Frente a un reclamo de filiación, la defensoria civil convoca a las partes y acuerdan que el supuesto padre se haga un ADN a traves de la Oficina pericial, se hacen los estudios pero estos estan tardando mas de 10 meses, no se inicia expte ni se fijan alimentos provisorios. Entienden que sera viable inicial medida cautelas de alimentos provisorios? el demandado se sometio al ADN lo cual da verosimilitud en el derecho, la menor no esta recibiendo alimentos ni aporte alguno. Es Pcia. de Bs As
Aqui te subio un fallo especifico de Bs As pero hay de Entre <rios, de Rosario entre los que recuerdo,busca por internet
Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II
N., L. c. S., R. O. - 23/09/1999
Publicado en LLBA 1999, 1163
SUMARIOS:
1. Se admite la demanda por alimentos provisorios para quien reclama su filiación, mientras
tramita el juicio, siempre que el derecho invocado fuese verosímil, sin que ello implique
supeditar el resultado del principal, ya que lo contrario importaría crear una imposibilidad
formal insalvable al exigir una prueba indubitable que solo se obtendrá con la sentencia firme
que -eventualmente- declare esa filiación.
2. El pedido de alimentos provisorios mientras tramita el juicio de filiación se encuadra
en la figura de la "medida anticipatoria" (también denominada "cautela material", "tutela
satisfactiva interinal", "tutela anticipada" -entre otras acepciones-) dentro de la categoría
general de lo que en la moderna doctrina se conoce como "procesos urgentes".
3. Lo que pide la actora, al solicitar alimentos provisorios mientras tramita el juicio de
filiación, es, ni más ni menos, que el adelantamiento "provisorio" del objeto perseguido en
la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la sentencia de
mérito. Lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar.
4. Lo que se persigue con los "procesos urgentes", como adecuación a los reclamos
actuales, no es tanto consagrar la seguridad como valor supremo del proceso, sino más bien
conseguir que la tutela jurisdiccional sea efectiva, por lo tanto cualquier adelantamiento en la
satisfacción de la pretensión no puede juzgarse como "prejuzgamiento" sobre el fondo, ya que
al momento de dictarla lo que se ha tenido en cuenta es evitar un perjuicio irreparable para
quien la pide, aún cuando ello implique correr riesgos.
5. El anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de medidas cautelares
innovativas, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y
lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual a fin de habilitar
una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél
y el derecho constitucional de defensa del demandado.
FALLO OMPLETO:
Mar del Plata, setiembre 23 de 1999.
Considerando: Contra la decisión de fs. 14/14 bis/15 deduce el demandado recurso de
apelación a fs. 32/ vta. fundando el mismo a fs. 57/66 vuelta.
Ordena la fundamentación de su recurso de la siguiente forma:
1. Nulidad del fallo. Plantea la misma alegando que se ha violado su derecho de defensa en
juicio, al no haberse tenido en cuenta la contestación de la demanda presentada a continuación
de la audiencia de conciliación -escrito éste que se agrega con posterioridad al dictamen, y
que fuera proveído como retenido en secretaría, sin que en el fallo se aludiera a la excepción
planteada y mucho menos se resolviera la misma.
2. Agravios del decisorio. Desvirtúa los argumentos de la resolución apelada, por cuanto
la misma se basa en las manifestaciones de la accionante y omite considerar su responde,
merituando el inferior, su reconocimiento de haber mantenido relaciones sexuales y su
negativa a someterse a prueba de histocompatibilidad (ADN), pero no evalúa lo que el
recurrente estima un elemento de vital importancia, su condición de azoospérmico anterior a
la fecha presuntiva de la concepción.
3. Del prejuzgamiento del a quo. Considera que a la hora de determinar la existencia de
la verosimilitud del reclamo por alimentos con pendencia de la resolución del juicio por
filiación, indudablemente se estará prejuzgando sobre la suerte del principal sea cual fuere
la conclusión a la que se arribe. Hace reserva y pide se haga prestar a la demandante caución
suficiente para garantizar la restitución de las sumas percibidas ilegítimamente por la actora.
4. Monto de la cuota. Exceso en la cuantificación. Considera que el monto de la cuota
alimentaria provisoria excede las necesidades del menor, dado que ambos progenitores deben
compartir esa obligación. Pide se adecue el monto del alimento a su cargo, reduciéndolo a
guarismos acordes a la realidad.
Contesta la demandante el traslado conferido, expresando que es correcta la valoración
efectuada por el sentenciante, atento que la verosimilitud del derecho está cumplimentada, en
oposición a la "vasectomia" del demandado que no está cabalmente probada al momento de
promoción del presente. Pide se confirme en un todo lo resuelto por el inferior.
Pasaremos a desarrollar los agravios del demandado en cuanto a: 1. pedido de nulidad del
fallo; 2. prueba producida; 3. prejuzgamiento y 4. monto de la cuota.
1. No corresponde decretar la nulidad del dictamen de fs. 14, 14 bis/15 en razón de que dicha
sanción procesal sólo está prevista para aquellos casos en los que la providencia adolece de
errores formales o extrínsecos, como son la falta de fundamentación, ausencia de firma, etc.
(arg. art 253. Cód. Procesal; jurisp. esta sala, causa 97.770, RSI 479/96 del 13/6/96).
Al margen del principio enunciado, cabe resaltar que en el caso traído la falta de agregación
de la contestación con anterioridad al dictamen atacado, no configura una deficiencia formal
del mismo ni conculca su derecho de defensa en juicio,porque la "ubicación material" de las
piezas del proceso no implica "per se" que el mencionado acto procesal no se haya tenido en
cuenta al momento de resolver.
Si se observa el cargo del escrito de contestación (1 de abril de 1998) y la fecha del auto
cuestionado (27 de mayo de 1998) podrá advertirse que el juez tuvo aquel escrito a la vista
al momento de decidir el otorgamiento de alimentos provisorios. Es más, en el texto de la
providencia de fs. 14/15 el a quo meritúa algunas manifestaciones vertidas en el escrito de
contestación.
Como corolario de lo expuesto, concluimos que, en principio, no corresponde declarar la
nulidad porque -como dijimos anteriormente ese planteo sólo corresponde por defectos de
la sentencia en sí misma (no por el incumplimiento de trámites anteriores, y en segundo
término, porque aún cuando entremos a analizar el vicio, surge a la vista que no hubo lesión a
su derecho de defensa ya que fue escuchado. Efectivamente, la contestación de demanda fue
merituada en la resolución atacada (arts. 253, Cód. Procesal; art. 18, Constitución Nacional;
art. 15, Constitución de la Provincia).
2. En cuanto al tema de la evaluación de las pruebas producidas en el juicio de filiación,
como determinantes del acogimiento del pedido de alimentos provisorios, haremos las
consideraciones siguientes.
La jurisprudencia vigente admite la demanda de alimentos provisorios para quien reclama
su filiación, mientras tramita el juicio, siempre que el derecho invacado fuese verosímil,
sin que ello implique supeditar el resultado del prinpal, ya que lo contrario importaría crear
una imposibilidad formal insalvable al exigir una prueba indubitable que sólo se obtendrá
con la sentencia firme que -eventualmente declare esa filiación (CNCiv., sala A, diciembre
17984, "M.B.Z. y ot. c. G.A.J.", LA LEY, 1986-B, 621, 37.2475; CNCiv., sala E, junio 13-
983 "V.L.H. c. B.E", LA LEY, 1984-A, 463; ED, 105-240; CApel. CC Concepción del
Uruguay, noviembre 25-980, "C.J.B. c. A.I.C.", SP LA LEY, 981-236 entre muchos otros).
Como puede advertirse, los precedentes jurisprudenciales han aceptado esta medida en
calidad de "medida cautelar" y exigiendo, en consecuencia, la existencia de verosimilitud en
el derecho.
Desde nuestro punto de vista, este pedido de alimentos provisorios se encuadra en la figura
de la "medida anticipatoria" (también denominada "cautela material", "tutela satisfactiva
interinal", "tutela anticipada" -entre otras acepciones) dentro de la categoría general de lo que
en la moderna doctrina se conoce como "procesos urgentes".
Así es, lo que aquí pide la actora es, ni más ni menos, que el adelantamiento "provisorio" del
objeto perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de
dictarse la sentencia de mérito ("Lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar" Peyrano,
J. W., nota publicada en JA, 1995-I-899).
Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son los recaudos que deben encontrarse cumplidos para
el otorgamiento de este tipo de medidas pues, si no los conociéramos, mal podría juzgarse si
la prueba (agregada al expediente que obra por cuerda) es suficiente para su concesión.
Consideramos, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que es necesario que se cumplan
los siguientes requisitos: a) existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en
discusión será reconocido en la sentencia de mérito; b) existencia de un riesgo tal que permita
inferir que, en el caso de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio para el
peticionante; c) que -ante los alcances de su otorgamiento (anticipa los resultados que se
buscan en la sentencia de mérito) debe acordarse sólo después de trabada la litis. Sólo después
de oído al demandado podría llegar a interpretarse si la defensa de aquél reviste seriedad
y convicción suficiente; d) otorgamiento de contracautela suficiente, para responder a los
eventuales perjuicios que podrían derivarse para quien debe soportar la tutela; y e) que la
anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva (ver anteproyecto
de Cód. Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires -arts. 65/6; Morello, Augusto
Mario, "Anticipación de la tutela", ps. 9110, Ed. Platense, 1996; "La tutela anticipatoria en
Argentina. Estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos", JA, 10/61 199B, Nº
6093).
Anticipamos que, en nuestra opinión, aquí se encuentran cumplidos todos los recaudos
enunciados.
Efectivamente, sin que pueda inferirse un prejuzgamiento sobre la suerte del proceso
de filiación, las pruebas que emanan del mismo, nos convencen de la justicia del
pronunciamiento apelado.
Tomamos especialmente en cuenta que: 1. el accionado no concurrió al laboratorio para
efectuarse la extracción de sangre necesaria para la prueba de ADN; 2. las declaraciones
testimoniales dan razón de la relación afectiva mantenida entre las partes en la época de la
concepción, como así también de la actitud asumida por S. ante quienes lo felicitaban por
el embarazo de N. (fs. 46 -doctor C.; fs. 60 -C.; fs. 64 -S..; fs. 65 -D.); 3. en el dictamen del
perito médico cirujano con relación a la efectividad de la intervención de "vasectomía" a la
que se sometió el demandado se dijo que ésta no aseguraba un 100% de imposibilidad de
procreación y que -además existía la posibilidad de recanalización (fs. 152 del cuad. actora);
4. la opinión del perito bioquímico N. en cuanto a la conveniencia de realización de estudios
de polimorfismos de ADN para determinar la filiación; 5. que el certificado de azoopermia
data del mes de abril de 1996, en tanto que la concepción se produjo en el año anterior, y 6.
que de la efectiva realización de la operación de vasectomía solo contamos con un testimonio,
del cual surgiría que el accionado -en el año 1993 fue sometido a una intervención quirúrgica
de ese tipo en España, el que resulta un argumento endeble frente a los elementos de prueba
mencionados anteriormente.
Con lo hasta aquí expuesto, estimo que basta para considerar cumplido el primer recaudo.
El riesgo de sufrir un perjuicio irreparable, surge del carácter alimentario de la prestación que
se está solicitando. Es indudable que el menor debe ser satisfecho en la cobertura de los gastos
mínimos de subsistencia (vestimenta, educación, alimentos, recreación, etc.) y para ello no
puede esperar el dictado de la sentencia de mérito.
También está cumplido el requisito referido a la necesidad de que exista traba de litis, puesto
que-como ya se explicó al momento de resolverse el pedido de alimentos provisorios ya se
había presentado el escrito de contestación (en el mismo momento en que se presentó a la
audiencia del art. 636 del Cód. Procesal).
El requisito que enunciamos como apartado "e" no es necesario acreditarlo, pues en razón
de la naturaleza de la prestación alimentaria (suma de dinero) es indudable inferir que la
sentencia no causará efectos irreparables, pues si la acción no fuera acogida, el accionado
podrá requerir que se lo satisfaga con la contra cautela que deberá establecer el juez.
3. Pese a la opinión del recurrente, la decisión acerca de la procedencia de esta medida no
configura prejuzgamiento.
Uno de los principales reparos que los magistrados anteponen a la aceptación de la
anticipación de la tutela, es aquel de que si aceptan lo pedido "prejuzgan" sobre el fondo de
la cuestión debatida, lo que conlleva planteos de recusación por emisión de opinión y otros
artificios procesales que no tienen otro fin que lograr la demora en la tramitación de la causa.
Lo que se persigue con los "procesos urgentes", como adecuación a los reclamos actuales, no
es tanto considerar la seguridad como valor supremo del proceso, sino más bien conseguir que
la tutela jurisdiccional sea efectiva, por lo tanto cualquier adelantamiento en la satisfacción de
la pretensión no puede juzgarse como "prejuzgamiento" sobre el fondo, ya que al momento de
dictarla lo que se ha tenido en cuenta es evitar un perjuicio irreparable para quien la pide, aún
cuando ello implique correr riesgos.
Este ha sido el criterio receptado tácitamente por la Corte Suprema de la Nación en el
caso "Camacho Acosta" del 7 de agosto de 1997, donde precisó: "...El anticipo de jurisdicción
que incumbe a los tribunales en el examen de medidas cautelares innovativas, no importa una
decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación
del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie
-según el grado de verosimilitud los probados íntereses de aquél y el derecho constitucional
de defensa del demandado (publicado en ED. 5/2/98, ps. 2/3).
4. En cuanto al "quantum" de la cuota provisoria fijada por el inferior, tomando en
consideración el perfil social y económico del obligado, del que dan cuenta los elementos
arrimados a esta causa y a la que obra por cuerda (CNCiv., sala C., nov. 22-983, A. de D.,
L. J. c. D.L.R.H., ED, 117-289) la misma no es desmesurada por lo que corresponde su
confirmación.
Por todo lo expuesto, se confirma en todas sus partes el pronunciamiento de fs.14/14 bis/15,
con costas al recurrente (arts. 68, 635, 636, 641 y concs., Cód. Procesal.-
Rafael E. Oteriño.- Raúl O. Dalmasso.- Nélida I. Zampini.