución real o personal. No obsta ello, la circunstancia de tratarse de un embargo de los mencionados en el art. 210, inc. 4º del rito si, en concurrencia con la solicitud, no se arriman elementos suficientes que susciten una fuerte verosimilitud del derecho esgrimido..." (CNCiv., sala "A", febrero 8-1999.- NADDAF, Roberto Antonio y otro c. LASE, Silvia Marta y otro s/simulación).
Por lo expuesto de V.E. solicito:
-Se tenga por presentado el memorial en legal........
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Inicia Ejecucion Hipotecaria
INICIA EJECUCION HIPOTECARIA
Sr. Juez:
I.- Personeria.
Conforme lo acredito con la copia del testimonio del poder general que acompaño soy apoderado del *, que tiene su domicilio en la calle *.-
II.- Objeto.
En tal caracter y siguiendo instrucciones de mi poderdante, vengo a promover formal ejecucion hipotecaria contra *, con domicilio especial constituido en la calle *, por cobro de la suma de *, con mas los intereses compensatorios y punitorios convenidos, los accesorios que correspondan sobre los intereses, y las cosas y costos de esta ejecucion.-
III.- Prestamo con garantia hipotecaria - Mora.
Conforme lo acredito con los testimonios de las escrituras publicas nº * de fecha *, pasadas al folio *, autorizadas por el Escribano *, titular del Registro Notarial Nº * de esta Capital Federal, el Banco * cedio en prestamo a la * demandada la suma de u$s *, la que al capitalizarse intereses por un monto de u$s *, lo que se instrumento por escritura nº *, de fecha *, folio *, del registro notarial ya mencionado, se elevo hasta la suma de u$s * que es el monto reclamado en concepto de capital en la presente ejecucion.-
Inicialmente el prestamo fue de u$s *, luego se amplio a u$s *; el 01/02/* se hizo una nueva ampliacion por u$s *, y por ultimo, debe sumarsele los intereses que se capitalizaron, lo que da el monto reclamado.-
Se convino que el monto del credito debia restituirse por la deudora integramente en una sola cuota el dia * (clausula 3ra), y que devengaria un interes compensatorio vencido sobre saldos del 15% nominal anual pagadero mensualmente, venciendo el primer periodo el *.-
Posteriormente, fue reduciendose esa tasa al 13% en la escritura nº * del *; al 12%, en la escritura nº * con vencimientos trimestrales a partir del 07/05/*; y por ultimo al 10% anual en la escritura nº *, del *, modificandose tambien las fechas de vencimientos, tanto la del pago de intereses, como tambien la del reintegro del capital, fijandose como unico vencimiento para ambos el dia *.-
Antes de ello, como se señalo, mediante la escritura nº *, del *, folio *, tambien se habia prorrogado el vencimiento del reintegro del capital, y el pago del servicio de los intereses, que se convino en que fuera en forma trimestral.-
Agrego, asimismo, los testimonios de las escrituras publicas nº * de fecha *, y nº * de fecha *, que instrumentan recibos por los importes integrantes del credito recibido por la deudora.-
En todos los mutuos, y sus ampliaciones, se convino que tanto las cuotas de amortizacion del capital como los intereses deberian abonarse en el domicilio del Banco, o donde este posteriormente lo indicara (clausula 4ta).-
En garantia del credito, conforme lo pactado en la clausula 20, la demandada gravo con derecho real de hipoteca en primer grado el edificio de la calle *, para cuya construccion el Banco actor facilito los fondos cuyo reintegro ahora se demanda. Las hipotecas, y sus ampliaciones, fueron inscriptas en el registro de la propiedad en la matricula *.-
Ese inmueble por escritura nº * del * fue afectado al regimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal, y constituido el correspondiente reglamento de copropiedad y administracion, segun plano de mensura y subdivision aprobado bajo la caracteristica *, finca que se ubica en la zona norte de esta capital federal, y que tiene su frente a la calle *, compuesta de las unidades funcionales que se describen en la escritura nº * folio *, del *.-
Posteriormente, el Banco efectuo las liberaciones sin cargo que se indican en esa escritura y en las fechas posteriores, afectadas cinco unidades funcionales (1,2,3,4,5).-
Se pacto especialmente -clausula novena- que la falta de pago de cualquier obligacion por parte de la firma deudora para con el Banco, haria incurrir a esta en mora de pleno derecho, ocasionando ello la caducidad automatica de los plazos acordados sin necesidad de interpelaciones de ninguna indole.-
Se convino (clausula 10) que en caso de mora el capital adeudado devengaria un interes punitorio del 50% del interes compensatorio.-
La deudora se encuentra en mora en cuanto al reintegro del capital, como al pago de los intereses, porque no reintegro el capital y tampoco abono los intereses, habiendose convenido que ambos vencimientos se producirian el dia *, de acuerdo a lo pactado en la escritura nº * del *.-
Las gestiones realizadas por mi mandante para tratar que los accionados regularizaran su situacion no dieron ningun resultado positivo, por lo que se ve obligada a promover esta ejecucion para percibir su credito.-
IV.- Embargo.
Solicito se decrete el embargo de los bienes hipotecados, librandose el pertinente oficio al Registro de la Propiedad autorizandose a este letrado y/o a la Dra. * para diligenciarlo y firmar las minutas del caso.-
V.- Derecho.
Lo fundo en lo dispuesto por los arts. 597, 598 modificado por la ley 24.441, ss. y concs. del Codigo Procesal, y en los arts. 3108, 3162, ss. y concs. del Codigo Civil, y jurisprudencia citada.-
VS es competente para conocer en esta ejecucion en razon de lo expresamente pactado en la clausula vigesima octava.-
VI.- Petitorio.
Por lo expuesto a VS solicito:
1) Tenemos por presentado, por parte y constituido el domicilio legal indicado.-
2) Se libre contra la ejecutada mandamiento de intimacion de pago, y citacion de remate por el monto reclamado, con mas lo que se fije para responder a intereses y costas.-
3) Se decrete el embargo pedido en el capitulo IV, librandose el oficio correspondiente.-
4) Se tenga presente que los Dres. *, indistintamente, se encuentran facultados para compulsar estas actuaciones, retirar y diligenciar cedulas, mandamientos, oficios, testimonios, firmar minutas y efectuar desgloses.-
5) Oportunamente se sentencie de trance y remate esta ejecucion, mandandose llevar adelante la misma hasta hacerse al actor integro pago del capital reclamado, con mas los intereses compensatorios y punitorios convenidos hasta su efectivo pago, los accesorios que legalmente correspondan y las costas de este juicio.-
Proveer de Conformidad
SERA JUSTICIA.
AMPLIA EJECUCION CONTRA FIADORES SOLIDARIOS
I.- Que conforme con lo pactado en la CLAUSULA DE FIANZA del mutuo hipotecario y de sus posteriores ampliaciones vengo a ampliar esta ejecucion contra *. ambos con domicilio especial constituido en *,quienes se constituyeron en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todas las obligaciones asumidas por la sociedad ejecutada, por cobro de los importes reclamados en el escrito de demanda, con mas sus intereses y costas, debiendo considerarse comunes a ellos las peticiones formuladas en dicha pieza.-
II.- Al efecto solicito que los mencionados sean intimados de pago y citados de remate conforme se dispusiera a fs *, librandose al efecto los mandamientos pertinentes.-
III.- Oportunamente se dicte contra los Sre. *, sentencia de trance y remate mandandose llevar adelante la ejecucion a su respecto, por el capital reclamado, intereses compensatorios y punitorios convenidos, costas y costos.-
Proveer de Conformidad,
SERA JUSTICIA.
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Acreedor Hipotecario se presenta - Impugna Base de Subasta
ACREEDOR HIPOTECARIO SE PRESENTA - IMPUGNA BASE DE LA SUBASTA.-
Sr. Juez:
I.- Personeria.
Como lo acredito con la copia del poder general judicial que debidamente suscripto acompaño, soy apoderado del Banco *, con domicilio en la calle *.-
II.- En tal caracter vengo a presentarme, como acreedor hipotecario de 1º grado de privilegio a efectos de solicitar a VS eleve la base de la subasta decretada en estos autos teniendo en cuenta el monto adeudado a mi mandante en base a las siguientes consideraciones:
a) Por escrituras nº * de fecha *, pasada al folio *, autorizadas por el escribano *, titular del registro notarial nº *, de esta ciudad, mi mandante otorgo a la demandada un prestamo por la suma de *, la que al capitalizarse intereses por un monto de $ * (que se instrumento por escritura nº * de fecha * al folio * registro notarial nº * ya mencionado) se elevo a la suma de $ *, que coincide con el monto reclamado por mi mandante en concepto de capital.-
b) De la fotocopia de la demanda acompañada surge claramente la forma de amortizacion del prestamo, que para evitar reproducir en el presente se acompaña como adjunto.-
c) Por dicho suma la demandada gravo con derecho real de hipoteca en primer grado el edificio ubicado en la calle *, para cuya construccion el Banco que represento facilito los fondos cuyo reintegro fue objeto de ejecucion.-
Encontrandose el prestamo hipotecario precedentemente mencionado en mora desde el * (segun escritura nº * de fecha *), existe una deuda a favor del banco * de un total de $ * garantizada con derecho real de hipoteca en primer grado sobre el bien descripto, de acuerdo a la siguiente liquidacion:
CAPITAL ADEUDADO A LA FECHA DE MORA..................$
INTERESES COMPENSATORIOS (10% ANUAL)
(desde mora del * al *).........................................................$
INTERESES PUNITORIOS (5% ANUAL).................................$
Subtotal...........................................................................................$
CER (1,52%).............................................................................$
INTERESES CER (desde el * al * al 6%)...............................$
TOTAL................................................................................................$
III. Impugna Base de Subasta.
Habiendose fijado en la resolucion del * la base de subasta en $ *, mi parte impugna la misma solicitando la adecuacion de dicha base al valor de realizacion de la unidad funcional nº *, que es la unica que se mantiene a nombre de la demandada en autos.-
A dicho fin solicito a VS que el martillero actuante efectue la pertinente constatacion y tasacion del bien, informando al Juzgado sobre el valor de realizacion del mismo, pudiendo VS en consecuencia determinar la base de la subasta en funcion de dicho valor, apartandose del monto de la deuda reclamada en autos y del monto de la acreencia de mi mandante detallada en el capitulo precedente.-
IV.- Documentacion Acompañada.
1) Poder
2) Fotocopia de Escrituras
3) Fotocopia de demanda
4) Fotocopia de Sentencia
Se deja constancia que los originales se encuentran glosados en los autos "*" (Expte. *) en tramite ante el Juzgado *.-
V.- Autoriza.
Que asimismo autorizo a la Dra. *, a revisar el expediente, solicitar y retirar cedulas, oficios, testimonios y efectuar todo otro tramite relacionado con el procedimiento de estas actuaciones.
VI.- Petitorio.
a) Me tenga por presentado, parte y constituido el domicilio.
b) Se ordene librar oficio al Juzgado *, a efectos que remita copia certificada del mutuo hipotecario que sirve de base a la ejecucion hipotecaria de mi parte.-
c) Se tenga presente la oposicion a la base de la subasta determinada con fecha * y se fije nueva base de acuerdo a lo expuesto por mi parte en el capitulo III del principal escrito.-
Proveer de Conformidad,
SERA JUSTICIA.
Mucho mas en http://www.taringa.net/posts/ciencia-ed ... iales.html
EXPRESA AGRAVIOS
EXCMA. CAMARA:
* abogada, por la representación acreditada en autos: "* S/ACCION DE FRAUDE", manteniendo el domicilio procesal en *, de Capital Federal, a VE. respetuosamente digo:
Vengo en legal tiempo y forma a expresar agravios respecto del recurso de apelación -art. 242 CPCCN- interpuesto por mis mandantes en fecha *, concedido el *, ello en orden a las fundamentaciones de hecho y aspectos de derecho que seguidamente expondré, solicitando de VE. revoque la resolución recurrida, con costas al accionado.
II. AGRAVIOS
Se agravian mis mandantes por cuanto la Señora Juez de Primera Instancia en fecha *, hace lugar a la traba del embargo preventivo solicitado a fs. * respecto de la u.f. nº*, piso *º, del inmueble sito en *, de Capital Federal, propiedad de mis representados.
Ello, en base a acotados fundamentos, en que la a-quo pretende hallar sustento, para otorgar la medida requerida por el accionante.
1. Textualmente dice la resolución de la Señora Juez en lo que a mis mandantes agravia:
"...En la especie es dable señalar que del examen de los autos caratulados: "* s/Ejecutivo" que tramitan por ante el Juzgado número * del fuero -cuyas copias se acompañan y del contenido del acta notarial de constatación obrante a fojas *, y la documentación que obra agregada en los autos caratulados "* s/Medidas Precautorias" que tengo a la vista, surge "prima facie" la verosimilitud del derecho invocado...".
"...encontrándose acreditada la calidad de fiador del peticionante, como asimismo el proceso de ejecución iniciado -que lo tiene como coejecutado en los autos mencionados precedentemente- y la transferencia del inmueble llevada a cabo el Sr. *, tal como surge del certificado de dominio obrante a fojas * de los autos antes mencionados, considero que existen elementos de juicio bastantes para tener por sustentada la verosimilitud del derecho invocado a los efectos de admitir la medida cautelar solicitada, con fundamento en los arts. 210 inciso 4) y 232 del C.P.N... de donde se infiere el peligro que general la demora en dictarla".
"Por los fundamentos expuestos precedentemente corresponde hacer lugar al embargo solicitado y en consecuencia previa cuación juratoria que se entiende prestada con el pedido de cautelar ante este Tribunal, trábese embargo preventivo sobre el inmueble mencionado a fs. * punto *)..."
Con la finalidad de ilustrar el elevado criterio de VE., acerca de los elementos que sirven de apoyatura a lo dispuesto por la Señora Juez de Primera Instancia, cabe decir, que en modo alguno, los mismos resultan conducentes a esa finalidad, por presentar, un escenario que distorsiona la realidad de los hechos.
Tanto el juicio ejecutivo por cobro de alquileres, la calidad de fiador del actor en esa acción, el acta a que refiere el inferior, la que ha sido redargüida de falsa y la venta del bien sobre el que se dispuso la traba de la medida cautelar -propiedad de mis mandantes-, en modo alguno pueden constituir elementos que arrojan la verosimilitud del derecho invocado por el actor.
1. Crítica de la resolución recurrida.
Expone la sentenciante que existen elementos bastantes para tener por sustentada la verosimilitud del derecho invocado y admitir así la procedencia de la medida cautelar solicitada por el accionante, ello con fundamento en los artículos 210 inc. 4) y 232 del CPCCN.
1.1. Acción ejecutiva autos: "* s/Ejecutivo -cobro de alquileres-"
1.2. Equivoca la juez de grado la evaluación de los hechos, que de modo confuso * denuncia en su escrito de inicio, a través de los cuales concluye que por dicha acción ejecutiva "* s/Ejecutivo de Alquileres" en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civl nº*, la calidad de fiador del aquí accionante, el contenido del acta notarial agregada a autos y la venta del inmueble que fuera propiedad del Señor *, existen elementos que tienen por acreditada la verosimilitud del derecho invocado.
1.2.3 Los documentos traídos por el accionante en modo alguno revelan que le asiste razón al mismo, para que la Señora Juez de Primera Instancia resuelva declarar procedente la cautelar por éste pedida.
La arbitraria decisión, convoca el análisis de cada una de las situaciones que conducen a la a-quo a resolver en el sentido recurrido.
Para ello, se hará una esquemática introducción del caso, que permita a VE. entrar de inmediato en la cabal, global y real comprensión de los hechos que malogradamente relata el accionante, que remontan a contratos, actos y circunstancias bastante anteriores a la venta impugnada, y que entiende, le dan consistente y lícita causa.
a El dia *, el señor *, en adelante para abreviar, la "familia *"- recibieron en préstamo u$s70.400 de mis mandantes (nombre de los mandantes).
El señor *, quien encabezó la negociación hizo saber que requería de ese préstamo para invertir sus fondos en importantes obras de refacción en su consultorio médico, asentado en un par de inmuebles contiguos que tenía en arriendo desde hacía treinta años en la localidad de Florida, Bs. As.
b La familia * se obligó a devolver el capital a los diez y ocho meses, es decir, el *, con intereses a la tasa del 1,5% mensual pagaderos mensualmente.
c En garantía de la devolución de ese capital y sus accesorios, la familia * constituyó hipoteca sobre la unidad funcional nº*, piso *, del inmueble sito en *, Capital Federal.
Dicha propiedad correspondía a *, en una mitad, y un cuarto a cada uno de sus hijos *, ello así por efecto de la sucesión de ese bien por el previo fallecimiento de la esposa del primero y madre de los últimos.
d Desde los últimos meses del año * venía explicando el señor * a los acreedores, que había decidido vender el inmueble del caso por exceder sus necesidades habitacionales, pues era viudo y sus hijos adultos vivían por su cuenta.
Así, para el caso de no concretar la venta para antes del vencimiento -*-, pidió una espera a los acreedores para vender y pagar la deuda del préstamo hipotecario y sus accesorios.
Sin embargo, al *, el señor * no había encontrado comprador para ese departamento y adeudaba el capital del préstamo de u$s70.400 y los últimos meses de intereses compensatorios y punitorios por u$s4.350.
En tal situación el señor *, por sí y sus hijos, ofreció a los acreedores hipotecarios venderles a ellos el inmueble, proponiendo:
Un precio de u$s92.000 que era el que venía pidiendo por la venta, importe superior en u$s17.250 a la deuda hipotecaria de u$s74.750, excedente que los compradores debían agregar.
1.2.4. Además, pidió dos cosas:
a La primera, poder quedarse en el inmueble, asiento de su hogar, por unos pocos meses, en rigor, hasta el *, para darle tiempo de instalarse en otra casa, lo que le llevaría algún tiempo dado su quebrantado estado de salud. A cambio de ello, se obligaba a pagar todos los impuestos, tasas y contribuciones, suministro de agua y servicios sanitarios, expensas ordinarias y extraordinarias, además, claro está, de la electricidad, gas y teléfono.
b La segunda, que se le permitiera recomprar el departamento como máximo en esa fecha del * por el precio que ofrecía adquirirlo de u$s92.000, más un interés del 1,25% mensual durante esos siete meses, esto es unos ocho mil dólares más; con lo que pedía ser beneficiario de una oferta irrevocable de venta por u$s100.000 para recomprarlo o bien conseguir un tercero que lo hiciera.
No obstante no ser del todo conveniente a sus intereses, sobre todo porque debían agregar más dinero a la operación, mis representados lo aceptaron.
1.2.5. Así, el dia *, el señor * y sus hijos vendieron el inmueble hipotecado a sus acreedores hipotecarios -(nombre de los acreedores)-.
El precio de esa venta fue de u$s92.000 el cual pagaron los adquirentes.
Como fuera solicitado por el señor *, los compradores aceptaron que permaneciera en esa casa hasta el * de ese mismo año *.
Así, en esa fecha, mis mandantes, ya dueños del inmueble, lo dieron en comodato al señor * hasta el * asumiendo éste el pago de todos sus gastos.
Dicho comodato, instrumentado por escritura pública de fecha *, se encuentra agregado como documento 4) conjuntamente con el escrito de contestación de demanda.
El precio de esa venta fue de u$s 92.000 el cual pagaron los adquirentes en la siguiente forma:
u$s 74.750 para pagar el capital del mutuo hipotecario de u$s 70.400 y u$s 4.350 por intereses adeudados a esa fecha, suma que cobraron los compradores compensando el recíproco crédito como acreedores hipotecarios.
u$s 11.700 que los compradores reservaron para pagar a * quien reclamaba judicialmente ese importe al señor *, en autos: "* s/Ejecutivo", en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº*, Secretaría *, constando como depositante la suscripta, apoderada de los compradores.
El saldo de u$s 5.550 lo pagaron en efectivo y en ese mismo acto a la familia *.
Parte de los compradores toman un préstamo hipotecario para afrontar los mayores gastos de la operación.
Como se anticipara, los acreedores hipotecarios no tenían fondos para completar el precio de la compra que les exigía aportar un excedente de u$s 17.250 por sobre la hipoteca y los gastos.
Así, simultáneamente con la adquisición, todos los compradores tomaron en préstamo de * la suma de u$s 20.200 garantizándolo con hipoteca sobre ese mismo bien.
1.2.6. También, como fuera condición de la operación propuesta por el señor *, los adquirentes * le extendieron oferta irrevocable de venta del inmueble hasta el * por la suma de u$s 100.000 para que pudieran comprarlo ellos mismos o quien indicaran; para lo cual, además, extendieron poder irrevocable para escriturar a personas designadas por aquéllos.
Ello consta, también, en la escritura pública que ésta representación anejo en copia certificada, conjuntamente con el responde de demanda (identificada como Documento 5).
Vencida la vigencia de esa oferta, los dueños del bien -los ex acreedores hipotecarios- lo pusieron a la venta dándolo en corretaje a * Propiedades, empresa inmobiliaria con asiento, precisamente, en el local de la planta baja de ese mismo edificio * por su entrada del Nº 925.
Para completar el tracto dominial, el mismo dia *, día que hubieron de comprarle el inmueble según lo relatado, además del préstamo de u$s 20.200 obtenido por todos los compradores, dos de ellos, los señores *, también, tomaron en mutuo a * por la suma u$s 9.400, garantizándolo con hipoteca en segundo grado sobre sus dos sextos indivisos sobre ese bien.
Dicha escritura, en copia certificada se acompañó al responder la demanda, y se identificó como -Documento 6-.
Un par de meses después, el *, vendieron por boleto la porción de 2/6 que tenían sobre el inmueble por u$s 31.000 a * quien compró en comisión, resultando que al momento de escriturar, el dia, nominó como comitente a *
2. Tiene ello relevancia para VE. por dos aspectos:
a Uno, que a la fecha de interposición de la demanda del presente y hasta hoy, los dueños de *, Ciudad de Buenos Aires, son las siguientes personas con sus proporciones: *; sin perjuicio que la demanda no incluye a la última.
b La segunda, por dejar en evidencia la realidad y seriedad del precio que los acreedores hipotecarios pagaron por el bien del caso -se recuerda: u$s 92.000-; ello así pues un tercio del mismo fue vendido poco después por dos de ellos -los señores *- en u$s 31.000, casi exactamente un tercio de aquel precio; lo que tendrá relevancia al tratarse la supuesta simulación de su originaria adquisición.
Con su reseña y documentación que en copia se acompañará a esta presentación, atento el modo en que fue concedido el recurso, V.E. estará en mejores condiciones de juzgar, los motivos que llevan a mis mandantes a recurrir la admisión de la medida cautelar por parte de la Señora Juez de Primera Instancia en la resolución de fecha *, cuya revocación se persigue.
Queda claro, que el actor ha introducido los hechos de modo limitado, confuso y oscuro, narrando sólo aquello, que a su conveniencia, le resultó favorable para presentar a la Señora Juez de Primera Instancia, una realidad distorsionada y mendaz que la condujera equivocadamente a favorecer su petición, obteniendo así la traba de una cautelar que deviene improcedente por carecer de los requisitos que su otorgamiento exige.
De igual modo, comprobará VE., que el accionante no ha alegado la insolvencia del señor * con los precisos alcances que para tal situación exige la acción pauliana -que en autos intenta introducir-, ni al momento del acto ni en la actualidad. Apenas se limitó a exponer que la misma derivaría del hecho de no pagar alquileres, que se le estaría ejecutando en la causa a que alude la Juez de grado en la resolución recurrida, resultando, que ello está muy lejos de revelar un estado de desequilibrio estructural de su patrimonio.
2.1. Qué es "insolvencia" a la luz de la acción pauliana.
Se trata del primer requisito de la acción revocatoria (art. 962, inc. 1º, Cód. Civ.)
Debe partirse de una premisa fundamental: no es insolvente -a la luz de la acción pauliana- quien tenga deudas, incluso reclamadas en juicio. Para que proceda el requisito liminar de esa acción la ley exige que el deudor esté en estado de concreto desequilibrio patrimonial, esto es, que sus pasivos superen a los activos en un modo estructural y, en principio, irreversible; es decir, que se muestre impotente para generar bienes que respondan a las deudas.
Así el incumplimiento por el deudor de una o más obligaciones no configura en modo alguno el estado de insolvencia que la ley exige para tratar la acción revocatoria.
De ahí que la rigurosa insolvencia pauliana: (i) debe ser demostrada por el acreedor que la acciona; (ii) debe ser actual al momento de demandarla; (iii) debe consistir en un cabal desequilibrio patrimonial.
« §1. ... Con relación a este estado de impotencia patrimonial del deudor exigido como presupuesto para el proceso de la acción revocatoria, corresponde efectuar algunas precisiones:
a) ...
b) Que, de no mediar falencia, la insolvencia del deudor debe ser demostrada por el acreedor que intenta la acción revocatoria y, en ese sentido, cabe señalar:
1. Que la insolvencia del deudor debe existir al tiempo en que el acreedor promueve la demanda de revocación, siendo irrelevante -en principio- que existiese cuando el deudor celebró el acto que se impugna. (LL, 3-218; LL, 21-223; LL, 1975-C-564) Ello se explica porque aún siendo insolvente el deudor al otorgar el acto que se ataca, pudo haber mejorado de fortuna y tornarse solvente luego, supuesto en que el acreedor carece de interés para demandar la revocación del negocio y, por lo tanto, no tiene acción a ese efecto.
2. Que la simple cesación de pagos, o sea el incumplimiento por el deudor de una o más obligaciones que le son exigibles, no constituye insolvencia, aunque -como es obvio- puede constituir un indicio de tal estado. Con mayor razón, no importan insolvencia las dificultades económicas transitorias por las que pudiera atravesar el deudor.»
CÓDIGO CIVIL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Alberto J. BUERES, Elena I. HIGHTON, T. 2B, Parte general. Obligaciones. Ed. Hamurabi, 1998, págs. 689/690.
2.1.2. Surge de modo palmario de la lectura de los instrumentos agregados por el propio actor que, el señor * no vendió a mis mandantes (acreedores hipotecarios de *) para eludir el resultado de una acción por cobro ejecutivo de alquileres. No se configura en esta operatoria daño, ni mala fe. La enajenación del bien en cuestión, no causó insolvencia alguna, muy por el contrario engrosó el patrimonio del señor *.
Pues bien, como todo argumento de la "insolvencia" del señor * el actor se limita a enunciar que adeuda cánones locativos de los cuales es garante.
Por cierto, esa liviana imputación -cuya veracidad se desconoce y aunque fuera cierta- no revela en lo absoluto la "insolvencia" pauliana, con lo que, en este aspecto, la demanda no alcanza siquiera a esbozar la verosimilitud del derecho que la ley exige para otorgar la medida cautelar cuya procedencia es motivo de agravios.
Haciendo gala de la severidad que el tratamiento del presente requiere, cabe decir a V.E. que la acción pauliana intentada no cumple con el requisito elemental que habilita su planteo, circunstancia que robustece aún más la improcedencia de la cautelar materia de recurso.
2.1.3. El demandante no expone ese crucial extremo con la necesaria -ni mínima- precisión; a saber:
Dice que por la venta del caso no puede cobrarle al señor * lo que éste le adeudaría por reembolso de cánones locativos que -supuestamente- pagara en su carácter de garante por una -desconocida- locación inmobiliaria del último.
No expresa el actor que haya efectivamente pagado esa hipotética deuda al locador ni cuál sería su cuantía.
Por lo mismo, no expone el importe del crédito por reembolso que tendría contra el señor *.
Tampoco explica que haya intentado cobrárselo.
Por tanto, no indica cuál sería su perjuicio por el pretendido fraude de éste.
En consecuencia, tampoco expone la causa ni cuantifica el crédito que pretende cobrar a estos demandados.
Esas garrafales omisiones del escrito de demanda llevan a las siguientes conclusiones:
No cumple con el requisito que habilita el trámite de la acción pauliana.
No describe "la cosa demandada, designándola con total exactitud" (art. 330, inc. 3º, CPCCN); ello así, pues el preciso objeto de la pretensión del acreedor actor, en definitiva, no puede ser otro que la de cobrar su acreencia, resultando que la eventual revocación de la enajenación de un bien de su deudor, constituye apenas un medio para ello y no su fin mismo.
Ello es recogido explícitamente por la regla del art. 966, Cód. Civ. que habilita al tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor para hacer cesar la acción del acreedor satisfaciendo el crédito o dando fianza; de lo que se sigue, que necesariamente el acreedor debe expresar la cuantía de su acreencia. Y, con independencia que estos demandados quisieran -o no- pagarla o afianzarla, por lo pronto es claro que al guardar silencio acerca del importe de la supuesta deuda, el demandante no les habilita la redención prevista en la citada normativa la que, por tanto, incumple.
No se puede dejar de sostener entonces, que tal oscuridad, además, ha llevado al Juzgado de origen a admitir la medida cautelar solicitada por el accionante, y trabar el embargo cuyo levantamiento se persigue sobre el inmueble propiedad de mis mandantes, ajenos a la eventual deuda amparada por esa cautelar; medida precautoria que la magistrada ordenó sin monto, con lo que incluso es irredimible por sustitución; y además sin contracautela.
Con el propósito de aclarar a V.E. lo improcedente de la medida cautelar cuyo levantamiento se persigue, se deberá adicionar que la acción de fraude por la que el actor en principio demanda, se encuentra prescripta, situación, que de modo inobjetable se desprende de la lectura del escrito inaugural, como de la documental aneja.
2.2. En razón del gravísimo perjuicio que a mis mandantes irroga la traba de la medida cautelar, amerita significar a V.E., los hechos que llevan a concluir que la acción de fraude se halla prescripta, y que resultan perceptibles de la simple lectura del escrito de demanda, a saber:
********** El dia *, el actor demandó por fraude de la compraventa celebrada el dia *. Así, entre el acto impugnado y la articulación de la acción transcurrió más de un año, habiéndose operado la prescripción de la acción.
Por lo demás, el dia *, el mismo actor pidió a la Señor Juez de Primera Instancia y obtuvo embargo preventivo sobre el inmueble del caso en el marco de la misma pretensión de fraude del presente. De modo que es obvio que, al pedir aquella precautoria, el accionante se encontraba notificado del hecho que reputaba fraudulento. Pero no presentó la demanda, lo que resultara en la caducidad de aquella medida, resuelta por la sentenciante en fecha * y confirmada por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala "C" en fecha *.
En consecuencia, queda en claro a cualquier interpretación posible, tanto si quiere comenzarse el cómputo desde la fecha del acto -el dia *-, como si se la considera desde el inequívoco conocimiento del mismo por parte del impugnante -el dia *, al radicarse la demanda del presente el dia *, la acción pauliana o de revocación articulada estaba prescripta, más aún, deviene improcedente la cautelar trabada.
En autos la única acción articulada es la de fraude pauliana que no sólo no existió sino que su eventual acción se ha extinguido, ajustándose a igual suerte la cautelar que en la acción principal el demandante solicita.
2.2.1. A riesgo de ser reiterativa, una vez más ratifico que, el señor * no se encuentra en estado de insolvencia, la tramitación de una acción por cobro de alquileres no conlleva la demostración de un estado de insolvencia, menos aún, podrá servir de fundamento para convencer a la Juez de grado de la existencia de un derecho verosímil.
En consecuencia, no existen elementos que prueben prima facie la apariencia del derecho "fumus boni iuris" (humo de buen derecho), ni la presencia de un temor grave, fundado en la insolvencia que al señor * se le intenta atribuir "periculum in mora", motivos más que suficientes para hacer lugar a la revocación del otorgamiento de la cautelar que se recurre.
2.2.2. Sustenta también la Señora Juez el decisorio recurrido en el contenido del acta notarial de constatación obrante a fs. * de estos obrados y la documental glosada a los autos: "* s/Medidas Precautorias", en trámite por ante ese Juzgado.
a Se agravia de ello mi parte, ya que el acta notarial adjunta a la demanda, fechada el * y pasada a la Foja de Actuación Extraprotocolar F 000248924 y sus Anexos por la Escribana *, su contenido es ideológicamente falso de toda falsedad.
b Motivo por el cual y en actuación separada, se radicó contra la misma el incidente de redargución de falsedad que prescribe el art. 395 del CPCCN.
c Asimismo, el Acta de Constatación agregada con la demanda en el expediente sobre medidas precautorias, y que el actor da por incorporada a la presente acción, fue labrada por la misma Escribana * en fecha * y protocolizada el día * de ese mes por la Escribana * en los Folios de Actuación Notarial B011874731/2/3, con la que el mismo intenta de un modo burdo dar sustento a un derecho que deviene inverosímil, resultando así, inservibles a su propósito.
En las mismas, el accionante pretende demostrar que a la fecha de su realización -el dia *-, el señor * todavía ocupaba el departamento en cuestión; que aún con atraso pagaba las expensas del mismo, y que informalmente y sin acompañar documentación le encargó a una inmobiliaria su venta.
Dichas actas más que concurrir en defensa de los argumentos esgrimidos por el demandante contradicen los mismos, ya que a la luz de las escrituras públicas de comodato y de oferta irrevocable de venta con poder especial irrevocable para vender, el señor * en dichas fechas era el único legitimado para ocupar el inmueble y ofrecerlo en venta.
Así entonces, esas constataciones notariales no denotan la retentio possesionis y persistencia del animus domini, como síntomas de la simulación sino, simplemente, el lícito y transparente uso que el señor * seguía teniendo del inmueble en función de un normal, usual y breve comodato, como así de la posibilidad que los compradores le dieron de recomprarlo o venderlo a terceros por un corto tiempo.
Salvo ese par de actas estériles a su fin, nada más alega el actor en sustento de la simulación absoluta que en subsidio plantea.
Así, no condesciende a exponer los hechos que autorizarían, nada menos, a tener por inexistente una venta pasada en escritura pública, y que la Señor Juez de Primera Instancia tuvo a la vista, lo que lleva a las siguientes y cruciales consideraciones.
d . Cabe entonces cuestionarse, qué elementos evaluó la sentenciante respecto de las actas en cuestión, para declarar procedente la medida cautelar solicitada por el actor, si éste, no redarguyó de falsa la escritura pública portante de la compraventa tachada de simulada, con lo que ha reconocido el acto que impugna.
El actor acusa de absolutamente simulada la venta del inmueble resultando que la misma, como es natural, pasó por escritura pública que hace plena fe de su contenido entre partes y erga omnes.
Así impone la certera regla del art. 993, Cód. Civ.: "El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por el mismo, o que han pasado en su presencia."
e Luego, para aspirar a la más mínima y previa audibilidad, el actor debió redargüir la escritura por ideológicamente falsa, ello así en el perentorio término de diez días desde la radicación de la demanda en la que expresó esa impugnación.
Así impone el art. 395 del Código Procesal: "La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida..."
Por cierto, radicada el dia *, ese plazo transcurrió con creces con lo que, por imperio de la glosada norma procesal debe tenerse a esa impugnación como desistida.
Y, en tal estado, la escritura del caso y el acto público que contiene la venta inmobiliaria tachada de simulada, han quedado irremisiblemente reconocidos por el actor en su existencia y efectos.
Con ello, si se tratara de un acto simulado -que no fue por confesar primero la existencia del acto al atacarlo por fraude- vuelve a derrumbarse la acción de simulación por falta de redargución del instrumento público que lo documenta.
Y con más razón vuelve a disiparse la acción de simulación en sus aspectos materiales;
El actor no ataca la realidad del negocio que imputa simulado.
El demandante no dirige ningún reproche a los elementos materiales de hecho y derecho, constitutivos de esa compraventa inmobiliaria.
Así, no argumenta, por ejemplo, precio inexistente o vil; ni que falte la efectiva y real traslación del dinero; ni la ausencia o falsedad de causa.
Y no lo hizo, pues es claro que ha advertido que ello no tendría la menor audibilidad limitándose por tanto a invocarla al pasar y como oscuro libelo.
Con mayor razón no se podrá prescindir en este estado de la conducta seguida por la parte actora, que constituye un ingrediente más, el no abonar la apariencia del derecho que pretende proteger, demostrando, que no existe interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado del proceso que por este medio se recurre.
2.2.3. Por último, informa la a-quo que también la conduce al convencimiento de otorgar la cautelar recurrida, la transferencia del inmueble llevada a cabo por el Señor *.
Tal apreciación causa agravio a mis mandantes, pues son los dichos del propio accionante como los elementos que éste arrima a ambas causas (acción de fraude y medidas precautorias) los que adelantan la realidad y validez de la compraventa que "la familia *" hiciera a mis mandantes.
a Por cierto, no son claras las pretensiones y los fundamentos desplegados por el actor que conducen a error a la magistrada, obteniendo así una medida cautelar, que bajo ningún aspecto debió ser otorgada, por carecer de los presupuestos que nutren su existencia "verosimilitud del derecho invocado" y "peligro en la demora" no se configura en autos la probabilidad de que el derecho exista (apariencia del derecho), menos aún, riesgo alguno en la demora.
b Sin embargo, advertirá V.E. que el demandante pretende que la venta del inmueble del caso no tuvo nada de real (art. 955 del Cód. Civ.), esto es que no encubre otro acto sino que derechamente es inexistente, tanto que si se lo declara simulado la propiedad se retrotraería al transmitente; con lo que conviene decir, por fuerza revertiría también el pago del precio quedando así impaga la hipoteca con el que se compensó, la cual, por tanto, renacería.
c La compraventa del caso no prueba la apariencia del derecho que invoca el demandante, de los elementos que éste incorpora al proceso, se desprende, que ese acto consistió en la venta que los señores * hicieron a mis representados.
d Todo ello, como V.E. podrá apreciar, no sólo quedó fielmente reflejado en la inimpugnada escritura del caso, sino que corresponde a la concreta y evidente realidad económica del negocio.
Va de suyo que, con la documentación que la sentenciante debió apreciar al momento que resolvió otorgar la medida cautelar, pudo observar que ese contrato de compraventa es válido entre partes y frente a terceros por ser real, sincero y causado, conteniendo los elementos esenciales propios de su figura y cumplidas sus contraprestaciones sinalagmáticas: por un lado, la traslación del dominio de un bien; por el otro, el efectivo pago del precio cierto y serio, en dinero, con explícita aplicación de esos fondos por parte de los vendedores; en especial el pago del capital de la hipoteca y de los intereses adeudados, todo ello, además en actos pasados ante un oficial público.
Como así el actor no redarguyó de falsa la escritura pública portante de la compraventa tachada de simulada, con lo que ha reconocido el acto que impugna.
Cabe poner de relieve que la fuerza probatoria de los hechos pasados en presencia del Oficial Público, hacen plena fe, tanto entre las partes intervinientes como frente a terceros. Por lo tanto, con el fin de desvirtuarlo, unos y otros deberán necesariamente ocurrir por querella de falsedad, herramienta que en autos el actor deshecho.
e Resulta así que el actor no ataca la realidad del negocio que imputa simulado.
El demandante no dirige ningún reproche a los elementos materiales de hecho y derecho, constitutivos de esa compraventa.
Mal puede la incontestable realidad que proporcionan los elementos arrimados por el demandante como sus dichos, mas allá, de la amplitud de criterio que la magistrada intente imprimirle al instituto de las medidas cautelares, acceder al otorgamiento de la misma, y menos aún en el caso de autos, basándose la Juez de grado en lo normado por el art. 210, inc.4º, del CPCCN.
Ello, por cuanto entre los fundamentos utilizados por la Señora Juez de Primera Instancia para el otorgamiento de la cautelar, le bastó con el mandato taxativo que dicho artículo autoriza la concesión del embargo cuando se demandare por simulación.
2.2.4. Ahora bien, no advirtió la magistrada que en el caso en estudio, la simulación resulta demandada en subsidio de la acción de fraude. Y si bien no explica el actor cuál sería el acto simulado, será de entender que así lo imputa a la ya referida venta del inmueble. Dicha configuración deviene defectuosa: La acción de fraude y la de simulación pueden articularse subsidiariamente en la misma demanda, pero esos distintos argumentos, no pueden contradecirse. Así, se ha admitido que se demande por simulación y en subsidio por fraude; pero, en ese estricto orden; y no a la inversa. Ello resulta de la más elemental lógica formal y jurídica, pues si el actor comienza argumentando que el acto del caso le es perjudicial con lo que, si bien con ese vicio, admite su existencia, no puede luego caer en la contradicción de considerarlo inexistente por simulación absoluta. Hubiera podido argüir en el orden inverso pretendiendo que el acto es simulado, pero que si la sentencia no lo estima de ese modo reconociendo en cambio su existencia jurídica, entonces le es fraudulento.
En autos es el propio actor, quien confesó, en forma inequívoca al demandar en forma principal por fraude, la existencia fáctica y jurídica de la venta que impugna, con lo que la acción de simulación que quiere ensayar ha muerto antes mismo de nacer, mientras que la de fraude como ya se enunciara se encuentra prescripta.
Por la consideraciones vertidas precedentemente es obvia la improcedencia de la aplicación del art. 210 inc. 4º del CPCCN., a fin de fundar la concesión de la medida que se ataca.
Habiendo expuesto la inaplicabilidad de la norma mencionada recientemente, corresponde hacer lo propio a los fines de medir los alcances del art. 232 del Código adjetivo, que en el caso que examinamos, convoca a una exposición que marca su inutilidad para decretar la cautelar que esta parte, con razón bastante, se aviene recurrir.
En efecto el mandato que impone la norma mencionada en último término refiere a la circunstancia que irremediablemente debe mediar para el otorgamiento de la cautelar, esto es, un perjuicio inminente o irreparable que pudiere sufrir el peticionante de la medida hasta tanto se sustancie el proceso y se reconozca judicialmente su derecho.
Así, el elevado criterio de V.E. podrá reconocer que dicha circunstancia se encuentra claramente ausente en el reclamo contenido en la demanda, toda vez, que el embargo que se pretende carece de sentido propio por imposibilidad de su ejecución.
Dicha imposibilidad parte del objeto formulado en la pretensión de autos, esto es, probar una acción de fraude y ante su fracaso, simulación y/o mandato oculto subsidiarios.
Sin perjuicio de lo manifestado en párrafos anteriores, en los que esta parte ha desarticulado las acciones de fraude, como las que subsidiariamente el actor intenta, ello, por ineficacia en su planteo, también, el fracaso de la cautelar imprime la obviedad de su falta de oportunidad, viabilidad y resultado, en el hipotético caso de proceder una u otra acción (fraude o simulación).
Dicha circunstancia, se evidencia con claridad cuando con esfuerzo medimos las consecuencias de una sentencia que decrete el fraude o la simulación en esta actuación en la que nos hallamos con un inmueble embargado.
No son muchas las conjeturas posibles, las que por supuesto, al momento de otorgarse la medida no fueron tomadas en cuenta por la sentenciante.
2.2.5. En efecto, los fundamentos dados en primera instancia que habilitaron la traba del cuestionado embargo, muestran, en el hipotético caso de su procedencia sólo dos consecuencias posibles que seguidamente han de analizarse.
a. En primer término el efecto primario de tener lugar la acción de fraude, dispone la existencia de la venta del inmueble y su inmediata revocación, lo que conlleva a la subsistencia de la hipoteca que grava el inmueble del Señor *, quien se encontraría en cabeza del mismo por tener el dominio de la cosa gravada.
En tal instancia, mis conferentes, acreedores hipotecarios regresan a dicha calidad y con el privilegio que mantienen ejecutan el inmueble, dejando al Señor *, sin posibilidad de realizar el bien, que hoy mantiene embargado innecesariamente.
b. La segunda hipótesis contiene idénticas consecuencias para el caso de proceder la acción por simulación que fuera planteada en subsidio.
En esta situación nos encontramos a partir de una sentencia favorable para el accionante, otra imposibilidad en la ejecución del inmueble embargado, toda vez, que decretada simulación mal pretendida en subsidio por la actora, el efecto inmediato de su cumplimiento impone que la venta del inmueble de la Av. *, nunca existió y los protagonistas de su compraventa también regresarían a posiciones de deudor hipotecario y acreedores con privilegio .
c. Las descriptas, son las circunstancias que rodean la improcedencia e ineficacia de la medida trabada, ello, sin perjuicio que el Código de rito impone al peticionante la carga de fundar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la caución de rigor, lo que en autos no ha sucedido, sin perjuicio que la sentenciante ha suplido dicha omisión.
Idéntico criterio a las hipótesis señaladas por esta parte ha sostenido CC 0201 LP, B78451 RSI-839-94 I 10-11-94 al disponer:
"Las medidas precuatorias constituyen un "anticipo de la tutela jurisdiccional" y se otorgan sobre la base del derecho que se pretende asegurar, no teniendo un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, que condiciona su procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones (arts. 195, 199, 202, 203 y conc. del Código Procesal). Es decir, que la función de la providencia cautelar, tiene un carácter estríctamente instrumental y accesorio, dirigido a asegurar preventivamente el objeto comprometido en un proceso principal al cual sirve, con la finalidad de evitar la inoficiosidad de la sentencia que se dicte. Así entonces la ley adjetiva, no ha dejado librado al sólo arbitrio judicial la concesión de la protección cautelar, sino que ha destacado con precisión los recaudos que deben concurrir para su procedencia, básicamente: la verosimilitud del derecho invocado del peligro en la demora (art. 195 Cód. Proc.)".
Es por ello, que más allá de los conceptos vertidos por ésta representación, en el sentido de arrojar luz a V.E. acerca de la verdad de los hechos, surge de la lectura del oscuro escrito de demanda, como de los paupérrimos e inconsistentes medios probatorios que el actor aportó con su escrito de inicio, la inobjetable improcedencia de la medida cautelar, cuyo levantamiento se persigue, por no acreditar el accionante el fumus bonis juris y el periculum in mora, que con todo respeto, erróneamente la a-quo consideró presentes.
Cabe preguntarse cuál es el derecho que le asiste al accionante, cuya verosimilitud se entiende probada y cuál el peligro en la demora, si fue el propio actor quien promovió inaudita parte, en autos "* s/Medidas Precautorias", y obtuvo en fecha * la traba de la medida cautelar sobre el bien de mis mandantes, ocurriendo luego en una actitud pasiva, que se tradujo en once (11) meses de inactividad procesal.
Observe V.E.. que al presentarse una persona interesada en la compra del inmueble, mis mandantes, a través de un certificado de dominio diligenciado por la inmobiliara que comercializara la venta, se anotician de la traba de la medida precautoria, toman así intervención espontánea en esos actuados, decretándose en fecha * la caducidad de la medida, la que fue confirmada por la Excma. Cámara del Fuero en fecha *.
De acuerdo a lo normado por el art. 207 del CPCCN "...Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba..."
La actitud del demandante que dejó transcurrir once meses de total inactividad a posteriori de la traba de la medida, no sólo supone, sino confirma, que su urgencia, y el eventual peligro no han sido tales.
Va de suyo que más allá de los agravios vertidos, la medida cautelar cuyo levantamiento se persigue, deviene improcedente por afectar el patrimonio de terceros ajenos a la relación procesal que el actor intenta enrostrarles, faltando en consecuencia, en orden a lo ampliamente demostrado, el presupuesto de razonabilidad, verosimilitud y peligro en la demora cuya preservación la normativa persigue.
Del correlato de los agravios vertidos se concluye que, la Señora Juez de Primera Instancia, no alcanzó a valorar en autos la inexistencia de los elementos esenciales que la ley manda para conceder la cautelar que motivan esta presentación, como así obvió fijar monto para el embargo trabado y la debida graduación de la contracautela.
Inexistencia de monto su fijación: De la medida cautelar ordenada por la Señora Juez de Primera Instancia, se desprende, que la misma fue concedida sin monto, de ello resulta, que el embargo inscripto ante el Registro de la Propiedad Inmueble, respecto del bien de mis mandantes, carece de monto que determine hasta qué suma el mismo alcanza. Situación esta que perjudica aún más a los mismos, ya que frente a la hipotética circunstancia, de resolverse en autos el mantenimiento de la cautelar recurrida, mis mandantes se encontrarían frente a la injusta imposibilidad de sustituirlo.
Podrá apreciar V.E. que en autos como ya se ha aseverado, el demandante denuncia la existencia de un perjuicio respecto de una deuda que debería afrontar en su calidad de fiador del señor *. Una vez más se impone recordar que *, no expresa haber pagado esa hipotética deuda al locador ni cuál sería su monto.
Tampoco denuncia el importe del crédito por reembolso que tendría contra el señor *, ni que haya intentado cobrárselo, ni cuál sería el perjuicio por el pretendido fraude, objeto de estos actuados.
La ausencia de tan elementales requisitos concluye en la inexcusable obligación, en el supuesto de mantenerse la traba del embargo decretado, que se determine su monto por no resultar este un proceso en el cual se persiga la escrituración de un bien.
Queda claro, según los dichos del propio actor, que a través de la medida pedida intenta garantizar un supuesto crédito dinerario, para lo cual es requisito esencial que el mismo se encuentre determinado en su cantidad.
Nótese que en ningún momento el accionante ha manifestado demandar por alguno de los supuestos previstos en el art. 210, inc. 4º del CPCCN., mal puede entonces decretar la a-quo el embargo a que se refiere sin determinar el monto del mismo, cuando el inmueble propiedad de mis mandantes no constituye el objeto de la cosa demandada.
Una vez más debemos recordar que el embargo en cuestión se hizo efectivo respecto de un bien cuya titularidad corresponde a mis mandantes, sujetos ajenos al proceso, víctimas de quien ha decidido una aventura jurídica, una acción, carente de fundamento que emerge enferma de muerte por la prescripción que la asiste.
2.2.6. Fijación del monto contracautela. Como se expuso, el actor guardó silencio acerca del importe de la supuesta deuda, tal oscuridad llevó a la sentenciante a ordenar trabar embargo a favor del peticionante, sobre el inmueble propiedad de mis mandantes, terceros ajenos a la eventual deuda resguardada por esa cautelar; cautelar, sin monto por lo que no deviene posible liberarla por sustitución y además sin contracautela.
2.2.7. Debe considerarse este último requisito en circunstancias como la que es materia de debate, que también agravian a mi parte, en orden a la entidad del perjuicio que pueda acarrear la traba de esa cautelar, en caso que no asistiera derecho para peticionarla.
Sabido es que, quien solicita una medida cautelar debe garantizar los daños que irrogará si su petición resulta huérfana de derecho.
Tiene dicho al respecto la jurisprudencia de nuestros Tribunales:
"En principio, la contracautela por la traba de medidas cautelares debe ser real y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que se asegure a los demandados la efectividad del eventual resarcimiento por los perjuicios que aquélla pueda ocasionarles..." (CNCiv., Sala G Sentencia Interlocutoria C.105491 DE BARDECHI, Horacio c/LA PROVIDENCIA S.C.A. s/Escrituración" 12/2/92).
En este contexto, los elementos de juicio, documentación que aportó el peticionario y las argumentaciones por él desarrolladas, no prestan sustento suficiente para que la juez de grado imprima la verosimilitud a la medida impetrada, mandando trabar embargo sobre el inmueble propiedad de mis mandantes.
Atento que el accionante de autos no ha acreditado los extremos de rigor exigidos por el código de rito, ya que:
La tramitación de una acción por cobro de alquileres no conlleva la demostración de un estado de insolvencia.
No expresa que haya efectivamente pagado esa hipotética deuda al locador ni cuál sería su cuantía.
No acredita su calidad de acreedor respecto del señor *, como así el crédito exigible.
No expone el importe del crédito por reembolso que tendría contra el señor *.
No indica cuál sería su perjuicio por el pretendido fraude de éste.
Tampoco expone la causa ni cuantifica el crédito que pretende cobrar a estos demandados.
No funda la maniobra fraudulenta que esgrime, ni tampoco la simulada que malogradamente en subsidio interpone.
En autos se dispone trabar embargo respecto de una acción principal por fraude pauliano que se encuentra prescripta.
También es absoluta la falta de fundamentos de la simulación imputada.
Es así, que el embargo decretado resulta improcedente respecto de una acción subsidiaria (simulación) entablada sin estar ajustada a derecho.
Por todo ello que se concluye que no ha quedado señalado en autos el interés jurídico del peticionante, por lo que deviene inexistente el peligro en la demora a los fines del embargo ordenado trabar.
En el hipotético caso que procediera la acción de fraude, o la erróneamente planteada simulación, como ya se expuso, subsistiría la hipoteca que gravaba el inmueble del Señor *, y en los aquí recurrentes renacería su calidad de acreedores hipotecarios, habilitando ese privilegio especial, a realizar el bien y cobrar sus acreencias en primer lugar.
La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestren la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y fijada una contracautela, requisitos que en autos se encuentran ausentes, circunstancias que habilitan a esta representación solicitar de V.E., revoque la resolución recurrida en cuanto dispuso la traba de embargo sobre el inmueble propiedad de los aquí recurrentes, mandando el inmediato levantamiento de esa medida. Todo ello con expresa imposición de costas al accionante.
Para el improbable caso que V.E. resuelva mantener la medida cautelar que se recurre, ordene al demandante garantizar los daños que originará la persistencia de la misma, frente a la inexistencia de derecho que la sustente.
Ello sustentado en la actual jurisprudencia que sostiene:
"En la interpretación actual, en torno a la graduación de la contracautela, condicionante de la traba de una medida precautoria, se inclina por eliminar la caución juratoria, pues ésta sólo implica una promesa de responder por los eventuales daños ocasionados, de suerte que, no configurándose un supuesto de los contemplados por la ley procesal como expresamente relevados de dicho recaudo, es menester decretarla bajo caución real o personal. No obsta ello, la circunstancia de tratarse de un embargo de los mencionados en el art. 210, inc. 4º del rito si, en concurrencia con la solicitud, no se arriman elementos suficientes que susciten una fuerte verosimilitud del derecho esgrimido..." (CNCiv., sala "A", febrero 8-1999.- NADDAF, Roberto Antonio y otro c. LASE, Silvia Marta y otro s/simulación).
Por lo expuesto de V.E. solicito:
-Se tenga por presentado el memorial en legal........
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Inicia Ejecucion Hipotecaria
INICIA EJECUCION HIPOTECARIA
Sr. Juez:
I.- Personeria.
Conforme lo acredito con la copia del testimonio del poder general que acompaño soy apoderado del *, que tiene su domicilio en la calle *.-
II.- Objeto.
En tal caracter y siguiendo instrucciones de mi poderdante, vengo a promover formal ejecucion hipotecaria contra *, con domicilio especial constituido en la calle *, por cobro de la suma de *, con mas los intereses compensatorios y punitorios convenidos, los accesorios que correspondan sobre los intereses, y las cosas y costos de esta ejecucion.-
III.- Prestamo con garantia hipotecaria - Mora.
Conforme lo acredito con los testimonios de las escrituras publicas nº * de fecha *, pasadas al folio *, autorizadas por el Escribano *, titular del Registro Notarial Nº * de esta Capital Federal, el Banco * cedio en prestamo a la * demandada la suma de u$s *, la que al capitalizarse intereses por un monto de u$s *, lo que se instrumento por escritura nº *, de fecha *, folio *, del registro notarial ya mencionado, se elevo hasta la suma de u$s * que es el monto reclamado en concepto de capital en la presente ejecucion.-
Inicialmente el prestamo fue de u$s *, luego se amplio a u$s *; el 01/02/* se hizo una nueva ampliacion por u$s *, y por ultimo, debe sumarsele los intereses que se capitalizaron, lo que da el monto reclamado.-
Se convino que el monto del credito debia restituirse por la deudora integramente en una sola cuota el dia * (clausula 3ra), y que devengaria un interes compensatorio vencido sobre saldos del 15% nominal anual pagadero mensualmente, venciendo el primer periodo el *.-
Posteriormente, fue reduciendose esa tasa al 13% en la escritura nº * del *; al 12%, en la escritura nº * con vencimientos trimestrales a partir del 07/05/*; y por ultimo al 10% anual en la escritura nº *, del *, modificandose tambien las fechas de vencimientos, tanto la del pago de intereses, como tambien la del reintegro del capital, fijandose como unico vencimiento para ambos el dia *.-
Antes de ello, como se señalo, mediante la escritura nº *, del *, folio *, tambien se habia prorrogado el vencimiento del reintegro del capital, y el pago del servicio de los intereses, que se convino en que fuera en forma trimestral.-
Agrego, asimismo, los testimonios de las escrituras publicas nº * de fecha *, y nº * de fecha *, que instrumentan recibos por los importes integrantes del credito recibido por la deudora.-
En todos los mutuos, y sus ampliaciones, se convino que tanto las cuotas de amortizacion del capital como los intereses deberian abonarse en el domicilio del Banco, o donde este posteriormente lo indicara (clausula 4ta).-
En garantia del credito, conforme lo pactado en la clausula 20, la demandada gravo con derecho real de hipoteca en primer grado el edificio de la calle *, para cuya construccion el Banco actor facilito los fondos cuyo reintegro ahora se demanda. Las hipotecas, y sus ampliaciones, fueron inscriptas en el registro de la propiedad en la matricula *.-
Ese inmueble por escritura nº * del * fue afectado al regimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal, y constituido el correspondiente reglamento de copropiedad y administracion, segun plano de mensura y subdivision aprobado bajo la caracteristica *, finca que se ubica en la zona norte de esta capital federal, y que tiene su frente a la calle *, compuesta de las unidades funcionales que se describen en la escritura nº * folio *, del *.-
Posteriormente, el Banco efectuo las liberaciones sin cargo que se indican en esa escritura y en las fechas posteriores, afectadas cinco unidades funcionales (1,2,3,4,5).-
Se pacto especialmente -clausula novena- que la falta de pago de cualquier obligacion por parte de la firma deudora para con el Banco, haria incurrir a esta en mora de pleno derecho, ocasionando ello la caducidad automatica de los plazos acordados sin necesidad de interpelaciones de ninguna indole.-
Se convino (clausula 10) que en caso de mora el capital adeudado devengaria un interes punitorio del 50% del interes compensatorio.-
La deudora se encuentra en mora en cuanto al reintegro del capital, como al pago de los intereses, porque no reintegro el capital y tampoco abono los intereses, habiendose convenido que ambos vencimientos se producirian el dia *, de acuerdo a lo pactado en la escritura nº * del *.-
Las gestiones realizadas por mi mandante para tratar que los accionados regularizaran su situacion no dieron ningun resultado positivo, por lo que se ve obligada a promover esta ejecucion para percibir su credito.-
IV.- Embargo.
Solicito se decrete el embargo de los bienes hipotecados, librandose el pertinente oficio al Registro de la Propiedad autorizandose a este letrado y/o a la Dra. * para diligenciarlo y firmar las minutas del caso.-
V.- Derecho.
Lo fundo en lo dispuesto por los arts. 597, 598 modificado por la ley 24.441, ss. y concs. del Codigo Procesal, y en los arts. 3108, 3162, ss. y concs. del Codigo Civil, y jurisprudencia citada.-
VS es competente para conocer en esta ejecucion en razon de lo expresamente pactado en la clausula vigesima octava.-
VI.- Petitorio.
Por lo expuesto a VS solicito:
1) Tenemos por presentado, por parte y constituido el domicilio legal indicado.-
2) Se libre contra la ejecutada mandamiento de intimacion de pago, y citacion de remate por el monto reclamado, con mas lo que se fije para responder a intereses y costas.-
3) Se decrete el embargo pedido en el capitulo IV, librandose el oficio correspondiente.-
4) Se tenga presente que los Dres. *, indistintamente, se encuentran facultados para compulsar estas actuaciones, retirar y diligenciar cedulas, mandamientos, oficios, testimonios, firmar minutas y efectuar desgloses.-
5) Oportunamente se sentencie de trance y remate esta ejecucion, mandandose llevar adelante la misma hasta hacerse al actor integro pago del capital reclamado, con mas los intereses compensatorios y punitorios convenidos hasta su efectivo pago, los accesorios que legalmente correspondan y las costas de este juicio.-
Proveer de Conformidad
SERA JUSTICIA.
AMPLIA EJECUCION CONTRA FIADORES SOLIDARIOS
I.- Que conforme con lo pactado en la CLAUSULA DE FIANZA del mutuo hipotecario y de sus posteriores ampliaciones vengo a ampliar esta ejecucion contra *. ambos con domicilio especial constituido en *,quienes se constituyeron en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todas las obligaciones asumidas por la sociedad ejecutada, por cobro de los importes reclamados en el escrito de demanda, con mas sus intereses y costas, debiendo considerarse comunes a ellos las peticiones formuladas en dicha pieza.-
II.- Al efecto solicito que los mencionados sean intimados de pago y citados de remate conforme se dispusiera a fs *, librandose al efecto los mandamientos pertinentes.-
III.- Oportunamente se dicte contra los Sre. *, sentencia de trance y remate mandandose llevar adelante la ejecucion a su respecto, por el capital reclamado, intereses compensatorios y punitorios convenidos, costas y costos.-
Proveer de Conformidad,
SERA JUSTICIA.
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Acreedor Hipotecario se presenta - Impugna Base de Subasta
ACREEDOR HIPOTECARIO SE PRESENTA - IMPUGNA BASE DE LA SUBASTA.-
Sr. Juez:
I.- Personeria.
Como lo acredito con la copia del poder general judicial que debidamente suscripto acompaño, soy apoderado del Banco *, con domicilio en la calle *.-
II.- En tal caracter vengo a presentarme, como acreedor hipotecario de 1º grado de privilegio a efectos de solicitar a VS eleve la base de la subasta decretada en estos autos teniendo en cuenta el monto adeudado a mi mandante en base a las siguientes consideraciones:
a) Por escrituras nº * de fecha *, pasada al folio *, autorizadas por el escribano *, titular del registro notarial nº *, de esta ciudad, mi mandante otorgo a la demandada un prestamo por la suma de *, la que al capitalizarse intereses por un monto de $ * (que se instrumento por escritura nº * de fecha * al folio * registro notarial nº * ya mencionado) se elevo a la suma de $ *, que coincide con el monto reclamado por mi mandante en concepto de capital.-
b) De la fotocopia de la demanda acompañada surge claramente la forma de amortizacion del prestamo, que para evitar reproducir en el presente se acompaña como adjunto.-
c) Por dicho suma la demandada gravo con derecho real de hipoteca en primer grado el edificio ubicado en la calle *, para cuya construccion el Banco que represento facilito los fondos cuyo reintegro fue objeto de ejecucion.-
Encontrandose el prestamo hipotecario precedentemente mencionado en mora desde el * (segun escritura nº * de fecha *), existe una deuda a favor del banco * de un total de $ * garantizada con derecho real de hipoteca en primer grado sobre el bien descripto, de acuerdo a la siguiente liquidacion:
CAPITAL ADEUDADO A LA FECHA DE MORA..................$
INTERESES COMPENSATORIOS (10% ANUAL)
(desde mora del * al *).........................................................$
INTERESES PUNITORIOS (5% ANUAL).................................$
Subtotal...........................................................................................$
CER (1,52%).............................................................................$
INTERESES CER (desde el * al * al 6%)...............................$
TOTAL................................................................................................$
III. Impugna Base de Subasta.
Habiendose fijado en la resolucion del * la base de subasta en $ *, mi parte impugna la misma solicitando la adecuacion de dicha base al valor de realizacion de la unidad funcional nº *, que es la unica que se mantiene a nombre de la demandada en autos.-
A dicho fin solicito a VS que el martillero actuante efectue la pertinente constatacion y tasacion del bien, informando al Juzgado sobre el valor de realizacion del mismo, pudiendo VS en consecuencia determinar la base de la subasta en funcion de dicho valor, apartandose del monto de la deuda reclamada en autos y del monto de la acreencia de mi mandante detallada en el capitulo precedente.-
IV.- Documentacion Acompañada.
1) Poder
2) Fotocopia de Escrituras
3) Fotocopia de demanda
4) Fotocopia de Sentencia
Se deja constancia que los originales se encuentran glosados en los autos "*" (Expte. *) en tramite ante el Juzgado *.-
V.- Autoriza.
Que asimismo autorizo a la Dra. *, a revisar el expediente, solicitar y retirar cedulas, oficios, testimonios y efectuar todo otro tramite relacionado con el procedimiento de estas actuaciones.
VI.- Petitorio.
a) Me tenga por presentado, parte y constituido el domicilio.
b) Se ordene librar oficio al Juzgado *, a efectos que remita copia certificada del mutuo hipotecario que sirve de base a la ejecucion hipotecaria de mi parte.-
c) Se tenga presente la oposicion a la base de la subasta determinada con fecha * y se fije nueva base de acuerdo a lo expuesto por mi parte en el capitulo III del principal escrito.-
Proveer de Conformidad,
SERA JUSTICIA.
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