UN MUY INTERESANTE FALLO, AQUÍ VEMOS LA POSTURA DE LOS CAMARISTAS ANTE EL LLAMADO "DESPIDO VERBAL" COMO INTIMACIÓN TELEGRÁFICA, TENDIENTE AL ACLARE DE LA SITUACIÓN LABORAL.
COMO SABRÁN ESTA SUELE SER UNA ESTRATEGIA BASTANTE USADA POR LOS COLEGAS, QUE DESDE EL FORO DE LABORAL HEMOS CRITICADO O MÁS BIEN NO RECOMENDADO.
A PESAR DE LO SUPRA EXPUESTO, COINCIDO CON LA POSTURA DEL DR. CAPÓN FILAS, ENTIENDO QUE LA POSTURA DEL MAESTRO MADRID Y DE LA FUENTE SEGÚN EL CASO PUEDE SER CONTRADICTORIA.
SALA VI
EXPTE. Nº 25.492/96 JUZGADO Nº 8
AUTOS:"LEDESMA CARLOS ENRIQUE C/ VILLARREAL NORBERTO LETICIO Y OTRO S/DESPIDO"
Buenos Aires, de de
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
La apelación del actor debe resolverse:
A. Indemnizaciones establecidas en la ley 24.013 (LE)
1. El día 09.08.1996 el actor, ante un despido verbal, intima al empleador a aclarar la situación laboral y a registrarlo debidamente. Ante su silencio, se considera despedido el 27.08.1996.
La sentencia resuelve que la relación se ha extinguido por despido indirecto el 27.08.1996 pero rechaza las indemnizaciones por clandestinidad porque el actor ha intimado el registro luego de afirmar haber sido despedido verbalmente, con lo cual la intimación fue emitida no estando vigente la relación (decreto reglamentario 2725/91, art.3,1.
2. En el lenguaje de los trabajadores, el despido "verbal" es una negativa de tareas, no una conducta que extingue la relación laboral. Hasta tal punto es así que, en innumerables casos (el presente es uno de ellos) los trabajadores, afirmando haber sido despedidos "verbalmente", intiman al empleador que aclaren la relación laboral, lo que demuestra que la misma sigue vigente.
3. De todos modos, como la sentencia ha receptado el despido indirecto decidido por el actor el 27.08.1996, la intimación realizada por el actor el 09.08.1996 lo fue vigente la relación laboral.
4. Por ello, corresponde revocar parcialmente la sentencia y receptar el reclamo del actor por las indemnizaciones establecidas en LE.
4.1. En base al principio protector del mundo del trabajo, procesalmente recogido en varias normas, entre ellas LO art.56 ("Los tribunales podrán fallar ultra petita, supliendo la omisión del demandante. La sentencia fijará los importes de los créditos siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto") cabe resolver las indemnizaciones por LE.
4.2. La indemnización establecida en LE art.8 debe computar 34 meses de relación (desde el inicio al 27.10.93 hasta la extinción el 27.08.96) y no 24 como expresa la liquidación de la demanda. Las remuneraciones durante ese período han de tomarse a $ 600 y adicionarse el aguinaldo. Todo ello debe dividirse por 4.
Se tiene así la condena:
[($ 600 x 34 = $20.400 + $1700 = $22.100): 4 = $5525]
4.3. La indemnización establecida en LE art.15 tiene en cuenta las indemnizaciones debidas al trabajador por el despido injustificado.
De acuerdo al régimen de contrato de trabajo (RCT) cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera despedido) (di) se le deben las siguientes indemnizaciones (a):
a.1. integración del mes de despido (RCT art.233)
a.2. SAC sobre esa integración (RCT art.121)
a.3. indemnización substitutiva del preaviso (RCT art.232)
a.4. SAC sobre esa indemnización (RCT art. 121)
a.5. indemnización por despido (RCT art.245)
La respuesta normativa se formula: di = a
4.4. Cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera despedido) es un lapso de dos años posteriores a la intimación por la clandestinidad registral (ic) cabe la indemnización por clandestinidad (b) normada por LE art.15, , presupuestada en el doble de las que le hubieran correspondido al trabajador como consecuencia del despido.
La respuesta normativa se formula: ic = b = (a x 2)
En tales casos, el trabajador devenga dos indemnizaciones, una por RCT y otra por LE.
La situación puede formularse:
di + ic = a + b
di + ic = a + (b = a x 2)
Esta interpretación se refuerza con LE art.16 que permite al juzgador, en casos excepcionales de duda, disminuir la indemnización establecida en el art.15 hasta eliminar la duplicación.
En tales casos, la situación extrema se formula: ic = b = (a x 2 – a x 2)
En tales casos, el supuesto se formula: di + ic = a + 0
La fórmula muestra que a permanece y b desaparece.
4.5. La base de cálculo para la indemnización por LE art.15, es $ 3100 de acuerdo a las indemnizaciones que corresponden por RCT:
integración del mes de despido……………… $ 600
SAC sobre esa integración………………………. $ 50
indemnización substitutiva del preaviso……$ 600
SAC sobre esa indemnización……………………$ 50
indemnización por despido:……………………….$1.800
total…………………………………………………………… $3.100
Por ello, la indemnización por LE art.15 es la siguiente:
$ 3.100 x 2 = $ 6.200
4.6. Cabe revocar la sentencia,adicionando a la condena las indemnizaciones establecidas en LE art.8 por $ 5525 y en LE art.15 por $ 6.200
4.7. La clandestinización total o parcial de la relación laboral es un modo sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados y un modo claro de hipocresía que castiga a los inocentes. Al respecto resuenan las expresiones de Juan Pablo II el Viernes Santo del 2000: "La negación de la verdad ha generado sufrimiento y muerte y son los inocentes los que pagan el precio de la hipocresía humana". "No es suficiente lavarse las manos, queda siempre la responsabilidad por la sangre de los inocentes" (cr. "Clarín", 22.04.2000). La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplientes, al Estado y atenta al proceso de integración económica del Mercosur. Por eso, el empleador que clandestiniza debe ser sancionado severamente por el Poder Judicial que, en los límites de su competencia, informado al Ministerio de Trabajo y a la Organización Internacional del Trabajo.
4.7.1. Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación laboral, cual es la de registrar debidamente la relación, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las consecuencias policiales de su in/conducta.
El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias. Comparto el criterio de que el derecho penal del trabajo se apoya en un nivel de legalidad y de protección a los trabajadores (Antonio Baylos y Juan Terradillos, "Derecho penal del trabajo", Trotta, Madrid, 1991, pág.31) así como la necesidad de que el Estado se haga presente en la sociedad civil de manera eficaz ("Existe un problema central al que todos los países tienen que enfrentarse. Hay que reforzar la capacidad de intervención del Estado nacional o regional frente a los mercados incontrolados, los intereses privados, la corrupción, los corporativismos y la burocracia", Alain Touraine, citado por Jorge Elías, "La marcha de la bronca", en "La Nación", 05.12.1999, pág.
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Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador debe ser comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000). Además, LE art.17 impone la carga de denuncia en el funcionario estatal (administrativo o judicial) cuando se ha dictado resolución reconociendo el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologado un acuerdo conciliatorio sobre ellas. La denuncia debe efectuarse ante el Sistema Unico de Registro Laboral. Esa carga de denuncia se inscribe en el deber general de no encubrir in/conductas (art.277.6 del Código Penal).
4.7.2. La OIT se ha empeñado en erradicar la discriminación en las relaciones laborales, y así lo ha expresado en la "Declaración sobre principios y los derechos fundamentales en el trabajo" (1998), decisión que compromete a nuestro país en la medida que es miembro de la Organización. El texto de la Declaración, en su parte pertinente, expresa:"...todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de
asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación...." "...para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración......".
Teniendo en cuenta que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado interesado en que esta Declaración se cumpla, cabe
enviar copia de esta sentencia a la Organización, a sus oficinas en Buenos Aires. Esta Sala ya lo hizo así en "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido" (sentencia del 05.03.1999) en la que el dr.Fernández Madrid adhiriera a mi propuesta.
4.7.3. La Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998) reconoce entre los derechos individuales de los trabajadores el de igualdad de trato: "Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo." (art.1). En nuestro país es derecho aplicable, superior a las leyes, por provenir del Tratado de Asunción (CN art.75.inc.22). Cabe reconocer, además, que, al recoger las normas de Derechos Humanos, forma parte del ius cogens internacional (cr. Oscar Ermida Uriarte, "La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su aplicabilidad judicial", Montevideo, 2000). Julio Godio destaca que "debe ser considerada fundamentalmente como el cuerpo doctrinario de una cultura del trabajo progresista, el cimiento social de las democracias políticas en la región" (cr. "Mercosur Sociolaboral", OIT, Bs.As.,1999, pág.47)
Como la clandestinidad indicada viola la igualdad de trato, cabe enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memoria Anual respecto de la Declaración Sociolaboral. Cabe recordar que el Poder Judicial, como poder estatal, ha de cumplir esta Declaración, superior a las leyes por provenir del Tratado de Asunción y hacerla cumplir, denunciando en este caso la situación a la Administración del Trabajo a los efectos de una mejor redacción de la Memoria Anual (arts.2º y 23).
b. Extensión de la condena a Mastellone SA
1.Sobre todo a partir de la regla estatal 21.297/76, que reformara el art.30 RCT, se ha exponenciado la maniobra capitalista de derivar a terceras empresas tareas propias mediante contrataciones o sub/contrataciones, gracias a las cuales el empresario se desliga total o parcialmente de sus obligaciones (ecológicas, comerciales, sociales, previsionales, laborales).
Tal maniobra debe ser des/mantelada porque altera el ritmo de producción vulnera los derechos sociales. Siguen resonando las advertencias de James D. Wolfensohn, Presidente del Banco Mundial a la Junta de Gobernadores de la entidad: "Debemos ir más allá de la estabilización financiera. Debemos abordar los problemas del crecimiento con equidad a largo plazo, base de la prosperidad y el progreso humano. Debemos prestar especial atención a los cambios institucionales y estructurales necesarios para la recuperación económica y el desarrollo sostenible. Debemos ocuparnos de los problemas sociales. Debemos hacer todo eso. Porque si no tenemos la capacidad de hacer frente a las emergencias sociales, si no contamos con planes a más largo plazo para establecer instituciones sólidas, si no logramos una mayor equidad y justicia social, no habrá estabilidad política, y sin estabilidad política, por muchos recursos que consigamos acumular para programas económicos, no habrá estabilidad financiera. … los planes financieros no bastan. Hemos comprobado que, cuando pedimos a los gobiernos que adopten medidas rigurosas para organizar sus economías, podemos generar enormes tensiones. Quien sufre es la gente, no los gobiernos. Cuando corregimos los desequilibrios presupuestarios, hemos de tener en cuenta que pueden desaparecer los programas encaminados a mantener a los niños en la escuela; que pueden desaparecer los programas de atención de salud para los más pobres; que, por falta de créditos pueden desaparecer pequeñas y medianas empresas, fuente de ingreso para sus propietarios y de empleo para muchos otros. Hemos aprendido…que se necesita un equilibrio. Debemos tener en cuenta los aspectos financieros, institucionales y sociales. Debemos aprender a entablar un debate en que las matemáticas no valgan más que las razones humanitarias; en que la necesidad de cambios, con frecuencia drásticos, sea compatible con la protección de los intereses de los pobres. Sólo entonces llegaremos a soluciones sostenibles. Sólo entonces podremos conseguir el apoyo de la comunidad financiera internacional y de los ciudadanos" (cr. "La otra crisis",06.10.1998)
2. En este caso, más allá de la máscara formal de la sub/contratación, la realidad indica que las tareas prestadas por el actor lo eran en beneficio del codemandado Mastellone SA que derivaba el transporte de sus mercaderías a terceras empresas, entre ellas el condenado.
3. Por ello, en base a RCT art.30 cabe extender la condena a Mastellone SA.
C.Decisión
Corresponde:
1. revocar parcialmente la sentencia adicionando a la condena las indemnizaciones establecidas en LE art.8 por $ 5525 y en LE art.15 por $ 6.200.
2. librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de LE art.17, a los efectos policiales y para que tenga en cuenta la situación resuelta cuando elabore la Memoria Anual respecto de la Declaración Sociolaboral del Mercosur.
3. enviar copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo, a sus efectos.
4. extender la condena a Mastellone SA.
5.imponer las costas de alzada al demandado.
6.regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el 35% para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado.
II. Así voto.
EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
I. Disiento con el voto que antecede por compartir el criterio del a quo, conforme al cual no proceden las indemnizaciones previstas en la ley 24.013 por cuanto la intimación correspondiente se efectuó después de que el actor fuera despedido verbalmente el 9/8/96, según el mismo lo reconoce en su carga documento de la misma fecha. Afirmo esto porque el despido, como acto extintivo de la relación, no requiere ninguna forma, de modo que la comunicación verbal tiene pleno valor jurídico. En este caso, el mismo actor reconoce que fue despedido verbalmente el 9/8/96, por lo que ahora, sin ponerse en contradicción con su misma conducta (teoría de los actos propios), no puede desconocer ese despido informal, invocando un despido indirecto posterior que él dispuso cuando la relación se encontraba ya extinguida.
Disiento también con que se recepte el segundo agravio del apelante, referido a la extensión de la condena a la codemandada Mastellone S.A. ya que, como lo vengo sosteniendo en votos anteriores, no cabe extender la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT a los casos -como es el sub examen- en el cual el trabajador se desempeñó en una empresa que efectuaba el transporte de los bienes que producía Mastellone S.A., cuya actividad "normal y especifica" es la de elaborar productos alimenticios (su distribución constituye una actividad secundaria o accesoria).
Por ello propicio se confirme la sentencia impugnada en todas sus partes.
II. Apela el actor los intereses fijados por el magistrado de grado.
Es criterio de esta sala la aplicación de la tasa activa desde la exigibilidad del crédito y hasta su efectivo pago, por lo que propicio se revoque lo decidido en origen en este punto.
III. Se agravia el letrado de la parte actora porque considera reducidos los honorarios regulados a su favor.
Teniendo en cuenta el mérito y eficacia de la labor realizada, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación considero que los honorarios regulados resultan equitativos por lo que propicio sean mantenidos.
IV. Costas de alzada a la parte actora (art. 68 CPCCN). Regúlanse los honorarios de los letrados firmantes a fs.216/218 y fs.227 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.
De prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, 2) Modificar la tasa de interés fijada conforme lo dispuesto en el apartado II del presente decisorio, 3) Costas y honorarios de alzada conforme lo establecido en el apartado IV del presente decisorio.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Comparto el voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente salvo en lo relativo a la extensión de la condena a Mastellone S.A., por cuanto considero que las actividades complementarias, hacen posible el débito de la empresa principal y en este sentido están comprendidas en la responsabilidad solidaria que prevé el art. 30 L.C.T.
Costas y honorarios como las discierne el Doctor Rodolfo Ernesto Capón Filas.
En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito, extender la condena a Mastellone S.A.. II) Establecer la tasa activa de interés desde la exigibilidad del crédito y hasta su efectivo pago. III) Imponer las costas de alzada al demandado. IV) Regular los honorarios de segunda instancia en el 35% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado, sobre los que les correspondieren por su actuación en la etapa anterior.
Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan
bg
COMO SABRÁN ESTA SUELE SER UNA ESTRATEGIA BASTANTE USADA POR LOS COLEGAS, QUE DESDE EL FORO DE LABORAL HEMOS CRITICADO O MÁS BIEN NO RECOMENDADO.
A PESAR DE LO SUPRA EXPUESTO, COINCIDO CON LA POSTURA DEL DR. CAPÓN FILAS, ENTIENDO QUE LA POSTURA DEL MAESTRO MADRID Y DE LA FUENTE SEGÚN EL CASO PUEDE SER CONTRADICTORIA.
SALA VI
EXPTE. Nº 25.492/96 JUZGADO Nº 8
AUTOS:"LEDESMA CARLOS ENRIQUE C/ VILLARREAL NORBERTO LETICIO Y OTRO S/DESPIDO"
Buenos Aires, de de
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
La apelación del actor debe resolverse:
A. Indemnizaciones establecidas en la ley 24.013 (LE)
1. El día 09.08.1996 el actor, ante un despido verbal, intima al empleador a aclarar la situación laboral y a registrarlo debidamente. Ante su silencio, se considera despedido el 27.08.1996.
La sentencia resuelve que la relación se ha extinguido por despido indirecto el 27.08.1996 pero rechaza las indemnizaciones por clandestinidad porque el actor ha intimado el registro luego de afirmar haber sido despedido verbalmente, con lo cual la intimación fue emitida no estando vigente la relación (decreto reglamentario 2725/91, art.3,1.
2. En el lenguaje de los trabajadores, el despido "verbal" es una negativa de tareas, no una conducta que extingue la relación laboral. Hasta tal punto es así que, en innumerables casos (el presente es uno de ellos) los trabajadores, afirmando haber sido despedidos "verbalmente", intiman al empleador que aclaren la relación laboral, lo que demuestra que la misma sigue vigente.
3. De todos modos, como la sentencia ha receptado el despido indirecto decidido por el actor el 27.08.1996, la intimación realizada por el actor el 09.08.1996 lo fue vigente la relación laboral.
4. Por ello, corresponde revocar parcialmente la sentencia y receptar el reclamo del actor por las indemnizaciones establecidas en LE.
4.1. En base al principio protector del mundo del trabajo, procesalmente recogido en varias normas, entre ellas LO art.56 ("Los tribunales podrán fallar ultra petita, supliendo la omisión del demandante. La sentencia fijará los importes de los créditos siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto") cabe resolver las indemnizaciones por LE.
4.2. La indemnización establecida en LE art.8 debe computar 34 meses de relación (desde el inicio al 27.10.93 hasta la extinción el 27.08.96) y no 24 como expresa la liquidación de la demanda. Las remuneraciones durante ese período han de tomarse a $ 600 y adicionarse el aguinaldo. Todo ello debe dividirse por 4.
Se tiene así la condena:
[($ 600 x 34 = $20.400 + $1700 = $22.100): 4 = $5525]
4.3. La indemnización establecida en LE art.15 tiene en cuenta las indemnizaciones debidas al trabajador por el despido injustificado.
De acuerdo al régimen de contrato de trabajo (RCT) cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera despedido) (di) se le deben las siguientes indemnizaciones (a):
a.1. integración del mes de despido (RCT art.233)
a.2. SAC sobre esa integración (RCT art.121)
a.3. indemnización substitutiva del preaviso (RCT art.232)
a.4. SAC sobre esa indemnización (RCT art. 121)
a.5. indemnización por despido (RCT art.245)
La respuesta normativa se formula: di = a
4.4. Cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera despedido) es un lapso de dos años posteriores a la intimación por la clandestinidad registral (ic) cabe la indemnización por clandestinidad (b) normada por LE art.15, , presupuestada en el doble de las que le hubieran correspondido al trabajador como consecuencia del despido.
La respuesta normativa se formula: ic = b = (a x 2)
En tales casos, el trabajador devenga dos indemnizaciones, una por RCT y otra por LE.
La situación puede formularse:
di + ic = a + b
di + ic = a + (b = a x 2)
Esta interpretación se refuerza con LE art.16 que permite al juzgador, en casos excepcionales de duda, disminuir la indemnización establecida en el art.15 hasta eliminar la duplicación.
En tales casos, la situación extrema se formula: ic = b = (a x 2 – a x 2)
En tales casos, el supuesto se formula: di + ic = a + 0
La fórmula muestra que a permanece y b desaparece.
4.5. La base de cálculo para la indemnización por LE art.15, es $ 3100 de acuerdo a las indemnizaciones que corresponden por RCT:
integración del mes de despido……………… $ 600
SAC sobre esa integración………………………. $ 50
indemnización substitutiva del preaviso……$ 600
SAC sobre esa indemnización……………………$ 50
indemnización por despido:……………………….$1.800
total…………………………………………………………… $3.100
Por ello, la indemnización por LE art.15 es la siguiente:
$ 3.100 x 2 = $ 6.200
4.6. Cabe revocar la sentencia,adicionando a la condena las indemnizaciones establecidas en LE art.8 por $ 5525 y en LE art.15 por $ 6.200
4.7. La clandestinización total o parcial de la relación laboral es un modo sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados y un modo claro de hipocresía que castiga a los inocentes. Al respecto resuenan las expresiones de Juan Pablo II el Viernes Santo del 2000: "La negación de la verdad ha generado sufrimiento y muerte y son los inocentes los que pagan el precio de la hipocresía humana". "No es suficiente lavarse las manos, queda siempre la responsabilidad por la sangre de los inocentes" (cr. "Clarín", 22.04.2000). La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplientes, al Estado y atenta al proceso de integración económica del Mercosur. Por eso, el empleador que clandestiniza debe ser sancionado severamente por el Poder Judicial que, en los límites de su competencia, informado al Ministerio de Trabajo y a la Organización Internacional del Trabajo.
4.7.1. Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación laboral, cual es la de registrar debidamente la relación, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las consecuencias policiales de su in/conducta.
El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias. Comparto el criterio de que el derecho penal del trabajo se apoya en un nivel de legalidad y de protección a los trabajadores (Antonio Baylos y Juan Terradillos, "Derecho penal del trabajo", Trotta, Madrid, 1991, pág.31) así como la necesidad de que el Estado se haga presente en la sociedad civil de manera eficaz ("Existe un problema central al que todos los países tienen que enfrentarse. Hay que reforzar la capacidad de intervención del Estado nacional o regional frente a los mercados incontrolados, los intereses privados, la corrupción, los corporativismos y la burocracia", Alain Touraine, citado por Jorge Elías, "La marcha de la bronca", en "La Nación", 05.12.1999, pág.
. Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador debe ser comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000). Además, LE art.17 impone la carga de denuncia en el funcionario estatal (administrativo o judicial) cuando se ha dictado resolución reconociendo el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologado un acuerdo conciliatorio sobre ellas. La denuncia debe efectuarse ante el Sistema Unico de Registro Laboral. Esa carga de denuncia se inscribe en el deber general de no encubrir in/conductas (art.277.6 del Código Penal).
4.7.2. La OIT se ha empeñado en erradicar la discriminación en las relaciones laborales, y así lo ha expresado en la "Declaración sobre principios y los derechos fundamentales en el trabajo" (1998), decisión que compromete a nuestro país en la medida que es miembro de la Organización. El texto de la Declaración, en su parte pertinente, expresa:"...todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de
asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación...." "...para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración......".
Teniendo en cuenta que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado interesado en que esta Declaración se cumpla, cabe
enviar copia de esta sentencia a la Organización, a sus oficinas en Buenos Aires. Esta Sala ya lo hizo así en "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido" (sentencia del 05.03.1999) en la que el dr.Fernández Madrid adhiriera a mi propuesta.
4.7.3. La Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998) reconoce entre los derechos individuales de los trabajadores el de igualdad de trato: "Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo." (art.1). En nuestro país es derecho aplicable, superior a las leyes, por provenir del Tratado de Asunción (CN art.75.inc.22). Cabe reconocer, además, que, al recoger las normas de Derechos Humanos, forma parte del ius cogens internacional (cr. Oscar Ermida Uriarte, "La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su aplicabilidad judicial", Montevideo, 2000). Julio Godio destaca que "debe ser considerada fundamentalmente como el cuerpo doctrinario de una cultura del trabajo progresista, el cimiento social de las democracias políticas en la región" (cr. "Mercosur Sociolaboral", OIT, Bs.As.,1999, pág.47)
Como la clandestinidad indicada viola la igualdad de trato, cabe enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memoria Anual respecto de la Declaración Sociolaboral. Cabe recordar que el Poder Judicial, como poder estatal, ha de cumplir esta Declaración, superior a las leyes por provenir del Tratado de Asunción y hacerla cumplir, denunciando en este caso la situación a la Administración del Trabajo a los efectos de una mejor redacción de la Memoria Anual (arts.2º y 23).
b. Extensión de la condena a Mastellone SA
1.Sobre todo a partir de la regla estatal 21.297/76, que reformara el art.30 RCT, se ha exponenciado la maniobra capitalista de derivar a terceras empresas tareas propias mediante contrataciones o sub/contrataciones, gracias a las cuales el empresario se desliga total o parcialmente de sus obligaciones (ecológicas, comerciales, sociales, previsionales, laborales).
Tal maniobra debe ser des/mantelada porque altera el ritmo de producción vulnera los derechos sociales. Siguen resonando las advertencias de James D. Wolfensohn, Presidente del Banco Mundial a la Junta de Gobernadores de la entidad: "Debemos ir más allá de la estabilización financiera. Debemos abordar los problemas del crecimiento con equidad a largo plazo, base de la prosperidad y el progreso humano. Debemos prestar especial atención a los cambios institucionales y estructurales necesarios para la recuperación económica y el desarrollo sostenible. Debemos ocuparnos de los problemas sociales. Debemos hacer todo eso. Porque si no tenemos la capacidad de hacer frente a las emergencias sociales, si no contamos con planes a más largo plazo para establecer instituciones sólidas, si no logramos una mayor equidad y justicia social, no habrá estabilidad política, y sin estabilidad política, por muchos recursos que consigamos acumular para programas económicos, no habrá estabilidad financiera. … los planes financieros no bastan. Hemos comprobado que, cuando pedimos a los gobiernos que adopten medidas rigurosas para organizar sus economías, podemos generar enormes tensiones. Quien sufre es la gente, no los gobiernos. Cuando corregimos los desequilibrios presupuestarios, hemos de tener en cuenta que pueden desaparecer los programas encaminados a mantener a los niños en la escuela; que pueden desaparecer los programas de atención de salud para los más pobres; que, por falta de créditos pueden desaparecer pequeñas y medianas empresas, fuente de ingreso para sus propietarios y de empleo para muchos otros. Hemos aprendido…que se necesita un equilibrio. Debemos tener en cuenta los aspectos financieros, institucionales y sociales. Debemos aprender a entablar un debate en que las matemáticas no valgan más que las razones humanitarias; en que la necesidad de cambios, con frecuencia drásticos, sea compatible con la protección de los intereses de los pobres. Sólo entonces llegaremos a soluciones sostenibles. Sólo entonces podremos conseguir el apoyo de la comunidad financiera internacional y de los ciudadanos" (cr. "La otra crisis",06.10.1998)
2. En este caso, más allá de la máscara formal de la sub/contratación, la realidad indica que las tareas prestadas por el actor lo eran en beneficio del codemandado Mastellone SA que derivaba el transporte de sus mercaderías a terceras empresas, entre ellas el condenado.
3. Por ello, en base a RCT art.30 cabe extender la condena a Mastellone SA.
C.Decisión
Corresponde:
1. revocar parcialmente la sentencia adicionando a la condena las indemnizaciones establecidas en LE art.8 por $ 5525 y en LE art.15 por $ 6.200.
2. librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de LE art.17, a los efectos policiales y para que tenga en cuenta la situación resuelta cuando elabore la Memoria Anual respecto de la Declaración Sociolaboral del Mercosur.
3. enviar copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo, a sus efectos.
4. extender la condena a Mastellone SA.
5.imponer las costas de alzada al demandado.
6.regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el 35% para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado.
II. Así voto.
EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
I. Disiento con el voto que antecede por compartir el criterio del a quo, conforme al cual no proceden las indemnizaciones previstas en la ley 24.013 por cuanto la intimación correspondiente se efectuó después de que el actor fuera despedido verbalmente el 9/8/96, según el mismo lo reconoce en su carga documento de la misma fecha. Afirmo esto porque el despido, como acto extintivo de la relación, no requiere ninguna forma, de modo que la comunicación verbal tiene pleno valor jurídico. En este caso, el mismo actor reconoce que fue despedido verbalmente el 9/8/96, por lo que ahora, sin ponerse en contradicción con su misma conducta (teoría de los actos propios), no puede desconocer ese despido informal, invocando un despido indirecto posterior que él dispuso cuando la relación se encontraba ya extinguida.
Disiento también con que se recepte el segundo agravio del apelante, referido a la extensión de la condena a la codemandada Mastellone S.A. ya que, como lo vengo sosteniendo en votos anteriores, no cabe extender la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT a los casos -como es el sub examen- en el cual el trabajador se desempeñó en una empresa que efectuaba el transporte de los bienes que producía Mastellone S.A., cuya actividad "normal y especifica" es la de elaborar productos alimenticios (su distribución constituye una actividad secundaria o accesoria).
Por ello propicio se confirme la sentencia impugnada en todas sus partes.
II. Apela el actor los intereses fijados por el magistrado de grado.
Es criterio de esta sala la aplicación de la tasa activa desde la exigibilidad del crédito y hasta su efectivo pago, por lo que propicio se revoque lo decidido en origen en este punto.
III. Se agravia el letrado de la parte actora porque considera reducidos los honorarios regulados a su favor.
Teniendo en cuenta el mérito y eficacia de la labor realizada, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación considero que los honorarios regulados resultan equitativos por lo que propicio sean mantenidos.
IV. Costas de alzada a la parte actora (art. 68 CPCCN). Regúlanse los honorarios de los letrados firmantes a fs.216/218 y fs.227 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.
De prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, 2) Modificar la tasa de interés fijada conforme lo dispuesto en el apartado II del presente decisorio, 3) Costas y honorarios de alzada conforme lo establecido en el apartado IV del presente decisorio.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Comparto el voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente salvo en lo relativo a la extensión de la condena a Mastellone S.A., por cuanto considero que las actividades complementarias, hacen posible el débito de la empresa principal y en este sentido están comprendidas en la responsabilidad solidaria que prevé el art. 30 L.C.T.
Costas y honorarios como las discierne el Doctor Rodolfo Ernesto Capón Filas.
En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito, extender la condena a Mastellone S.A.. II) Establecer la tasa activa de interés desde la exigibilidad del crédito y hasta su efectivo pago. III) Imponer las costas de alzada al demandado. IV) Regular los honorarios de segunda instancia en el 35% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado, sobre los que les correspondieren por su actuación en la etapa anterior.
Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan
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