III.- EVOLUCION JURISPRUDENCIAL - ANALISIS JURIDICO: La Jurisprudencia es de nuestro tribunales es pacifica y abundante en la materia, así se ha dicho en los autos “FERRARINI RAUL LUIS S/ TERCERIA” (Expte Nº 236454/0) en tramite por ante el Juzgado Civil, Comercial y de Mineria Numero CUATRO de la ciudad de Neuquén, “que tratándose de inmuebles, conforme a la ley civil, el dominio sólo se adquiere -en el caso de tradición traslativa- mediando escritura pública, tradición e inscripción (artículos 577, 1184 inc.1º, 1185, 2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2609 del Código Civil) habiéndose juzgado que el boleto de compraventa no basta por sí sólo para transferir el dominio irrevocable al comprador. Es así que tradicionalmente, y en forma casi unánime, la jurisprudencia, no hacía lugar a la tercería interpuesta por el comprador de un bien inmueble mediante boleto de compraventa frente al acreedor embargante del bien. Se entendía entonces, que el adquirente por boleto de compraventa sólo era titular de una pretensión personal que no excedía del marco de los derechos creditorios, y que carecía de relevancia como negocio modificatorio de situaciones reales preexistentes. Sin embargo, las normas incorporadas por la reforma del año 1968, fundamentalmente a partir de los artículos 1185 bis y 2355 del CC, sirvieron para fortalecer la posición del adquirente por boleto de compraventa frente a los terceros que invocan derechos emergentes de su posición registral, lo cual unido a una interpretación integradora del derecho modificó sustancialmente su situación, posibilitando al decir de Morello "el máximo juego operativo (eficaz y justo), de esa institución clave del derecho negocial inmobiliario que es el boleto de compraventa.- (lo resaltado me pertenece).- Y similar a lo que acontece con el amparo, la espontaneidad del movimiento en la inteligente y creativa labor de la jurisprudencia sin cristalizarse en normas positivas detallistas, hizo que, en posición de menor riesgo (el vendedor in bonis) y aún en las malas (en concurso éste), tuviera energía suficiente para ser respetado. Así es como emerge, con desplazante oponibilidad respecto de derechos o situaciones jurídicas que en abstracto (con valor teórico o conceptualista), deberían "ganarle" en virtualidad, pero que, en cambio, en el derecho vivido, en la realidad del tráfico y al cobijo de las preferencias axiológicas compartidas por nuestros contratantes, su plaza ganó superior y excluyente registro" (El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería, Augusto M. Morello L.L. 1994-B-461). (lo subrayado me pertenece).En efecto, el artículo 1185 bis del código de fondo dispone que, los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado el 25% del precio, pudiendo el juez disponer en estos casos que se otorgue escritura traslativa de dominio. Con fundamento en esta norma -y su correlativa en el ámbito concursal- en el conflicto instaurado entre el embargante y el adquirente por boleto de compraventa, en principio, triunfa éste último. Ello así, toda vez que si se encuentra facultado para oponer su derecho en la quiebra, a fortuito lo está para hacerlo en la ejecución individual. Es que no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. El concurso o quiebra del deudor conforma un proceso de ejecución colectiva y el proceso ejecutivo -en este caso- constituye un supuesto de ejecución individual. En el primer caso, se sustrae de la prenda común de sus acreedores que constituye el patrimonio del concursado un bien inmueble (Art. 1185 bis del CC), idéntica situación acontece en el segundo. No existe razón de fondo que permita divergirlos. (Cfr. SC Buenos Aires, L.L. 1994-B-463). La solución contraria es absolutamente disvaliosa, llevando a un verdadero despropósito, pues obliga al adquirente a peticionar la quiebra del vendedor como única alternativa para poder oponer su derecho al resto de los acreedores. (Cfr. SC Mendoza en pleno ED. 1992-B-160). Por su parte, y como lo señalara precedentemente, también cobra relevancia la modificación operada en el artículo 2355 del CC, que en el agregado del segundo párrafo dispone: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmueble de buena fe, mediando boleto de compraventa", derivándose para importante doctrina de ello, la existencia de un derecho real de posesión o un dominio imperfecto. Lo cierto es que quizás, como sostuviera Alsina Atienza, la parte enajenante que ha hecho la tradición traslativa de la posesión sin otorgar todavía la escritura, sólo retiene la forma para perfeccionar la transmisión dominial al adquirente de la posesión. Pues la posesión, ¿qué es sino el contenido útil del dominio? En otros términos, una vez que el vendedor ha suscripto el boleto y entregado la posesión, ha salido de su patrimonio todo el contenido útil del dominio. Cabe preguntarse entonces frente a este legítimo poseedor quién es el verdadero dueño, si el enajenante no tiene acción reivindicatoria -si, por el contrario el poseedor- y además, puede embargar y subastar el bien que está en posesión del adquirente. (Cfr.- LL.1992-B-164 y ss). Tenemos entonces, que en principio y en términos generales el adquirente por boleto de compraventa se encuentra legitimado para promover tercería...". (lo resaltado me pertenece).-III.- Claro está, que para que prospere la tercería deducida, deben encontrarse reunidos en el caso ciertos recaudos, fundamentalmente la fecha cierta con que sincera el acto privado y la buena fe. En principio el boleto de compraventa debe tener fecha cierta, correspondiendo aclarar que a éstos efectos cabe admitir que la enumeración efectuada por el artículo 1035 "no constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se impone fuertemente en la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco violatorio de la justicia frente a la verdad real" (Cfr. ED 135-309). En cuanto a la buena fe, y más allá de que la misma se presume (art. 4008) debe ser entendida en orden a la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el promitente (Cfr. Alterini Gatti "Prehorizontalidad y boleto", pág. 35). Corresponde entonces confrontar las consideraciones expuestas con el caso de marras, determinándose así la procedencia o no, de la acción intentada. En el supuesto en análisis, y de las constancias actuariales, no surge que haya mediado connivencia dolosa entre vendedor y adquirente, no habiendo sido por lo demás alegada por los demandados. Siendo ello así, y si como dijéramos la buena fe debe presumirse, este recaudo se encuentra cumplido en autos. En cuanto al recaudo de la fecha cierta, si bien los contratos adjuntados no revisten esta condición en los términos estrictos del artículo 1035 del código de fondo, tal como lo señalara, comparto la tesis reseñada en cuanto a que dicha enunciación no es taxativa. Así entiendo, que cobre relevancia en orden a la certidumbre fáctica que debe mediar, la posesión pública y pacífica del inmueble.-
La Cámara de Apelaciones de la ciudad de Neuquén, en los autos antes mencionado, ha dicho que “La reforma introducida en el art.1185 del Código Civil, mediante la Ley 17711 incorporó el art. 1185 bis estableciendo que: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor del adquirente de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiera abonado el 25% del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Además se agregó como último párrafo al art. 2355 del Código Civil que: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa", es decir que se produjo una variación conceptual en torno al boleto de compraventa inmobiliaria, fortificándoselo jurídicamente, siendo la posesión derivada del mismo, legítima".- "Volviendo, entonces a la disyuntiva de que si debe prevalecer el derecho del titular de una medida cautelar o el titular de un boleto de compraventa, en determinada circunstancia, la respuesta, atento las modificaciones legales analizadas, es que el boleto de compraventa inmobiliaria se puede considerar idóneo para desembarazar el bien embargado".- "Así lo ha entendido la Sala IV de la Cámara en lo Civil y Comercial de Rosario, en fecha 22/3/85 en autos "Cereales Los Quirquinchos SRL c/ E.Castanetto s/Tercería", al resolver: "1.-La norma del art.2505 del Cód. Civ. está concebida en términos demasiado generales, y no se han previsto en ella casos en que la adquisición del dominio queda perfeccionada aun frente a terceros, antes de la inscripción, por ejemplo, el caso de la adquisición de bienes a título hereditario y los casos de posesión legítima por haberse adquirido el dominio en virtud de un boleto de compraventa. 2.-Ante la contradicción existente entre una norma de carácter general como lo es el art.2505 y una específica como el art.2355 del Cód. Civ., ésta es la que debe prevalecer; máximo si es la que más se adecua a una solución justa y equitativa del caso. 3.-La posesión ha sido y es un medio de publicidad, débil y precario, sí; pero cuando se conjuga con un boleto de compraventa con fecha cierta, el conjunto concede fuerza de convicción acerca de quién es el primero en el tiempo ante un conflicto de derechos con un acreedor del enajenante".(Martìnez-"Procesos con sujetos múltiples"-pág.276). Si bien el Código de Procedimientos de Santa Fe en su art.320 establece que las tercerías deben fundarse en el dominio o la posesión de los bienes embargados, en el presente fallo se efectuó, además, la valoración del boleto de compraventa, en determinadas condiciones, y no sólo de la posesión que autoriza tal norma adjetiva, ello a la luz de las disposiciones legales de fondo con vigencia en todo el país". "Volviendo a la aplicación del art. 1185 bis, del Código Civil, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos "Penas, R. e/ Auzmendia, R. c/ Urban,R."(JA, Bol.del 25/3/87) resolvió que: "no procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, aun cuando no exista pago total del precio y buena fe en la posesión del comprador, sin que la reforma de 1968 haya alterado esta conclusión", pero admitió a su vez: "el amparo que confiere el art. 1185 bis del Cód. Civ. resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante, consagrándose así un mejor derecho a ser pagado con preferencia al embargante. Ese pago debe ser entendido en el concepto dado por el Código Civil, art. 725. La vía procesal idónea para hacer valer tal preferencia es la tercería de mejor derecho (Cód.Civ., art.725: "El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar")".- "Se consagró entonces el principio de que el boleto de compraventa de fecha anterior al embargo, unido a la posesión del bien, es título suficiente para obtener el levantamiento del embargo, como así el boleto de compraventa que reúna las condiciones del art.1185 bis del CC. La circunstancia de que se trate de una tercería de mejor derecho, o de tercería de dominio, es de relativa importancia, porque lo que cuenta es que frente a la causa o títulos esgrimidos por el tercerista, la demandada, en esta causa, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto tanto de la eficacia del boleto de compraventa como de la posesión y la buena fe del tercerista, por lo que estimo de importancia el fallo transcripto como fundamento en la dilucidación de la presente causa".- "En igual sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos Aires en autos "González Escandón, Irenio del Carmen E.: "Bco.Oddone SA c/ Graetz Rodolfo y otra" (La Ley 1994 B) y también la SC de Mendoza, en pleno, en autos "Ongaro de Minni y otros e/Minni Miguel A.y otro e/Gómez II c/Grzona J.C." (La Ley 1992 B). El comentario del primer fallo por el Dr. Augusto M.Morello en "El Boleto de Compraventa como sostén legítimo de la Tercería", pone de resalto que "se deben acreditar adecuadamente los condicionantes o presupuestos que habilitan el ingreso exitoso de la disposición básica, es decir el art. 1185 bis, la buena fe, que se presume, (art.4008) y la fecha cierta con que se sincera el acto privado, fuente real del derecho a ser preferido".-
También en los autos caratulados “Ferricioni, Oscar Enrique c/ Ghiglioni, Santos Rogelio s/ Tercería. Magistrados Votantes: Gigena Basombrio – Vergara Del Carril – Obs. Del Sumario P.S. 1996 – II – 218/224, Sala II Neuquén, se ha dicho que “La viabilidad de la tercería de mejor derecho interpuesta por el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa de fecha cierta y posesión otorgada con anterioridad al embargo, tiene amplia prevalencia en la doctrina y la jurisprudencia, ya sea por aplicación analógica del art. 1185 bis como por la doctrina legal del art. 594, ambos de Código Civil, con el aditamento de que la extensión a todos los inmuebles sin atención a su destino, que consagra el art. 146 de la Ley 24. 522, quita virtualidad a la polémica en torno a la comprensión material de la tutela”.-
“El régimen de código Civil (art. 594) consagra un principio de imperio de la regla moral: el acreedor a quien se le hizo tradición del inmueble sabiendo la pre-existencia de una obligación anterior no será protegido en este conflicto por carecer de buena fe. Y para que esta preferencia opere no es menester que el comprador con tradición tenga escritura pública: su posesión vence a la protección del acreedor embargante. Y si esto ocurre con un acreedor a la cosa, tanto más habrá de serlo frente a un acreedor a una suma de dinero mediante el remate de la cosa. Llambías entiende como justificación de esa preferencia, que el comprador con tradición es titular de un derecho real que denomina de posesión contra el cual no puede prevalecer el otro acreedor a menos que éste logre la anulación del título en que descansa ese derecho. La regla del art. 594 referida a quienes detentan un derecho "ad rem", debe aplicarse "a fortiori" cuando el acreedor es titular de un derecho personal por suma de dinero, que ha embargado la cosa para hacer efectivo su crédito”.-
“La opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los de un acreedor embargante (salvo la existencia de prueba acabada de mala fe de uno de ellos ) es siempre desgarradora para el Juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una declaración justa.-“ (Palmieri, Jorge, " El poseedor con boleto en la tercería de dominio", ED. 135-3c07).-
“El art. 1.185 bis constituye una norma especial encaminada a tutelar el derecho del comprador de buena fe por boleto de compraventa en el caso de concurso o quiebra del vendedor. A ello se circunscribe el celo del legislador. Dice la Ley que el boleto es "oponible" al concurso en el sentido incuestionable de que el derecho personal derivado de ese contrato no deba verificarse como un crédito común dentro de la masa sino que es el concurso el que debe cumplir el contrato”.-
Nuestro máximo tribunal provincial, en un caso similar ha dicho que "La viabilidad de la tercería de mejor derecho interpuesta por el adquirente de un boleto de compraventa de fecha cierta y posesión otorgada con anterioridad al embargo, tienen amplia prevalencia en la doctrina y la jurisprudencia, ya sea por aplicación analógica del art. 1185 bis como por la doctrina legal del art. 594, ambos del Código Civil, con el aditamento de que la extensión a todos los inmuebles sin atención a su destino, que consagra el art. 146 de la ley 24.522, quita virtualidad a la polémica en torno a la comprensión material tutela...." y luego con una cita del voto de la Dra. Kemelmajer de Cartolucci en los autos "Ongaro de Minni y otros; Minni MIguel A. y otro; Gómez H.C. Grzona J.C., publicado en la Ley, tomo 1992-B, páginas 159/170, cuando sostienen que "......el adquirente de un inmueble con destino a vivienda mediando boleto, tenga o no posesión, haya o no inscripto ese instrumento, triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de inoponibilidad, si el boleto tienen fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo, y si el tercerista ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición, es de buena fe y ha pagado el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba del embargo..." TSJ NQ, TS 400 RSD-5-3 S 11-2-2003 , Juez GIGENA BASOMBRÖO (SD) - CARATULA: Parra Jorge s/ Tercería.- PUBLICACIONES: Acuerdo Nø 05 del año 2003 - MAG. VOTANTES: González Tabeada – Messei - Gigena Basombrío-Otharán - Tribug.-
