Perdón: observo que omití colocar el link facilitador. Para hacerla corta, directamente les reproduzco el texto a continuación:
mayo 25, 2011
NUEVA LEY DE MEDIACIÓN 26.589: ¿qué hay de nuevo, viejo…?
Bueno, en realidad se puede decir que hay novedades, pero que se pueda decir nuevo, lo que se dice nuevo…yo diría que no. En realidad, lo que hay es un retorno a las fuentes, o el principio de ejecución de muchas promesas incumplidas a través de estos 19 años desde que se gestó el primer proyecto del instituto mediatorio. De cualquier manera, se trata sin duda de un significativo avance, de un paso adelante que seguramente será seguido a corto plazo de otras modificaciones más importantes…o al menos así es de esperarse, si es que realmente se quiere rescatar a la mediación rioplatense de su actual estado de ineptitud.
Quienes estuvimos en pro de la mediación desde la primera generación de mediadores, y vislumbramos el horizonte de posibilidades que se abría para la administración de una mejor justicia, más ágil y cercana al individuo de la calle, sabemos que se hicieron muchas promesas iniciales que -como suele suceder en nuestro medio- terminaron incumplidas, en medio de una progresiva desnaturalización y mediocridad.
En primer lugar, siempre se dio a entender -y me estoy remitiendo a aquellos primigenios años 1992 y siguientes- que el instituto mediatorio estaría abierto a todas las profesiones que tienen un rol significativo y estadístico en la conflictiva judicial. Se pensaba sin duda en el rol de los/las psicólogos, de los/las terapeutas familiares, de los/las asistentes sociales en las cuestiones de familia, de los/las contadores y auditores en las cuestiones comerciales, de los/las arquitectos e ingenieros en la temática propia de la construcción, medianería, e industrias, y quizá también de algunas otras actividades menos transitadas y más estrictamente periciales en el campo civil, laboral, y comercial como la medicina. Tan sólo se pedía un poco de paciencia y un ensayo piloto a cargo de los iniciales mediadores que, por estar más embebidos de los necesarios elementos jurídicos, serían abogados. Pero además estuvo claro desde siempre que la profesión de las leyes tendría su presencia asegurada por la imprescindible necesidad de que las partes se vieran asistidas en su desempeño mediatorio por profesionales del Derecho, como era lógico.
Sin embargo, los años transcurrieron, y el rol de mediador quedó exclusivamente en manos de abogados que a poco de transitar por ciertas problemáticas de contenidos irresolubles con las simples herramientas jurídicas se dieron cuenta de que muchas cosas no eran mediables, a menos que se tuviese una clara idea de los aspectos pragmáticos y técnicos específicos en juego. Para peor, el Estado se escapó por la tangente, y acuciado probablemente por los infaltables grupos de interés, desertó parcialmente de su deber, y dió piedra libre a una mediación “privada” que resultaba incongruente con el carácter “obligatorio y previo” del instituto. Mediación privada que resultó un confuso engendro de vagas y nunca bien explicadas normas, tales como la constitución de listados optativos de 8 integrantes que en principio debían lógicamente actuar como equipos integrados, y terminaron, por la imposición de nuestras pedestres realidades siendo un revoleo de nombres entresacados a las apuradas de un listado general, nunca debidamente actualizado. Eso, si no daban la impresión de ser todos lo mismo, con domicilios sugestivamente coincidentes en la cuadra o el edificio. A esto habría que agregar el desinterés por proteger y estimular la excelencia mediatoria, evidenciado en el generalizado olvido de los derechos arancelarios pendientes en favor del mediador, de quien pocos selectos juzgados se acuerdan de notificar al momento de dar por finiquitado el juicio, y ordenar su archivo.
En cuanto a la mediación oficial o por “sorteo”, en lugar de exigir desde un principio un curriculum suficiente que asegurase un fundamento de experiencia e idoneidad, o un régimen de ateneos y simposios gratuitos y tutelados por la autoridad de aplicación de la ley con participación activa de todos los matriculados, se recurrió a un sistema de “cursos anuales” que para lo único que sirvió fue para alimentar un desmesurado mercado docente, con poca o ninguna repercusión en la eficiencia final de los condenados a “pseudoactualización perpetua”. Pseudoactualización de tiza y pizarrón que muy poco tenía que ver con el verdadero concepto de “educación permanente”, y su exigencia de directa y activa participación creativa, y que a la vez resultaba cada vez menos financiable, a medida que las mediaciones oficiadas por sorteo aparecían por cuentagotas.
Estos aspectos, y muchos otros que omito por haber sido ya aludidos en otros de mis posts, o que lo serán en un futuro, fueron llevando a una generalizada percepción de la escasa utilidad de la actual forma de mediación, entre los abogados patrocinantes. Y a no creer que esta “sensación” profesional va a ser modificada por dibujadas “estadísticas” de las que nunca se difunden las fuentes, ni se conoce el acceso a los archivos de datos ni la técnica de selección, clasificación, y valoración de los mismos.
O sea: que hacía rato que se hacía sentir la imperiosa necesidad de modificar este estado de cosas, que ha ido provocando la deserción de muchos valiosos elementos, el cansancio y la decepción inconfesada de otros, y el progresivo apartamiento de los fundamentos teleológicos del instituto mediatorio en nuestro medio.
¿Podrá esta nueva formulación de la ley revigorizar una mediación obligatoria previa que muchos vivenciamos como desilusoriamente desinflada (aunque los más prefieran callar prudentemente su sentir)…? Veamos si un somero y primer análisis de la nueva normativa nos permite avizorar hacia dónde va a derivar la mediación previa obligatoria entre nosotros.
Si damos un vistazo de conjunto a la nueva ley 26.589 de Mediación y Conciliación, vemos que, en lo que respecta a la mecánica del procedimiento mediatorio, resulta poco más o menos lo mismo de antes: lo que, por otra parte resulta lógico, ya que es un procedimiento que apunta a la mayor flexibilidad e informalidad posibles, dentro de un orden prejudicial.
Pero donde se aprecia el germen de una verdadera revolución en la materia, es en la introducción -un tanto a hurtadillas y sigilosa- de la figura del profesional asistente, …“formado en disciplinas afines con el conflicto que sea materia de la mediación, y cuyas especialidades se establecerán por vía reglamentaria…” (art. 10 ley). De estos “profesionales asistentes” se dice, un tanto tautológicamente que “…actuarán en calidad de asistentes bajo la dirección y responsabilidad del mediador interviniente, y estarán sujetos a las disposiciones de la presente ley y su reglamentación.”
De los requisitos de estos “profesionales asistentes” dice el art. 12 de la ley que “… deberán acreditar la capacitación que exija la reglamentación, contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Mediación, y cumplir con las demás exigencias que se establezcan reglamentariamente…” Y aquí cabe observar que, a diferencia de la exigencia para el mediador, no se requiere una antigüedad de tres años en la matrícula, ni la aprobación de un examen de idoneidad. Esto último es más que lógico, ya que un profesional de otra rama ajena al derecho ya se presupone idóneo en su arte y ciencia. Pero lo más interesante, es que se pasa por alto la antigüedad mínima de tres años en la matrícula: ¿quizá porque el sentido común y la práctica en otras ciencias aconseja con mucho tino pedir un buen bagaje de años de experiencia profesional y de vida…? Cabe preguntarse: ¿por qué no se razonó igual en materia de mediadores abogados…? ¿O no es precisamente en este campo de lo jurídico donde se requería de manera más imperiosa la experiencia… ?
Sigue diciendo el art. 34 de la ley, que: “…Los profesionales asistentes deberán inscribirse en el Registro Nacional de Mediación, en el capítulo correspondiente al registro de Profesionales asistentes que organizará y administrará el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos humanos. El Poder Ejecutivo nacional dictará la reglamentación que determinará los requisitos necesarios para la inscripción, que deberá incluír necesariamente la capacitación básica en mediación, y la capacitación específica que exija la autoridad de aplicación.”
¿Les queda clara la idea…? A mí sí: quiere decir algo así como: esperen hasta la reglamentación que vendrá, porque la verdad, por ahora no tenemos nada claro qué es lo que queremos hacer, pero hay que reformar la ley, vió?…
Una segunda y muy importante novedad es la introducción de los mediadores de familia por el art 33 de la ley, que dice al respecto que “…deberán inscribirse en el registro Nacional de Mediación” … y que su ejercicio estará sujeto a la reglamentación emanada del Poder Ejecutivo, la que “…determinará los requisitos necesarios para la inscripción, que deberá incluír necesariamente la capacitación básica en mediación, y la capacitación específica que exija la autoridad de aplicación.” Más oscuro y escueto, imposible…
Ya veremos después las reflexiones pronósticas que me inspira toda esta mesurada, críptica, opaca y ambigua legislación acerca de los nuevos mediadores de familia. Pero antes terminemos con los cambios notables de la nueva ley, y veamos si son tan nuevos y tan notables.
El art. 52 de la ley sustituye el art. 34 del CPCC , y dice en su apartado 1, párrafo segundo que el juez “…En el acto de la audiencia (preliminar), o cuando lo considere pertinente, si las circunstancias lo justifican, podrá derivar a las partes a mediación. Los términos del expediente judicial quedarán suspendidos por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudará una vez vencido. este plazo podrá prorrogarse por acuerdo expreso de las partes.” Y concordantemente con esta norma, se reforma luego por el art. 55 de la ley el art. 360 CPCC, el que queda redactado de la siguiente forma en su inciso primero, con referencia a la “audiencia preliminar”: “…(el juez) invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que acordarán en la audiencia. El juez podrá, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediación. en este supuesto, se suspenderá el procedimiento por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de las partes, lo que dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la contraria.”
Esta sí que es una innovación de envergadura, aunque de nuevo tenga poco, ya que cualquier abogado con cierta experiencia en juicios multidisciplinariamente complejos tuvo que imaginar que la mediación daría mejores resultados siendo intrajudicial, que siéndolo prejudicial. Es que en ciertos juicios de verdadera complejidad pericial o complicados afectos en juego sólo las partes llegan a estar maduras para una razonable negociación cuando como dice el dicho campero… “con el andar del carro se acomodan los melones”. Podría decirse que hay muchos casos en los que las mieles de la mediación sólo pueden gustarse plenamente, si previamente se han paladeado bien las amarguras del litigio. Así que a partir de esta reforma del CPCC, la mediación deja de ser exclusivamente previa a juicio, para constituír un útil recurso intrajudicial en manos de jueces atentos y perceptivos a la evolución del proceso. Es un cambio formidable, siempre que se lo sepa dosificar y aplicar en la circunstancia adecuada. Claro que para ello es necesario que el tribunal vaya siguiendo secuencialmente cada proceso pasible de este remedio procesal, en vez de dejar acumularse los actuados hasta el resumen final que los ponga en estado de alegar.
La lógica diría que, habiendo mediación previa obligatoria, la mediación intrajudicial debería remitirse al mediador previniente; pero quizá en ciertos casos la reglamentación permita hacer lugar a una mediación totalmente nueva. Sólo cuando tengamos el texto reglamentario quedará solventada esta duda.
De modo que, si no nos dejamos marear por las normas que reordenan aunque sin cambiar gran cosa los aspectos procedimentales de la mediación, nos encontramos con estas tres grandes novedades que aunque de verdaderamente nuevas tengan históricamente poco, se podría decir que revolucionan la mediación de estilo rioplatense: la participación de los Profesionales Asistentes, la aparición de los Mediadores de Familia, y la posibilidad de una mediacion intrajudicial.
Pero como la reglamentación todavía está por verse, el pronóstico de estas nuevas figuras y de esta nueva ley 26.589 deja un interesante campo para la especulación . Así que ahí van mis previsiones para el futuro:
• Es previsible que la sujeción de los Profesionales Asistentes a la dirección del mediador letrado vaya a resultar insosteniblemente onerosa e impráctica, con la posible excepción de un desempeño institucional multidisciplinario que llevaría a una suerte de inconveniente monopolio u oligopolio del instituto mediatorio.
• En el campo específico de la mediación familiar, la presencia de un mediador letrado, con más los necesarios profesionales asistentes idóneos en los aspectos psicológicos y sociales del tema, con más la presencia de los abogados patrocinantes, corre el riesgo de resultar un complejo de difícil funcionamiento, a la vez que de costoso mantenimiento.
• consecuentemente, a corto plazo será necesario modificar nuevamente esta ley, a fin de habilitar a los profesionales asistentes como mediadores, lisa y llanamente, y limitar la intervención de los abogados patrocinantes de cada parte a la etapa final del proceso mediatorio, al momento de evaluar la viabilidad jurídica de los acuerdos arribados, y darles adecuada forma legal.
• En el conjunto, sin embargo, la intervención del mediador abogado seguirá siendo la más concurrida, por la elemental razón de ser la figura del abogado la que puede cubrir la mayor estadística de planteos mediatorios, excluídos aquellos casos en los que la predominancia de componentes técnicamente complejos y ajenos al campo específico del Derecho en la litis resulta pasible de mediación especializada.
• Será necesario que la reglamentación (o una futura ley) contemple seriamente una revisión del régimen de mediaciones “privadas”, clarificando sin embrollos ni ambigüedades su forma de funcionamiento, y exigiendo de los mediadores una acreditación curricular comprobable y adecuada que venga a suplir en la confianza del mediando a los infuncionales “octetos” de 8 mediadores alternativos.
• Sería conveniente sustituír el impráctico sistema de los “octetos” de 8 mediadores alternativos, por la posibilidad de que el requerido pueda objetar dentro del plazo a un mediador privado único propuesto, y designar uno elegido por él de un listado de mediadores calificados por sus antecedentes curriculares.
• Las mejores posibilidades de éxito inmediato y palpable en cuanto a las potencialidades de la mediación para desagotar el cúmulo de juicios interminables están en el campo de la mediación intrajudicial. Siempre y cuando los componentes del tribunal estén lo suficientemente atentos y familiarizados con los términos de la litis en ocasión de la audiencia preliminar del art. 360 CPCC, y de la marcha del expediente muy especialmente durante el período de prueba. Es evidente que en estos casos será más importante la inmediación del tribunal, que la mediación subsiguiente… valga el juego de palabras
En fin, no voy a resultar original si digo que este tema de las reformas mediatorias es extenso, y da mucha tela para cortar. A medida que la prometida reglamentación se dé a luz, podremos seguir desarrollando este tema que sin duda no es del todo ajeno a la línea editorial de este blog.
