Tengo un trabajo del Dr. SCHICK, pero está en un formato dificil de pasar... acá va, hay que armarlo un poco, porque estaba presentado con powerpoint.
LEY 26.773
Una interpretación protectoria frente a un viraje regresivo en materia de reparación integral de daños laborales
Horacio Schick
I. Introducción
La clave de bóveda de la 26.773 es la reinstalación regresiva de la opción civil excluyente con renuncia.
«Reordenamiento» o viraje regresivo, no respecto al articulo 39 del año 95, sino al escenario vigente en virtud de los fallos «Aquino» y «Llosco».
La Corte Suprema había desmantelando un sistema “cerrado” reconociendo derechos constitucionales inicialmente negados.
Reordenamiento hubiera sido acondicionar la ley a los fallos de la Corte.
Regía un nuevo sistema:
LRT + DNU 1278/00 + Jurisprudencia Corte y Tribunales inferiores + Decreto 1694/09 + Su Interpretación dinámica.
El verdadero fundamento de la ley 26.773 es aniquilar esa jurisprudencia de la Corte Suprema que constitucionalizó el "deber de no dañar", no ya del trabajador sino de la persona que trabaja, con idéntica jerarquía que los demás habitantes de la Nación.
Allanamiento del Poder Ejecutivo y la mayoría del legislativo que la votó ‘a pie juntillas’, a los insistentes pedidos de los obligados del sistema, quienes venían reclamando la reinstalación del régimen de opción excluyente y la jurisdicción civil -desde el mismo dictado del fallo “Aquino” y las sucesivas sentencias que hicieron colapsar el régimen de la ley 24557.
Quienes festejaron la nueva ley
Diputado Prat Gay: Celebra la Unión Industrial y protesta la mayoría del sindicalismo argentino. No tengan ninguna duda de que con esta iniciativa ganan los empresarios y pierden los trabajadores. Adentro los recintos vacíos, ni la Cámpora, ni el sindicalismo de la Rosada, afuera la CTA y la CGT.
La calificadora de riesgos Moody’s Investors Service mejoró la perfomance de las ARTs al dictarse la nueva ley valorándola como un factor crediticio positivo para las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo de Argentina.
De Mendiguren: En la reunión de la Junta directiva en Abril 2013 para designar la nueva conducción de los industriales, realizó una retrospectiva de su gestión destacando como un logro de la misma la sanción de la “ley de ART”.
(<http://www.clarin.com/ieco/economia/UIA ... -Gobierno- problema_0_907109340.html>Diario Clarín, Sección IECO del 24/04/13)
Objetivos ampulosos
En el art. 1º se establecen objetivos ampulosos, al decir que las disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de SUFICIENCIA, ACCESIBILIDAD y AUTOMATICIDAD de las prestaciones dinerarias y en especie establecidas para resarcir tales contingencias.
Callando, en los hechos, sobre la negación al acceso a la reparación integral del daño, a excepción de los trabajadores que asuman la actitud heroica de renunciar a lo menos, e ir a una larga acción civil, sin percibir nada de las prestaciones dinerarias (como podían hacerlo en virtud del cúmulo amplio consagrado por la Corte Suprema en “Aquino” y “Llosco”), con el alto riesgo de perder incluso esas prestaciones tarifadas en caso de no prosperar la acción civil.
II. Modificaciones a las Prestaciones Dinerarias
Artículo 11 inciso 3° Ley 24.557
Para mejorar las prestaciones dinerarias, y corregir los déficit de ajustes no asumidos por la ley original y el decreto 1694/09, se podría haber hecho por decreto (Art. 11 inciso 3° LRT) como ocurrió con el referido 1694/09, pero el objetivo era reinstalar la opción civil excluyente con renuncia.
Mejoras prestaciones dinerarias
Artículo 3°: Incremento del 20 % sobre la fórmula básica de la ley 24557 en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, excluyendo los accidentes in itinere.
[AJUSTE DE PRESTACIONES] Artículo 8º: Las indemnizaciones por incapacidad laboral permanente se ajustan semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), en congruencia con lo dispuesto por el artículo 17 inciso 6.
[AJUSTE DE PISOS INDEMNIZATORIOS (Decr. 1694/09) Y ADICIONALES DE PAGO ÚNICO (Arts. 11.4.a) b) y c) Ley 24557 conf. DNU 1278/00 y Decr. 1694/09)] Artículo 17 inciso 6: Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/2009, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1 de enero del año 2010.
Pago único de las indemnizaciones. Eliminación de la renta.
Nota SRT Nº 1644/11 del 13/04/2011 que autoriza a la UART para que ART abonen las prestaciones dinerarias de renta periódica en un pago único.
……cuando consten cuestionamientos o requerimientos administrativos o judiciales del trabajador o su derechohabiente en ese sentido, no constituiría un hecho observable por parte de esta S.R.T., en la medida que el caso se enmarque en la L.R.T., es decir, que el Grado y el Carácter de Definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente haya sido otorgado por una Comisión Médico y que el monto haya sido determinado conforme la citada norma. …Por ello, basado en el criterio impuesto en la materia por la C.S.J.N., la doctrina de la P.T.N. en cuanto a que la Administración Pública se sujete a los fallos de aquélla, el beneficio que redundaría para los trabajadores y derechohabientes en cuanto al acortamiento de los plazos para recibir las prestaciones dinerarias no se vislumbra un valladar para que las A.R.T. -en los casos en que sede administrativa o judicial sea planteada la inconstitucionalidad del pago en renta- abonen en un pago único las prestaciones dinerarias previstas en los artículos 14 apartado 2 inciso b; 15 apartado 2; 18 y 19 de la Ley Nº 24.557, cumpliendo con todos los requisitos y modalidades establecidos por el ordenamiento vigente.
Incapacidad Permanente provisoria . ¿Derogación tácita?
En el artículo 5° del proyecto se ha omitido la Incapacidad P.Provisoria:
La percepción de las prestaciones en dinero, sea imputable a la sustitución de salarios en etapa de curación (ILT) o sea complementaria por Gran Invalidez, así como la recepción de las prestaciones en especie, no mplicarán en ningún caso el ejercicio de la opción excluyente prevista en el artículo precedente
Algunos afirman la derogación tácita: por artículo 2° in fine que habla de que el principio general indemnizatorio es de pago único.
¿Es una nueva forma de legislar, interpretar la voluntad tácita o la imprevision del legislador?
IPP no es indemnización sino sustitución de ingresos mas asignaciones familiares puede 36 + 24 meses.
El articulo 17 párrafo 1º no ha derogado los arts. 14 y 15 de la IPP :deróganse los artículos 19,24 y los incisos 1,2 y 3 del articulo 39 de la ley 24.557.
La provisoriedad financia al trabajador con gran incapacidad mientras duraba el proceso judicial, hoy se lo quiere privar ademas de liberar de cargas a las ART. No es aceptable esta interpretación
Si no se la pagan existe un crédito a favor del damnificado por 36 o 60 meses según el caso para reclamar a la ART por las prestaciones por IPP impagas.
Camouflage
El objetivo central de la ley 26773 fue restringir el acceso a la acción por daños y perjuicios con fundamentos en el derecho civil, y para ello era necesario hacer más competitiva la indemnización sistémica, en ese camino estableció el adicional del 20 % del artículo 3° sobre la indemnización básica.
No se modificaron las fórmulas aritméticas que sirven de base para el cálculo de las indemnizaciones permanentes, como proponían diversos proyectos legislativos, v. gr., elevando el índice de 53 a 70 y el coeficiente de edad a 75, sin ponderar que el valor de edad de 65 se corresponde con un módulo previsional no aplicable a la reparación de los daños laborales.
El único aumento generalizado de la tarifa es el referido 20 % de la base de las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen en compensación por cualquier otro daño que sufriese el damnificado. Sin embargo, en otro claro retroceso legal este adicional del 20 % no se aplica a los accidentes in itinere, quebrantando una tradición vigente de hace más de 70 años en nuestro país y en el mundo.
Las fórmulas de ajuste incorporadas -inusitadamente omitidas en el decreto 1694/09 como en la la ley original y el DNU 1278/00- licuaban las indemnizaciones en épocas inflacionarias, y eran cuestionadas por la jurisprudencia.
La renta periódica era ya voluntaria por Milone y Suárez Guimbard.
Como el tango «Camaouflge»
..Camouflage, apariencias engañosas, que no dejan ver las cosas, como son en realidad.
Martingalas, de tahúres de la vida, que escabullen la partida, con genial habilidad.
Camouflage, emboscada traicionera, en donde cae cualquiera, con fatal ingenuidad.
Artimañas, que al nacer ya nacen muertas, porque quedan descubiertas, con la luz de la verdad.
III. Régimen de opción
La opción violenta la doble tutela constitucional (Art 19 y 14 bis CN)
Si el trabajador percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva del régimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daños que le corresponderían por el derecho civil.
Se trata de un retroceso respecto del escenario pretoriano vigente anterior que beneficiaba a las víctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema. puesto que el nuevo régimen impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño también sufrido, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, sí se le reconoce a los demás damnificados del ordenamiento jurídico (v. gr. accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros).
Contradice abiertamente la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación en el fallo “Aquino”, en el que se consagró de forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere, sin perjuicio de dejar subistente todas las obligaciones de las ART.
Art. 4º. opción excluyente con renuncia.
Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro.
Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.
Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.
La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación.
En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil.
4º 1er párrafo: Espera: todo o nada.
El artículo 4 párrafo 1° impone al damnificado una espera inexistente con anterioridad sólo podrá promover una acción judicial, una vez notificado por los cuestionados órganos administrativos del sistema o la ART de la propuesta indemnizatoria del régimen especial.
Se establece un plazo de 15 días para comunicar la resolución de la incapacidad reconocida y el pago correspondiente, sin embargo no hay plazo alguno para la finalización del procedimiento que da derecho al comienzo del plazo estipulado, porque tanto la homologación y la determinación de la incapacidad dependen de situaciones que resultan inciertas.
A) Notificación de la homologación refiere acto homologatorio de la CCMM lo que implica agotar el procedimiento previsto en el Manual de la SRT: la Art dispone de 15 días hábiles después del alta médica para citar al damnificado, fijar la incapacidad y firmar el acuerdo en las oficinas de OHV la ART tiene 15 días para pagar.
B) Determinación de la incapacidad laboral: es la propia ART la que debe formular su propia evaluación del caso, sin perjuicio de someterla a ulterior confirmación o rectificación de la OVH de las CCMM.(carentes de efectividad artículo 15 LCT)
Ratificación procedimiento LRT declarado inconstitucional
El artículo 4º, 1er. párrafo ratifica el procedimiento administrativo especial de la LRT declarado inconstitucional por la Corte en: “Castillo”; “Venialgo”,“Marchetti” y “Obregón” previo a promover la acción especial o la fundada en el derecho civil deberán esperar la notificación de la Aseguradora o la homologación o la determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, de los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen.
Antes los trabajadores, podían concurrir directamente ante los tribunales del Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias de la LRT o el derecho común, sin tener que atravesar las comisiones médicas.
La Ley 26773 desoye a la Corte y pretende transformar en obligatorio, lo que por vía pretoriana se había convertido en voluntario, obligando a los damnificados a someterse al procedimiento de la ley y la determinación de su incapacidad por ese cuestionado sistema previo a accionar en reclamo de sus legítimos derechos. Es inconstitucional. TAMBIEN AHORA.
Agravado por la falta de patrocinio jurídico obligatorio que existe en el procedimiento de la LRT y la ausencia de homologación de una autoridad administrativa o judicial de un acto de renuncia trascendental. (Art. 18 C.N.)
«Obregón»:Inconstitucionalidad absoluta CCMM
La Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de las comisiones medicas. Para así decidirlo no solo tuvo en cuenta lo decidido en “Castillo”, sino que incorporó un argumento nuevo: imponer a la víctima un el paso por una vía administrativa previa significaba retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil.
Se trata de una inconstitucionalidad absoluta aplicable a todos los casos con carácter general ya que, dada su materia, no resulta pensable que las CCMM sean constitucionales a veces si, y a veces no, según las singularidades de cada caso. Tratándose de un vicio de incompetencia ratione materiae afecta además al orden público ya que no está disponible para las partes apartarse consensualmente de las asignaciones jurisdiccionales de la Constitución .
Queda un vacío de regulación que admitiría que las partes en ausencia de divergencia acuerden los alcances de la reparación, sin embargo esos pagos realizados en forma privada no intervenidos administrativa ni judicialmente , resultaran sólo computables como pagos a cuenta (Articulo 260 LCT). No tendrían efecto cancelatorio, ni transaccional por violar el artículo 15 de la LCT.
Miguel Ángel Maza considera que “Obregón:” constituye prácticamente una declaración acerca del valor prácticamente casatorio que posee la interpretación hecha en “Castillo” y termina de cerrar todo espacio para la discusión del tema, de manera que, pese a la implícita-inexplicable- ratificación del sistema procesal hecha por la ley 26773 ningún trabajador o derecho habiente tiene que transitar obligatoriamente el tramite administrativo por las comisiones médicas y puede, como cualquier otro litigante del país, presentar su reclamo contra la ART el empleador auto asegurado directamente ante los Tribunales Ordinarios que en su Provincia o en la Ciudad de Buenos Aires las leyes locales hayan designado a tales fines, litigios que, por otra parte, no deberán ser tramitados por normas oscuras, incompletas y mal construidas como el decreto 717/96 y la Res. 460/08 sino de acuerdo a las leyes de procedimiento de cada lugar[… ]De producirse algún conflicto con la aseguradora o el empleador autoasegurado, el trabajador puede presentar o sus derecho habientes puede presentar sus reclamos directamente ante los tribunales ordinarios a los de resolver sus controversias que se planteen y obtener la reparación que regula la ley especial[…]
Convención Americana DH. Artículo 8. Garantías Judiciales
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Convención Americana DH: Artículo 25. Protección Judicial
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
4º, 1er párrafo: El damnificado no estaría obligado a la espera impuesta en el texto legal
En virtud de lo expuesto una vez dada el alta médica o considerado el damnificado que se ha consolidado jurídicamente el daño podría accionar ante la Justicia del Trabajo por la acción especial (Castillo, Venialgo,[..] o ir por la vía del derecho común por el cúmulo con los planteos de inconstitucionalidad del 2° y 3° párrafo del Art. 4°.
Articulo 4°: 2, 3° y 4° párrafo: Opción excluyente
Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.
Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.
Opción: Art. 4°: párrafos 2º,3° y 4°
El acceso a la reparación plena es ficcional
A través de la opción excluyente, coloca al trabajador en una disyuntiva disvaliosa de elegir entre aceptar aquello que la ART o los órganos del sistema determinen o dar un paso al abismo donde tiene que asumir el posible riesgo de no recibir nada, en un juicio civil ante un juez ajeno a la materia laboral.
Se pretende una actitud ‘heroica’, alejada de la realidad, la conducta media y normal de la mayoría de los damnificados es que aceptarán la primera solución que se les ofrezca.
Se induce al damnificado a cobrar el ofrecimiento de la aseguradora sin un conocimiento pleno de esa percepción determina la pérdida del derecho a un resarcimiento integral.
Ojo nada se dice de los derecho habientes. CONSECUENTEMENTE NO TIENEN OPCION, SINO CÚMULO
Agravado por la falta de patrocinio jurídico obligatorio y la ausencia de homologación de una autoridad administrativa o judicial de un acto de renuncia trascendental. Oficinas de Visado y Homologación no cumplen ese rol.
Carencia de fundamentos: La opción no es una tradición y en todo caso fue rota por la ley 24.557 «Aquino» y «Llosco»
Cuando en los fundamentos del proyecto PEN mencionan la tradición de 1915, como sustento para regresar al sistema de “opción” vigente hasta 1995, omiten que la jurisprudencia de la Corte Suprema de los fallos “Aquino”, “Díaz c/Vaspia”, “Llosco” y “Aróstegui” que han superado las limitaciones de la ley de 1915 y han desarrollado, en todo caso, una nueva tradición: la constitucionalización definitiva del principio de no dañar, que también se aplica a los damnificados laborales, equiparando a los trabajadores a todos los habitantes de la Nación Argentina.
El legislador de 2012 tendría que haber mirado la jurisprudencia constitucional actual y no la ley de 1915 y jurisprudencia interpretativa de esa norma.
Las transformaciones del pensamiento jurídico, las modificaciones constitucionales no pueden marginarse y retroceder en la historia
Articulo 39 Ley 24.557 no tenia opción, sino cúmulo absoluto
1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.
2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.
3. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.
4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6º de esta ley hubieran sido causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil, de la que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.
5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.
Opción excluyente con renuncia violenta la doctrina de la Corte Aquino- Llosco-Cachambi
Cúmulo cerrado es ampliado por Aquino , Llosco, Cachambi y Aróstegui las victimas podían percibir las indemnizaciones tarifadas del régimen especial y reclamar los plus perjuicios no contemplados en la tarifa ante el Juez Laboral, si es que se cumplen los presupuestos de la responsabilidad civil y/o laboral.
La Corte Suprema constitucionaliza en el articulo 19 de la Carta Magna el principio de no dañar aclarando que el mismo se encuentra reglamentado en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil.
El trabajador tiene la libertad de elección de efectuar uno o ambos reclamos.
Si el régimen tarifado no habría satisfecho la obligación, no puede implicar que el damnificado ha renunciado a reclamar los plusperjuicios si es que los mismos existen y en ese caso tiene derecho a reclamar la reparación integral.
LA OPCION EXCLUYENTE NO SE PUEDE IMPONER VALIDAMENTE EN TERMINOS CONSTITUCIONALES CONFORME «AQUINO»
La reparación de un infortunio laboral debe comprender en forma integral todos los años sufridos: la incapacidad física, psíquica, moral, la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación, social, deportiva y artística; la pérdida de chance de la víctima de ascender en su carrera. No solo los que corresponden al menoscabo de la actividad productiva como formula la ART.
No ha sido censurado todo el régimen legal y que por lo tanto subsisten las demás obligaciones que la LRT pone en cabeza de las ART.
Las prestaciones dinerarias de la LRT por incapacidad permanente solo constituyen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio.
Opción violenta la doble tutela constitucional (Art 19 y 14 bis) C
De lo dicho en “Aquino” -sumado a la doctrina del fallo “Llosco”-, se deriva claramente que el trabajador que hubiera sufrido daños no resarcidos por la ART tiene el derecho de demandar al empleador esos plus perjuicios, si se acreditasen los presupuestos de la responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el derecho de percibir, a cuenta de aquellos, la indemnización especial por incapacidad permanente, la cual es irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).
La indemnización tarifada constituye el primer tramo de la reparación integral de acuerdo a los mayores daños que se prueben y reconozcan los jueces, son sólo un punto de partida que contempla el menoscabo de la actividad productiva. Sin embargo, este punto de partida de ninguna manera era una valla que impide al trabajador el derecho de acceder a la reparación completa de todos los daños sufridos por el evento dañoso y poder acreditarlo, sobre la base del derecho común, ante el juez que examina el caso.
Resarcimiento infortunios laborales integra un subsistema reparación daños amparados Art. 19 C.N.
Existe un sistema de daños en general con fundamento en el articulo 19 C.N. y un subsistema de daños en particular:
por mala praxis médica,
daño ambiental,
accidentes viales,
derechos al consumidor,
daños laborales, entre otros
Para que la reparación sea justa debe reparar todos los daños y no sólo los provenientes de la actividad laborativa.
El trabajador goza exclusivamente de su fuerza de trabajo para obtener su sustento de modo que la incapacitación psicofísica tiene aun mayor relevancia que para otros dañados, una incapacidad del 30% significa quizá una segregación total del mercado del trabajo.
CSJN: “ Rodríguez de Pereyra, Jorge Luis c/ Ejercito Argentino”
La Corte Suprema ratificó en este reciente caso que “ la violación del deber de no dañar a otro es lo que lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otra persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (con Fallos 324:2972 y arg 326:2339).
Rodríguez Mancini sobre «Rodríguez de Pereyra»
«este fallo emblemático como “Aquino”, están dirigidos a mostrar que en el pensamiento de la Corte Suprema estuvo presente con toda claridad que la C .N. no consiente que de cualquier manera se restrinja o impida al trabajador logre el reiteradamente mencionado objetivo de una reparación integral. Y ello sobre la base –que vuelvo a subrayar –de que la apertura a otra acción, esté basada en la insuficiencia del sistema para lograr ese objetivo. Con crudeza que no resulta desubicada puede afirmarse que con la ley 26773 y en particular con su artículo 4° se ha intentado por una vía más sofisticada y disimuladora el mismo objetivo que el del artículo 39, inciso 1°, ya que toda vez que en vez de prohibir el acceso a la acción de responsabilidad civil, se la condiciona de manera abusiva mediante la fijación de una opción que ponga al trabajador en la situación de percibir lo menos-que obtiene del régimen especial-para poder demandar lo más , es decir lo que constitucionalmente le corresponde. Este procedimiento indirecto no puede tener cabida en el marco constitucional, bajo la apariencia de que se ha abierto la vía civil y con eso se habría satisfecho la exigencia de la doctrina del resarcimiento integral, porque la condición impuesta –opción excluyente-contradice de igual modo el principio general sobre el que se ha apoyado la jurisprudencia en el caso Aquino y los que le siguieron.
Opción: falta de fundamentos jurídicos sustentables
No se ha escuchado ningún sustento jurídico ni constitucional que justifique la opción.
Es un mero dogma que violenta las garantías constitucionales de reparación integral del daño y una nueva discriminación social en perjuicio del damnificado laboral, de similar magnitud que el artículo 39 párrafo 1º de la Ley 24557.
Ley 26.773 propone que el damnificado soporte parte del daño, y el dañante sea liberado de reparar una porción del daño causado.
La exposición a las situaciones de riesgo por parte de los trabajadores es un hecho cotidiano, inevitable, por la coacción vital y social de proveerse del ingreso alimentario, con la posibilidad de sufrir daños en su integridad psicofísica, en una proporción sustancialmente más elevada que otros sujetos.
De modo que la aplicación de este marco reparatorio integral a las víctimas laborales tiene una obvia y hasta mayor justificación que para otros dañados, para los cuales la capacidad física de trabajar, no lo es todo.
Desde una visión de justicia conmutativa el trabajador tendría que tener una mayor reparación que otros dañados para los cuales la incapacitación psicofísica no lo es todo.
Dr. Rodríguez Mancini sobre la opción: […]sostener que el trabajador víctima debe dejar de percibir lo menos para demandar lo más[….] es lo que declara inconstitucional “Llosco” y “Cachambí”. La opción excluyente no se puede imponer. La cuestión fue discutida y resuelta por la CSJN en Aquino y LLosco en estos fallos se fijo la libertad de elección por parte del trabajador de la vía de su reclamo, manteniéndose la posibilidad de elegir alguno de ellos o de mantener los dos. En el caso del accidente o enfermedad del trabajo, la renuncia a otros mecanismos de reparación si estima la víctima que no se ha obtenido con el primero la reparación integral del daño. Lo que obtuvo de uno de los sistemas no le impide reclamar por el otro si ha quedado insatisfecha la obligación.
Carlos Alberto Livellara sobre la opción: También considera el régimen de opción de la ley 26.773 puede resultar inconstitucional a partir de la circunstancia que con la reforma constitucional de 1994, el derecho internacional de los derechos humanos pasó a integrar la Constitución Nacional argentina, y a su vez, frente a las claras directivas de la Corte Suprema dictadas a partir de sus fallos de 2004 en adelante, la nueva normativa se aparta de ese derrotero constitucional. Con ello queremos señalar que las orientaciones jurisprudenciales del período 1915-1995, no resultan gravitantes a la hora de evaluar la constitucionalidad de la reforma de la ley 26.773, por cuanto, ésta se da en un nuevo contexto normativo orientado por la reforma constitucional de 1994, y por las proyecciones que le ha dado a la misma la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir del 2004.-(Livellara, Carlos Alberto, Primeras reflexiones sobre la ley 26.773, ElDial.com - DC19CA, Publicado el 29/11/2012)
Grupo de Expertos en Relaciones Laborales convocado por el MTEySS.Resolución MTEySS 502/2005
Para elaborar propuestas en diferentes temas en materia de derecho laboral. En riesgos del trabajo el grupo había dictaminado que: “[c]on relación al sistema de reparación de los daños provenientes de un accidente o enfermedad del trabajo, será indispensable tener en cuenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia (citan al caso ‘Llosco’) según la cual la percepción, por parte del trabajador, de las prestaciones que derivan de la Ley de Riesgos para resarcir la incapacidad permanente, no impide que ejerza su derecho a obtener indemnizaciones por la vía de la acción civil, sobre la base de que ambos regímenes legales (el especial y el derecho civil) resultan independientes”
La voluntad del legislador como fuente de interpretación de la ley
Una de las fuentes de interpretación de la ley es la voluntad del legislador es la interpretación consiste en recurrir a la voluntad del legislador, que surge del debate y las exposiciones del Congreso. En este caso la voluntad jurídica del legislador no se ha encontrado, si argumentos meta jurídicos carentes de relevancia jurídica.
En cambio la oposición rebatió con argumentos jurídicos defendiendo los fallos de la Corte Aquino y Llosco.
Sobre la voluntad del legislador dice el Profesor Jorge Rodríguez Mancini
Los legisladores del oficialismo eludieron sin pudor, una referencia, una razón para mantener el “mensaje” que contiene la opción excluyente con renuncia. El tema justificaba una preocupación del legislador que estaba sancionando una ley que establecía una prohibición contraria a la jurisprudencia expresa de la Corte Suprema de hoy. Eso no se puede marginar ni siquiera con la mención genérica de las normas dictadas de 1915. Nos hemos quedado sin conocer no la voluntad del legislador, que si se puede conocer por los procedimientos seguidos, sino su fundamento para oponerse con la ley a una doctrina explícita de la Corte Suprema de Justicia.(*)
(*)Rodríguez Mancini, Jorge. La nueva Ley de Riesgos del Trabajo, Suplemento Especial, Nueva Ley de riesgos del Trabajo, Editorial La Ley, Noviembre 2012, págs. 8 y 9.
Opción: Los Fundamentos: Diputado Pais: Informante FPV
Esta iniciativa permite que, una vez determinado el quantum indemnizatorio, sea el trabajador quien coteje y verifique si el monto a percibir es suficiente para reparar el daño y, eventualmente, elija otra vía. La propuesta avanza sobre parámetros de justicia, equidad y seguridad jurídica. El trabajador elige recuperándose de un accidente!!!! ¿Vio alguna vez el diputado a un trabajador accidentado?
Parece que si porque es el abogado laboralista más importante en Comodoro Rivadavia.
Sólidos Argumentos!!!!
En el debate, el senador Miguel Ángel Pichetto (Jefe del bloque del Frente para la Victoria) dijo que éste es un instrumento imprescindible para que la Argentina pueda tener una política laboral de crecimiento de empleo; para que las PYMES, en nuestro país, contraten gente; para que el proceso que yo denomino “de la industria del juicio” se limite y se bloquee. Porque lo que hay en la Argentina es una proliferación de acciones judiciales por la vía del Derecho común en el marco laboral que desincentivan e impiden que muchos empleadores, pudiendo tomar un trabajador, no lo hagan por el temor y el miedo a estas indemnizaciones.
Se trata de los mismos argumentos utilizados para justificar la flexibilidad laboral en la década del 90 (y la propia sanción de la LRT).
Cuadro de siniestralidad (SRT)
Tipo de caso notificado
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Accidente de trabajo
281.91
344.561
412.961
476.923
538.402
563.489
547.350
482.953
466.565
Emnfermedad Profesional
5.733
5.63
8.055
9.641
12.229
14.724
18.665
22.872
22.013
Accidente in itinere
43.039
48.121
54.715
61.526
71.109
117.382
99.973
102.649
111.608
Reagravación
13.363
16.247
19.116
22.734
26.363
28.809
27.092
30.580
Trabajadores fallecidos
680
718
804
857
995
1020
952
830
871
Total casos notificados
344.045
414.559
494.847
570.824
635.874
680.871
694.077
635.566
630.766
Total trabajadores cubiertos
4.472.059
4.716.556
5.355.265
6.000.749
6.674.654
7.248.484
7.742.630
7.848.698
7.966.000
Falacias sobre la litigiosidad
Alrededor 630.000 siniestros registrados por SRT + el 35% de la población laboral no registrada con siniestralidad igual o mayor que en el registrado, puede estimarse que en el año 2009 ocurrieron mas de 900.000 infortunios,
Enfermedades profesionales registradas ínfimas:
22.013; 2 % del total de siniestros.
Una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas, cuando la OIT ha afirmado reiteradamente que existen muchas mas enfermedades laborales que accidentes traumáticos.
Reducción siniestralidad efecto de las sentencias que mandaron una señal a los obligados del sistema.
Infrarregistro de siniestros leves por temor empleadores a ser incluidos en programa de alta siniestralidad, sufrir mas control SRT y elevársele la alícuota por las ART
Stock de Juicios en trámite a
diciembre 2011
Superintendencia de Seguros, la cartera de juicios y mediaciones pendientes del sector asegurador al 31 de diciembre de 2011 superó los 300 mil expedientes,
Riesgos del Trabajo: 42,8%: 128.400 juicios acumulados (incluye RC y acciones sistémicas)
Automotores 36,9 %
Transporte Público: 8,7%
El jefe del bloque de la UCR Senador Petcoff Naidenoff: A medida que analizamos este proyecto, este nuevo ordenamiento que se pretende para lograr criterios de justicia para los trabajadores, nos encontramos con profundos retrocesos. El artículo 4° –acá se ha dicho con mucha vehemencia en realidad es una falsa opción, ya que no hay opción, es un callejón sin salida. Porque si un trabajador ha perdido su capacidad laboral, tiene a cargo hijos menores, su cónyuge no tiene capacidad laboral y la empresa no puede continuar efectivizando su remuneración mensual de manera habitual, yo me pregunto cuál es la opción de ese trabajador. ¿Qué opción tiene ese trabajador para decir que opta por la indemnización de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, o acude a la vía civil? ¿Cómo sobrevive ese trabajador?...Esta no es una opción o, mejor dicho, es una opción con un carácter fuertemente extorsivo. Y si hay una opción con carácter extorsivo que quita el criterio igualitario, lógicamente estamos hablando de una ley o de una opción que perjudica a los propios trabajadores. Pero no solamente atenta contra los trabajadores en el contexto de la opción, sino que echa por tierra el principio de la progresividad.
Diputado Forte de La Pampa : Este proyecto de ley no rompe con la segunda vía, con la industria del juicio, sino que significa un apriete financiero y económico a los trabajadores. Es muy sencillo, les dicen: “Agarrá tanto ahora o vamos a la justicia civil, que sabrá Dios cuándo se expedirá”. Ni hablar cuando un trabajador pierde su vida, pues queda la viuda con sus hijos, sin trabajo; obviamente aceptará la plata inmediata antes que esperar lo que disponga la justicia civil. Por eso, señor presidente, la verdad sigue estando muy lejos de la realidad.
Diputado Ricardo Alfonsín: Quiero decir otra cosa, señor presidente, aunque seguramente me van a contestar que no se elimina la opción judicial sino que se reconoce el derecho a ejercerla, porque no está prohibido ejercerla. ¿Saben una cosa? Tampoco está prohibido ir a la universidad. ¿Pero cuántos compatriotas nuestros no pueden ir? Sabemos que no está prohibido. Tampoco conozco ninguna ley que diga que está prohibido curarse pero, a pesar de que se reconoce el derecho, ¿cuántas madres tienen que sufrir la angustia y el dolor que implica el no poder garantizar a su hijo el derecho a la salud? Tampoco está prohibido tener vivienda o trabajo. Acá no está prohibido ir a la vía judicial. ¿Pero creen los trabajadores, que son los que se encuentran en mayor estado de necesidad, que van a poder ejercer esta opción con libertad? El derecho está reconocido. …con el derecho no alcanza y es necesario garantizar condiciones materiales para que ese derecho pueda efectivamente ser ejercido.
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Senadora Escudero: En el artículo 4º del proyecto se establece que si el trabajador opta por la vía judicial, tiene que escoger la vía civil en cuanto a legislación, proceso y principios, con lo cual excluye de esta materia el principio del derecho laboral in dubio pro operario. Esto es inconstitucional, porque en el caso Llosco la Corte consagró la legitimidad de la doble vía. Por lo tanto, el artículo 4º de este proyecto, en cuanto establece la opción excluyente, contradice justamente la doctrina de la Corte en el caso Llosco
Vicio de Lesión Articulo 954 CC
Anulabilidad
El abuso del estado de necesidad y la ignoracion de pérdida de derechos presuponen el vicio de lesión, no en forma aislada sino que el diseño legal facilita en forma generalizada acuerdos lesivos y actos de patología jurídica pues el trabajador que actúa bajo estado de necesidad, ve acentuada su habitual hiposuficiencia negocial
Art. 954 CC: Anulabilidad del acto por
Estado de necesidad, o inexperiencia del damnificado
Explotación de ese estado por parte de la que tiene una ventaja desproporcionada
Desproporción entre las prestaciones que se deben.(acreditarlas en la comparación)
Irrenunciabilidad de las prestaciones dinerarias
Articulo 11 inciso 1 de la ley 24.557: Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.
Art. 17 apartado 1° Ley 26.773 : Deróganse los artículos 19, 24 y los incisos 1), 2) y 3) del artículo 39 de la ley 24557 y sus modificatorias.
Artículo 1º,2º parte ley 26.773: A los fines de la presente, se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por esta ley, por la ley 24.557 y sus modificatorias, por el decreto 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en su futuro las modifiquen o sustituyan.
En DT Norma posterior no deroga anterior, sino que rige la mas favorable o sea la irrenunciabilidad.
No cabe interpretar la voluntad tácita el olvido o la imprevisión del legislador
NO PUEDE CONVERTIRSE EN RENUNCIABLE LO QUE LA LEY DECLARÓ IRRENUNCIABLE, NI PRESUMIR EL OLVIDO O LA IMPREVISION DEL LEGISLADOR.
Rige la norma mas favorable al trabajador que es el de la irrenunciabilidad de las indemnizaciones del régimen especial, aún habiendo ejercitado la acción fundada en el derecho civil para reclamar una indemnización
Reforzado por la opinión de José D. Machado: Si el recientemente vigorizado artículo 12 de la LCT está vigente para todos los derechos laborales, cualquiera sea su fuente, menos para el de ser resarcido por los daños permanentes en la salud que en cambio se “rigen por la ley especial” resultaría que el trabajador no puede renunciar bajo ninguna circunstancia al beneficio contractual del café con leche, pero si puede hacerlo sin cortapisas a la pérdida definitiva de capacidad de ingresos mediante el trabajo. Anticipando entonces la conclusión de este trabajo entiendo que resultan pasibles de tacha de inconstitucionalidad los artículos 4° y 6° (párrafo 3°) de la ley 266773 en tanto resulte de los mismos que el trabajador, vencido total o parcialmente en el juicio “civil” que promovió contra su empleador (y/o contra su ART), pierda el derecho a percibir la reparación sistémico-tarifada a cargo de la ART, anteriormente reconocida por ésta . (Machado José Daniel, “La privación de resarcimiento de un daño permanente a la salud reconocido por el deudor: una inconstitucionalidad evidente de la ley 26773” Revista de Derecho Laboral, 2013-1 Ley de Riesgos del Trabajo IV- pagina 103, Rubinzal-Culzoni Editores.)
Inaceptable renuncia a Título gratuito
La opción excluyente con renuncia determina que el trabajador es obligado a efectuar una renuncia a título gratuito, no recibe ningún beneficio ni contraprestación de su empleador como consecuencia de esa abdicación. Sólo recibe la indemnización tarifada a cargo de la ART, la que siempre tuvo derecho a percibir y que el empleador no está obligado a oblar.
Aun más, la opción excluyente con renuncia determina, que el empleador, puede llegar a no estar obligado a asumir responsabilidad personal alguna frente a la víctima cuando desatiende las normas de seguridad. Criterio es similar al cuestionado artículo 39, párrafo primero, de la ley 24.557.
El dañante se libera a cambio de nada, solo repara una porción del daño inferido a través del pago del seguro, el resto del daño queda en cabeza de la víctima. Para efectuar un renuncia a titulo oneroso en el marco de un contrato de trabajo deben cumplirse los recaudos establecidos por el art. 15 de la LCT que legitima la transacción de negocios litigiosos siempre que configuren “una justa composición de los derechos e intereses de las partes” reconocida por la autoridad administrativa o judicial mediante resolución fundada.
La renuncia a la vía civil, es gratuita, unilateral sin contraprestación, ni intervención de autoridad administrativa o judicial.
La falta de argumentación: torna inconstitucional el régimen de opción con renuncia porque afecta:
El principio protectorio liminar del derecho del trabajo de jerarquía constitucional, el trabajador queda en inferiores derechos que otros dañados del ordenamiento jurídico, cuando es sujeto de preferente tutela y recorta el nivel de protección alcanzado por aplicación jurisprudencia de la C.S.J.N.(Art. 14 bis)
El principio de razonabilidad: No aparece el fundamento jurídico para tal decisión mas que un interés dogmático de los obligados a los que se allana el legislador
El acceso a la reparación integral reconocido constitucionalmen por la Corte es ficcional: Se pretende héroes que renuncien a la tarifada y vayan a la civil por el todo con el alea de privarse luego de un largo juicio de las irrenunciables indemnizaciones LRT (Art. 11) (Art. 19 C.N y 17 CN)
No hay opción sino una clara inducción a que en el estado de necesidad el trabajador es llevado a aceptar lo que se le ofrece. Se abusa del estado de necesidad de la victima forzándolo a cobrar rápido y sin cabal conocimiento de que esa percepción que repara parcialmente el resarcimiento, le impide precisamente el acceso a un resarcimiento mayor como regía en el sistema anterior.
El principio de progresividad al retroceder respecto a los avances pretorianos desde 2004 «Aquino» y «Llosco», la comparación no es con el 39 original. (art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2.1 del P.I.D.E.S.C., 1 y 2 del Protocolo de San Salvador
Principio de Progresividad
El principio de progresividad tiende a lograr el mejoramiento permanente de las condiciones de vida del hombre y, en materia laboral, refiere al mejoramiento específico de las condiciones laborales salariales y de empleo.
Este principio funciona no sólo como un elemento de desarrollo y promoción sino también como una válvula para imposibilitar el retroceso ante niveles o estándares de protección conseguidos: principio de no regresión contenido en el principio de progresividad.
La progresividad tiene un sentido unidireccional, no sólo en la dinámica hacia la plena efectividad de los derechos sino también en la veda de cualquier retroceso o estancamiento, estableciendo la prohibición de cualquier retrocesión o de arribar a niveles de protección inferiores a los alcanzados.
Para explicar este fenómeno, en la doctrina francesa se ha acuñado una expresión muy gráfica en la denominación criquet anti-retour o válvula antirretroceso. Es por ello que los poderes públicos no pueden disponer normas que establezcan garantías menores de las aseguradas con anterioridad.(Gialdino)
la progresividad no es un principio ilusorio o una manifestación vaga, : es una fuente de derecho inserta en la cima de la pirámide jurídica dado que el segmento superior del nuevo orden normativo hay una construcción más compleja y armónica integrada por diversos instrumentos-, expresamente prevenida en el sistema constitucional a partir del “tercer período” del devenir de la historia constitucional con la reforma constitucional de 1994.
Este principio de progresividad implica su cristalización de forma que no irrogue retrocesos o regresiones normativas o de cualquier acto de emanación estatal (leyes, decretos, jurisprudencia, etc.).
Principio de Progresividad
La obligación de los Estados de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos humanos contemplados en tratados y convenios internacionales que en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional se han incorporado con rango constitucional en nuestro derecho.
Art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos, que expresa: “Los Estados Partes se comprometen providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”
Art. 5º del PIDESC: 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
El Art. 75 inc. 23 CN dispone que corresponde al Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen… el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…”.
Principio de Progresividad
Esta progresividad unidireccional está presente en los fallos de la CSJN, especialmente en “Aquino”, en donde se califica a la progresividad como principio “arquitectónico” del derecho internacional de los derechos humanos. Pero también está enunciado en el precedente “Milone”, en “Madorrán”, “Torrillo”, “Silva”, Arcuri, entre otros.
CSJN, “Milone, Juan A. c/ Asociart SA ART s/ ” del 26/10/2004: “por el mandato del art. 75 inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales.
CSJN, “Arcuri Rojas c. ANSES” del 03/11/2009: ”13) Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado.”14) Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602).
CSJN, “Silva, Facundo J. c. Unilever de Argentina SA” del 18/12/2007, la Corte Suprema de Justicia declaró que: “la LRT también ha pasado por alto el principio de progresividad, al que se atuvo esta Corte en los ya recordados casos Aquino (cit., ps. 3774/3777, considerando 10) y Milone (cit., p. 4619, considerando 6°), de 2004, a cuyos fundamentos cuadra remitir brevitatis causa.
Como se expresa la regresividad en el art. 4° ley 26773
La modificación es regresiva respecto del escenario pretoriano vigente al imponer dos nuevas reglas que disponen un claro retroceso en perjuicio de los damnificados:
1.1. la vuelta de la opción excluyente, revirtiendo el “cúmulo amplio” que regía en virtud fallos “Aquino” y “Llosco”;
1.2. la obligatoriedad y reafirmación del trámite ante las comisiones médicas declarado inconstitucional y solo operaba como una instancia voluntaria para los damnificados.
“test de progresividad global”: , comparando en términos generales la reforma introducida y la situación imperante con anterioridad los ajustes del RIPTE (inferiores a los de la ILP e ILT) es solo reconocer la inflación desconocida con anterioridad y la mejora del 20% articulo 3° no justifican el retroceso del régimen de opcion;
Cualquiera sea la óptica con la cual compare el cuadro de situación anterior a la ley con el nuevo, se va a convenir que la nueva norma viola el principio de progresividad, pues resulta indiscutible que la opción con renuncia constituye la clave de bóveda de la reforma y es un claro retroceso respecto al régimen de cúmulo.
Efectos nocivos en la prevención
La tendencia que promueve abiertamente la ley es conformar al trabajador con la indemnización tarifada, de modo que el empleador se verá crecientemente desentendido de las consecuencias de reparar los daños que genera su actividad o los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad que desencadenan el acaecimiento de infortunios laborales, de similar forma que en los inicios del sistema, antes del dictado de los fallos Aquino,Llosco y Torrillo entre otros
LEY 26.773
Una interpretación protectoria frente a un viraje regresivo en materia de reparación integral de daños laborales
Horacio Schick
I. Introducción
La clave de bóveda de la 26.773 es la reinstalación regresiva de la opción civil excluyente con renuncia.
«Reordenamiento» o viraje regresivo, no respecto al articulo 39 del año 95, sino al escenario vigente en virtud de los fallos «Aquino» y «Llosco».
La Corte Suprema había desmantelando un sistema “cerrado” reconociendo derechos constitucionales inicialmente negados.
Reordenamiento hubiera sido acondicionar la ley a los fallos de la Corte.
Regía un nuevo sistema:
LRT + DNU 1278/00 + Jurisprudencia Corte y Tribunales inferiores + Decreto 1694/09 + Su Interpretación dinámica.
El verdadero fundamento de la ley 26.773 es aniquilar esa jurisprudencia de la Corte Suprema que constitucionalizó el "deber de no dañar", no ya del trabajador sino de la persona que trabaja, con idéntica jerarquía que los demás habitantes de la Nación.
Allanamiento del Poder Ejecutivo y la mayoría del legislativo que la votó ‘a pie juntillas’, a los insistentes pedidos de los obligados del sistema, quienes venían reclamando la reinstalación del régimen de opción excluyente y la jurisdicción civil -desde el mismo dictado del fallo “Aquino” y las sucesivas sentencias que hicieron colapsar el régimen de la ley 24557.
Quienes festejaron la nueva ley
Diputado Prat Gay: Celebra la Unión Industrial y protesta la mayoría del sindicalismo argentino. No tengan ninguna duda de que con esta iniciativa ganan los empresarios y pierden los trabajadores. Adentro los recintos vacíos, ni la Cámpora, ni el sindicalismo de la Rosada, afuera la CTA y la CGT.
La calificadora de riesgos Moody’s Investors Service mejoró la perfomance de las ARTs al dictarse la nueva ley valorándola como un factor crediticio positivo para las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo de Argentina.
De Mendiguren: En la reunión de la Junta directiva en Abril 2013 para designar la nueva conducción de los industriales, realizó una retrospectiva de su gestión destacando como un logro de la misma la sanción de la “ley de ART”.
(<http://www.clarin.com/ieco/economia/UIA ... -Gobierno- problema_0_907109340.html>Diario Clarín, Sección IECO del 24/04/13)
Objetivos ampulosos
En el art. 1º se establecen objetivos ampulosos, al decir que las disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de SUFICIENCIA, ACCESIBILIDAD y AUTOMATICIDAD de las prestaciones dinerarias y en especie establecidas para resarcir tales contingencias.
Callando, en los hechos, sobre la negación al acceso a la reparación integral del daño, a excepción de los trabajadores que asuman la actitud heroica de renunciar a lo menos, e ir a una larga acción civil, sin percibir nada de las prestaciones dinerarias (como podían hacerlo en virtud del cúmulo amplio consagrado por la Corte Suprema en “Aquino” y “Llosco”), con el alto riesgo de perder incluso esas prestaciones tarifadas en caso de no prosperar la acción civil.
II. Modificaciones a las Prestaciones Dinerarias
Artículo 11 inciso 3° Ley 24.557
Para mejorar las prestaciones dinerarias, y corregir los déficit de ajustes no asumidos por la ley original y el decreto 1694/09, se podría haber hecho por decreto (Art. 11 inciso 3° LRT) como ocurrió con el referido 1694/09, pero el objetivo era reinstalar la opción civil excluyente con renuncia.
Mejoras prestaciones dinerarias
Artículo 3°: Incremento del 20 % sobre la fórmula básica de la ley 24557 en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, excluyendo los accidentes in itinere.
[AJUSTE DE PRESTACIONES] Artículo 8º: Las indemnizaciones por incapacidad laboral permanente se ajustan semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), en congruencia con lo dispuesto por el artículo 17 inciso 6.
[AJUSTE DE PISOS INDEMNIZATORIOS (Decr. 1694/09) Y ADICIONALES DE PAGO ÚNICO (Arts. 11.4.a) b) y c) Ley 24557 conf. DNU 1278/00 y Decr. 1694/09)] Artículo 17 inciso 6: Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/2009, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1 de enero del año 2010.
Pago único de las indemnizaciones. Eliminación de la renta.
Nota SRT Nº 1644/11 del 13/04/2011 que autoriza a la UART para que ART abonen las prestaciones dinerarias de renta periódica en un pago único.
……cuando consten cuestionamientos o requerimientos administrativos o judiciales del trabajador o su derechohabiente en ese sentido, no constituiría un hecho observable por parte de esta S.R.T., en la medida que el caso se enmarque en la L.R.T., es decir, que el Grado y el Carácter de Definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente haya sido otorgado por una Comisión Médico y que el monto haya sido determinado conforme la citada norma. …Por ello, basado en el criterio impuesto en la materia por la C.S.J.N., la doctrina de la P.T.N. en cuanto a que la Administración Pública se sujete a los fallos de aquélla, el beneficio que redundaría para los trabajadores y derechohabientes en cuanto al acortamiento de los plazos para recibir las prestaciones dinerarias no se vislumbra un valladar para que las A.R.T. -en los casos en que sede administrativa o judicial sea planteada la inconstitucionalidad del pago en renta- abonen en un pago único las prestaciones dinerarias previstas en los artículos 14 apartado 2 inciso b; 15 apartado 2; 18 y 19 de la Ley Nº 24.557, cumpliendo con todos los requisitos y modalidades establecidos por el ordenamiento vigente.
Incapacidad Permanente provisoria . ¿Derogación tácita?
En el artículo 5° del proyecto se ha omitido la Incapacidad P.Provisoria:
La percepción de las prestaciones en dinero, sea imputable a la sustitución de salarios en etapa de curación (ILT) o sea complementaria por Gran Invalidez, así como la recepción de las prestaciones en especie, no mplicarán en ningún caso el ejercicio de la opción excluyente prevista en el artículo precedente
Algunos afirman la derogación tácita: por artículo 2° in fine que habla de que el principio general indemnizatorio es de pago único.
¿Es una nueva forma de legislar, interpretar la voluntad tácita o la imprevision del legislador?
IPP no es indemnización sino sustitución de ingresos mas asignaciones familiares puede 36 + 24 meses.
El articulo 17 párrafo 1º no ha derogado los arts. 14 y 15 de la IPP :deróganse los artículos 19,24 y los incisos 1,2 y 3 del articulo 39 de la ley 24.557.
La provisoriedad financia al trabajador con gran incapacidad mientras duraba el proceso judicial, hoy se lo quiere privar ademas de liberar de cargas a las ART. No es aceptable esta interpretación
Si no se la pagan existe un crédito a favor del damnificado por 36 o 60 meses según el caso para reclamar a la ART por las prestaciones por IPP impagas.
Camouflage
El objetivo central de la ley 26773 fue restringir el acceso a la acción por daños y perjuicios con fundamentos en el derecho civil, y para ello era necesario hacer más competitiva la indemnización sistémica, en ese camino estableció el adicional del 20 % del artículo 3° sobre la indemnización básica.
No se modificaron las fórmulas aritméticas que sirven de base para el cálculo de las indemnizaciones permanentes, como proponían diversos proyectos legislativos, v. gr., elevando el índice de 53 a 70 y el coeficiente de edad a 75, sin ponderar que el valor de edad de 65 se corresponde con un módulo previsional no aplicable a la reparación de los daños laborales.
El único aumento generalizado de la tarifa es el referido 20 % de la base de las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen en compensación por cualquier otro daño que sufriese el damnificado. Sin embargo, en otro claro retroceso legal este adicional del 20 % no se aplica a los accidentes in itinere, quebrantando una tradición vigente de hace más de 70 años en nuestro país y en el mundo.
Las fórmulas de ajuste incorporadas -inusitadamente omitidas en el decreto 1694/09 como en la la ley original y el DNU 1278/00- licuaban las indemnizaciones en épocas inflacionarias, y eran cuestionadas por la jurisprudencia.
La renta periódica era ya voluntaria por Milone y Suárez Guimbard.
Como el tango «Camaouflge»
..Camouflage, apariencias engañosas, que no dejan ver las cosas, como son en realidad.
Martingalas, de tahúres de la vida, que escabullen la partida, con genial habilidad.
Camouflage, emboscada traicionera, en donde cae cualquiera, con fatal ingenuidad.
Artimañas, que al nacer ya nacen muertas, porque quedan descubiertas, con la luz de la verdad.
III. Régimen de opción
La opción violenta la doble tutela constitucional (Art 19 y 14 bis CN)
Si el trabajador percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva del régimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daños que le corresponderían por el derecho civil.
Se trata de un retroceso respecto del escenario pretoriano vigente anterior que beneficiaba a las víctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema. puesto que el nuevo régimen impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño también sufrido, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, sí se le reconoce a los demás damnificados del ordenamiento jurídico (v. gr. accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros).
Contradice abiertamente la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación en el fallo “Aquino”, en el que se consagró de forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere, sin perjuicio de dejar subistente todas las obligaciones de las ART.
Art. 4º. opción excluyente con renuncia.
Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro.
Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.
Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.
La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación.
En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil.
4º 1er párrafo: Espera: todo o nada.
El artículo 4 párrafo 1° impone al damnificado una espera inexistente con anterioridad sólo podrá promover una acción judicial, una vez notificado por los cuestionados órganos administrativos del sistema o la ART de la propuesta indemnizatoria del régimen especial.
Se establece un plazo de 15 días para comunicar la resolución de la incapacidad reconocida y el pago correspondiente, sin embargo no hay plazo alguno para la finalización del procedimiento que da derecho al comienzo del plazo estipulado, porque tanto la homologación y la determinación de la incapacidad dependen de situaciones que resultan inciertas.
A) Notificación de la homologación refiere acto homologatorio de la CCMM lo que implica agotar el procedimiento previsto en el Manual de la SRT: la Art dispone de 15 días hábiles después del alta médica para citar al damnificado, fijar la incapacidad y firmar el acuerdo en las oficinas de OHV la ART tiene 15 días para pagar.
B) Determinación de la incapacidad laboral: es la propia ART la que debe formular su propia evaluación del caso, sin perjuicio de someterla a ulterior confirmación o rectificación de la OVH de las CCMM.(carentes de efectividad artículo 15 LCT)
Ratificación procedimiento LRT declarado inconstitucional
El artículo 4º, 1er. párrafo ratifica el procedimiento administrativo especial de la LRT declarado inconstitucional por la Corte en: “Castillo”; “Venialgo”,“Marchetti” y “Obregón” previo a promover la acción especial o la fundada en el derecho civil deberán esperar la notificación de la Aseguradora o la homologación o la determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, de los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen.
Antes los trabajadores, podían concurrir directamente ante los tribunales del Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias de la LRT o el derecho común, sin tener que atravesar las comisiones médicas.
La Ley 26773 desoye a la Corte y pretende transformar en obligatorio, lo que por vía pretoriana se había convertido en voluntario, obligando a los damnificados a someterse al procedimiento de la ley y la determinación de su incapacidad por ese cuestionado sistema previo a accionar en reclamo de sus legítimos derechos. Es inconstitucional. TAMBIEN AHORA.
Agravado por la falta de patrocinio jurídico obligatorio que existe en el procedimiento de la LRT y la ausencia de homologación de una autoridad administrativa o judicial de un acto de renuncia trascendental. (Art. 18 C.N.)
«Obregón»:Inconstitucionalidad absoluta CCMM
La Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de las comisiones medicas. Para así decidirlo no solo tuvo en cuenta lo decidido en “Castillo”, sino que incorporó un argumento nuevo: imponer a la víctima un el paso por una vía administrativa previa significaba retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil.
Se trata de una inconstitucionalidad absoluta aplicable a todos los casos con carácter general ya que, dada su materia, no resulta pensable que las CCMM sean constitucionales a veces si, y a veces no, según las singularidades de cada caso. Tratándose de un vicio de incompetencia ratione materiae afecta además al orden público ya que no está disponible para las partes apartarse consensualmente de las asignaciones jurisdiccionales de la Constitución .
Queda un vacío de regulación que admitiría que las partes en ausencia de divergencia acuerden los alcances de la reparación, sin embargo esos pagos realizados en forma privada no intervenidos administrativa ni judicialmente , resultaran sólo computables como pagos a cuenta (Articulo 260 LCT). No tendrían efecto cancelatorio, ni transaccional por violar el artículo 15 de la LCT.
Miguel Ángel Maza considera que “Obregón:” constituye prácticamente una declaración acerca del valor prácticamente casatorio que posee la interpretación hecha en “Castillo” y termina de cerrar todo espacio para la discusión del tema, de manera que, pese a la implícita-inexplicable- ratificación del sistema procesal hecha por la ley 26773 ningún trabajador o derecho habiente tiene que transitar obligatoriamente el tramite administrativo por las comisiones médicas y puede, como cualquier otro litigante del país, presentar su reclamo contra la ART el empleador auto asegurado directamente ante los Tribunales Ordinarios que en su Provincia o en la Ciudad de Buenos Aires las leyes locales hayan designado a tales fines, litigios que, por otra parte, no deberán ser tramitados por normas oscuras, incompletas y mal construidas como el decreto 717/96 y la Res. 460/08 sino de acuerdo a las leyes de procedimiento de cada lugar[… ]De producirse algún conflicto con la aseguradora o el empleador autoasegurado, el trabajador puede presentar o sus derecho habientes puede presentar sus reclamos directamente ante los tribunales ordinarios a los de resolver sus controversias que se planteen y obtener la reparación que regula la ley especial[…]
Convención Americana DH. Artículo 8. Garantías Judiciales
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Convención Americana DH: Artículo 25. Protección Judicial
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
4º, 1er párrafo: El damnificado no estaría obligado a la espera impuesta en el texto legal
En virtud de lo expuesto una vez dada el alta médica o considerado el damnificado que se ha consolidado jurídicamente el daño podría accionar ante la Justicia del Trabajo por la acción especial (Castillo, Venialgo,[..] o ir por la vía del derecho común por el cúmulo con los planteos de inconstitucionalidad del 2° y 3° párrafo del Art. 4°.
Articulo 4°: 2, 3° y 4° párrafo: Opción excluyente
Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.
Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.
Opción: Art. 4°: párrafos 2º,3° y 4°
El acceso a la reparación plena es ficcional
A través de la opción excluyente, coloca al trabajador en una disyuntiva disvaliosa de elegir entre aceptar aquello que la ART o los órganos del sistema determinen o dar un paso al abismo donde tiene que asumir el posible riesgo de no recibir nada, en un juicio civil ante un juez ajeno a la materia laboral.
Se pretende una actitud ‘heroica’, alejada de la realidad, la conducta media y normal de la mayoría de los damnificados es que aceptarán la primera solución que se les ofrezca.
Se induce al damnificado a cobrar el ofrecimiento de la aseguradora sin un conocimiento pleno de esa percepción determina la pérdida del derecho a un resarcimiento integral.
Ojo nada se dice de los derecho habientes. CONSECUENTEMENTE NO TIENEN OPCION, SINO CÚMULO
Agravado por la falta de patrocinio jurídico obligatorio y la ausencia de homologación de una autoridad administrativa o judicial de un acto de renuncia trascendental. Oficinas de Visado y Homologación no cumplen ese rol.
Carencia de fundamentos: La opción no es una tradición y en todo caso fue rota por la ley 24.557 «Aquino» y «Llosco»
Cuando en los fundamentos del proyecto PEN mencionan la tradición de 1915, como sustento para regresar al sistema de “opción” vigente hasta 1995, omiten que la jurisprudencia de la Corte Suprema de los fallos “Aquino”, “Díaz c/Vaspia”, “Llosco” y “Aróstegui” que han superado las limitaciones de la ley de 1915 y han desarrollado, en todo caso, una nueva tradición: la constitucionalización definitiva del principio de no dañar, que también se aplica a los damnificados laborales, equiparando a los trabajadores a todos los habitantes de la Nación Argentina.
El legislador de 2012 tendría que haber mirado la jurisprudencia constitucional actual y no la ley de 1915 y jurisprudencia interpretativa de esa norma.
Las transformaciones del pensamiento jurídico, las modificaciones constitucionales no pueden marginarse y retroceder en la historia
Articulo 39 Ley 24.557 no tenia opción, sino cúmulo absoluto
1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.
2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.
3. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.
4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6º de esta ley hubieran sido causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil, de la que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.
5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.
Opción excluyente con renuncia violenta la doctrina de la Corte Aquino- Llosco-Cachambi
Cúmulo cerrado es ampliado por Aquino , Llosco, Cachambi y Aróstegui las victimas podían percibir las indemnizaciones tarifadas del régimen especial y reclamar los plus perjuicios no contemplados en la tarifa ante el Juez Laboral, si es que se cumplen los presupuestos de la responsabilidad civil y/o laboral.
La Corte Suprema constitucionaliza en el articulo 19 de la Carta Magna el principio de no dañar aclarando que el mismo se encuentra reglamentado en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil.
El trabajador tiene la libertad de elección de efectuar uno o ambos reclamos.
Si el régimen tarifado no habría satisfecho la obligación, no puede implicar que el damnificado ha renunciado a reclamar los plusperjuicios si es que los mismos existen y en ese caso tiene derecho a reclamar la reparación integral.
LA OPCION EXCLUYENTE NO SE PUEDE IMPONER VALIDAMENTE EN TERMINOS CONSTITUCIONALES CONFORME «AQUINO»
La reparación de un infortunio laboral debe comprender en forma integral todos los años sufridos: la incapacidad física, psíquica, moral, la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación, social, deportiva y artística; la pérdida de chance de la víctima de ascender en su carrera. No solo los que corresponden al menoscabo de la actividad productiva como formula la ART.
No ha sido censurado todo el régimen legal y que por lo tanto subsisten las demás obligaciones que la LRT pone en cabeza de las ART.
Las prestaciones dinerarias de la LRT por incapacidad permanente solo constituyen una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio.
Opción violenta la doble tutela constitucional (Art 19 y 14 bis) C
De lo dicho en “Aquino” -sumado a la doctrina del fallo “Llosco”-, se deriva claramente que el trabajador que hubiera sufrido daños no resarcidos por la ART tiene el derecho de demandar al empleador esos plus perjuicios, si se acreditasen los presupuestos de la responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el derecho de percibir, a cuenta de aquellos, la indemnización especial por incapacidad permanente, la cual es irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).
La indemnización tarifada constituye el primer tramo de la reparación integral de acuerdo a los mayores daños que se prueben y reconozcan los jueces, son sólo un punto de partida que contempla el menoscabo de la actividad productiva. Sin embargo, este punto de partida de ninguna manera era una valla que impide al trabajador el derecho de acceder a la reparación completa de todos los daños sufridos por el evento dañoso y poder acreditarlo, sobre la base del derecho común, ante el juez que examina el caso.
Resarcimiento infortunios laborales integra un subsistema reparación daños amparados Art. 19 C.N.
Existe un sistema de daños en general con fundamento en el articulo 19 C.N. y un subsistema de daños en particular:
por mala praxis médica,
daño ambiental,
accidentes viales,
derechos al consumidor,
daños laborales, entre otros
Para que la reparación sea justa debe reparar todos los daños y no sólo los provenientes de la actividad laborativa.
El trabajador goza exclusivamente de su fuerza de trabajo para obtener su sustento de modo que la incapacitación psicofísica tiene aun mayor relevancia que para otros dañados, una incapacidad del 30% significa quizá una segregación total del mercado del trabajo.
CSJN: “ Rodríguez de Pereyra, Jorge Luis c/ Ejercito Argentino”
La Corte Suprema ratificó en este reciente caso que “ la violación del deber de no dañar a otro es lo que lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otra persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (con Fallos 324:2972 y arg 326:2339).
Rodríguez Mancini sobre «Rodríguez de Pereyra»
«este fallo emblemático como “Aquino”, están dirigidos a mostrar que en el pensamiento de la Corte Suprema estuvo presente con toda claridad que la C .N. no consiente que de cualquier manera se restrinja o impida al trabajador logre el reiteradamente mencionado objetivo de una reparación integral. Y ello sobre la base –que vuelvo a subrayar –de que la apertura a otra acción, esté basada en la insuficiencia del sistema para lograr ese objetivo. Con crudeza que no resulta desubicada puede afirmarse que con la ley 26773 y en particular con su artículo 4° se ha intentado por una vía más sofisticada y disimuladora el mismo objetivo que el del artículo 39, inciso 1°, ya que toda vez que en vez de prohibir el acceso a la acción de responsabilidad civil, se la condiciona de manera abusiva mediante la fijación de una opción que ponga al trabajador en la situación de percibir lo menos-que obtiene del régimen especial-para poder demandar lo más , es decir lo que constitucionalmente le corresponde. Este procedimiento indirecto no puede tener cabida en el marco constitucional, bajo la apariencia de que se ha abierto la vía civil y con eso se habría satisfecho la exigencia de la doctrina del resarcimiento integral, porque la condición impuesta –opción excluyente-contradice de igual modo el principio general sobre el que se ha apoyado la jurisprudencia en el caso Aquino y los que le siguieron.
Opción: falta de fundamentos jurídicos sustentables
No se ha escuchado ningún sustento jurídico ni constitucional que justifique la opción.
Es un mero dogma que violenta las garantías constitucionales de reparación integral del daño y una nueva discriminación social en perjuicio del damnificado laboral, de similar magnitud que el artículo 39 párrafo 1º de la Ley 24557.
Ley 26.773 propone que el damnificado soporte parte del daño, y el dañante sea liberado de reparar una porción del daño causado.
La exposición a las situaciones de riesgo por parte de los trabajadores es un hecho cotidiano, inevitable, por la coacción vital y social de proveerse del ingreso alimentario, con la posibilidad de sufrir daños en su integridad psicofísica, en una proporción sustancialmente más elevada que otros sujetos.
De modo que la aplicación de este marco reparatorio integral a las víctimas laborales tiene una obvia y hasta mayor justificación que para otros dañados, para los cuales la capacidad física de trabajar, no lo es todo.
Desde una visión de justicia conmutativa el trabajador tendría que tener una mayor reparación que otros dañados para los cuales la incapacitación psicofísica no lo es todo.
Dr. Rodríguez Mancini sobre la opción: […]sostener que el trabajador víctima debe dejar de percibir lo menos para demandar lo más[….] es lo que declara inconstitucional “Llosco” y “Cachambí”. La opción excluyente no se puede imponer. La cuestión fue discutida y resuelta por la CSJN en Aquino y LLosco en estos fallos se fijo la libertad de elección por parte del trabajador de la vía de su reclamo, manteniéndose la posibilidad de elegir alguno de ellos o de mantener los dos. En el caso del accidente o enfermedad del trabajo, la renuncia a otros mecanismos de reparación si estima la víctima que no se ha obtenido con el primero la reparación integral del daño. Lo que obtuvo de uno de los sistemas no le impide reclamar por el otro si ha quedado insatisfecha la obligación.
Carlos Alberto Livellara sobre la opción: También considera el régimen de opción de la ley 26.773 puede resultar inconstitucional a partir de la circunstancia que con la reforma constitucional de 1994, el derecho internacional de los derechos humanos pasó a integrar la Constitución Nacional argentina, y a su vez, frente a las claras directivas de la Corte Suprema dictadas a partir de sus fallos de 2004 en adelante, la nueva normativa se aparta de ese derrotero constitucional. Con ello queremos señalar que las orientaciones jurisprudenciales del período 1915-1995, no resultan gravitantes a la hora de evaluar la constitucionalidad de la reforma de la ley 26.773, por cuanto, ésta se da en un nuevo contexto normativo orientado por la reforma constitucional de 1994, y por las proyecciones que le ha dado a la misma la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir del 2004.-(Livellara, Carlos Alberto, Primeras reflexiones sobre la ley 26.773, ElDial.com - DC19CA, Publicado el 29/11/2012)
Grupo de Expertos en Relaciones Laborales convocado por el MTEySS.Resolución MTEySS 502/2005
Para elaborar propuestas en diferentes temas en materia de derecho laboral. En riesgos del trabajo el grupo había dictaminado que: “[c]on relación al sistema de reparación de los daños provenientes de un accidente o enfermedad del trabajo, será indispensable tener en cuenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia (citan al caso ‘Llosco’) según la cual la percepción, por parte del trabajador, de las prestaciones que derivan de la Ley de Riesgos para resarcir la incapacidad permanente, no impide que ejerza su derecho a obtener indemnizaciones por la vía de la acción civil, sobre la base de que ambos regímenes legales (el especial y el derecho civil) resultan independientes”
La voluntad del legislador como fuente de interpretación de la ley
Una de las fuentes de interpretación de la ley es la voluntad del legislador es la interpretación consiste en recurrir a la voluntad del legislador, que surge del debate y las exposiciones del Congreso. En este caso la voluntad jurídica del legislador no se ha encontrado, si argumentos meta jurídicos carentes de relevancia jurídica.
En cambio la oposición rebatió con argumentos jurídicos defendiendo los fallos de la Corte Aquino y Llosco.
Sobre la voluntad del legislador dice el Profesor Jorge Rodríguez Mancini
Los legisladores del oficialismo eludieron sin pudor, una referencia, una razón para mantener el “mensaje” que contiene la opción excluyente con renuncia. El tema justificaba una preocupación del legislador que estaba sancionando una ley que establecía una prohibición contraria a la jurisprudencia expresa de la Corte Suprema de hoy. Eso no se puede marginar ni siquiera con la mención genérica de las normas dictadas de 1915. Nos hemos quedado sin conocer no la voluntad del legislador, que si se puede conocer por los procedimientos seguidos, sino su fundamento para oponerse con la ley a una doctrina explícita de la Corte Suprema de Justicia.(*)
(*)Rodríguez Mancini, Jorge. La nueva Ley de Riesgos del Trabajo, Suplemento Especial, Nueva Ley de riesgos del Trabajo, Editorial La Ley, Noviembre 2012, págs. 8 y 9.
Opción: Los Fundamentos: Diputado Pais: Informante FPV
Esta iniciativa permite que, una vez determinado el quantum indemnizatorio, sea el trabajador quien coteje y verifique si el monto a percibir es suficiente para reparar el daño y, eventualmente, elija otra vía. La propuesta avanza sobre parámetros de justicia, equidad y seguridad jurídica. El trabajador elige recuperándose de un accidente!!!! ¿Vio alguna vez el diputado a un trabajador accidentado?
Parece que si porque es el abogado laboralista más importante en Comodoro Rivadavia.
Sólidos Argumentos!!!!
En el debate, el senador Miguel Ángel Pichetto (Jefe del bloque del Frente para la Victoria) dijo que éste es un instrumento imprescindible para que la Argentina pueda tener una política laboral de crecimiento de empleo; para que las PYMES, en nuestro país, contraten gente; para que el proceso que yo denomino “de la industria del juicio” se limite y se bloquee. Porque lo que hay en la Argentina es una proliferación de acciones judiciales por la vía del Derecho común en el marco laboral que desincentivan e impiden que muchos empleadores, pudiendo tomar un trabajador, no lo hagan por el temor y el miedo a estas indemnizaciones.
Se trata de los mismos argumentos utilizados para justificar la flexibilidad laboral en la década del 90 (y la propia sanción de la LRT).
Cuadro de siniestralidad (SRT)
Tipo de caso notificado
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Accidente de trabajo
281.91
344.561
412.961
476.923
538.402
563.489
547.350
482.953
466.565
Emnfermedad Profesional
5.733
5.63
8.055
9.641
12.229
14.724
18.665
22.872
22.013
Accidente in itinere
43.039
48.121
54.715
61.526
71.109
117.382
99.973
102.649
111.608
Reagravación
13.363
16.247
19.116
22.734
26.363
28.809
27.092
30.580
Trabajadores fallecidos
680
718
804
857
995
1020
952
830
871
Total casos notificados
344.045
414.559
494.847
570.824
635.874
680.871
694.077
635.566
630.766
Total trabajadores cubiertos
4.472.059
4.716.556
5.355.265
6.000.749
6.674.654
7.248.484
7.742.630
7.848.698
7.966.000
Falacias sobre la litigiosidad
Alrededor 630.000 siniestros registrados por SRT + el 35% de la población laboral no registrada con siniestralidad igual o mayor que en el registrado, puede estimarse que en el año 2009 ocurrieron mas de 900.000 infortunios,
Enfermedades profesionales registradas ínfimas:
22.013; 2 % del total de siniestros.
Una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas, cuando la OIT ha afirmado reiteradamente que existen muchas mas enfermedades laborales que accidentes traumáticos.
Reducción siniestralidad efecto de las sentencias que mandaron una señal a los obligados del sistema.
Infrarregistro de siniestros leves por temor empleadores a ser incluidos en programa de alta siniestralidad, sufrir mas control SRT y elevársele la alícuota por las ART
Stock de Juicios en trámite a
diciembre 2011
Superintendencia de Seguros, la cartera de juicios y mediaciones pendientes del sector asegurador al 31 de diciembre de 2011 superó los 300 mil expedientes,
Riesgos del Trabajo: 42,8%: 128.400 juicios acumulados (incluye RC y acciones sistémicas)
Automotores 36,9 %
Transporte Público: 8,7%
El jefe del bloque de la UCR Senador Petcoff Naidenoff: A medida que analizamos este proyecto, este nuevo ordenamiento que se pretende para lograr criterios de justicia para los trabajadores, nos encontramos con profundos retrocesos. El artículo 4° –acá se ha dicho con mucha vehemencia en realidad es una falsa opción, ya que no hay opción, es un callejón sin salida. Porque si un trabajador ha perdido su capacidad laboral, tiene a cargo hijos menores, su cónyuge no tiene capacidad laboral y la empresa no puede continuar efectivizando su remuneración mensual de manera habitual, yo me pregunto cuál es la opción de ese trabajador. ¿Qué opción tiene ese trabajador para decir que opta por la indemnización de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, o acude a la vía civil? ¿Cómo sobrevive ese trabajador?...Esta no es una opción o, mejor dicho, es una opción con un carácter fuertemente extorsivo. Y si hay una opción con carácter extorsivo que quita el criterio igualitario, lógicamente estamos hablando de una ley o de una opción que perjudica a los propios trabajadores. Pero no solamente atenta contra los trabajadores en el contexto de la opción, sino que echa por tierra el principio de la progresividad.
Diputado Forte de La Pampa : Este proyecto de ley no rompe con la segunda vía, con la industria del juicio, sino que significa un apriete financiero y económico a los trabajadores. Es muy sencillo, les dicen: “Agarrá tanto ahora o vamos a la justicia civil, que sabrá Dios cuándo se expedirá”. Ni hablar cuando un trabajador pierde su vida, pues queda la viuda con sus hijos, sin trabajo; obviamente aceptará la plata inmediata antes que esperar lo que disponga la justicia civil. Por eso, señor presidente, la verdad sigue estando muy lejos de la realidad.
Diputado Ricardo Alfonsín: Quiero decir otra cosa, señor presidente, aunque seguramente me van a contestar que no se elimina la opción judicial sino que se reconoce el derecho a ejercerla, porque no está prohibido ejercerla. ¿Saben una cosa? Tampoco está prohibido ir a la universidad. ¿Pero cuántos compatriotas nuestros no pueden ir? Sabemos que no está prohibido. Tampoco conozco ninguna ley que diga que está prohibido curarse pero, a pesar de que se reconoce el derecho, ¿cuántas madres tienen que sufrir la angustia y el dolor que implica el no poder garantizar a su hijo el derecho a la salud? Tampoco está prohibido tener vivienda o trabajo. Acá no está prohibido ir a la vía judicial. ¿Pero creen los trabajadores, que son los que se encuentran en mayor estado de necesidad, que van a poder ejercer esta opción con libertad? El derecho está reconocido. …con el derecho no alcanza y es necesario garantizar condiciones materiales para que ese derecho pueda efectivamente ser ejercido.
}
Senadora Escudero: En el artículo 4º del proyecto se establece que si el trabajador opta por la vía judicial, tiene que escoger la vía civil en cuanto a legislación, proceso y principios, con lo cual excluye de esta materia el principio del derecho laboral in dubio pro operario. Esto es inconstitucional, porque en el caso Llosco la Corte consagró la legitimidad de la doble vía. Por lo tanto, el artículo 4º de este proyecto, en cuanto establece la opción excluyente, contradice justamente la doctrina de la Corte en el caso Llosco
Vicio de Lesión Articulo 954 CC
Anulabilidad
El abuso del estado de necesidad y la ignoracion de pérdida de derechos presuponen el vicio de lesión, no en forma aislada sino que el diseño legal facilita en forma generalizada acuerdos lesivos y actos de patología jurídica pues el trabajador que actúa bajo estado de necesidad, ve acentuada su habitual hiposuficiencia negocial
Art. 954 CC: Anulabilidad del acto por
Estado de necesidad, o inexperiencia del damnificado
Explotación de ese estado por parte de la que tiene una ventaja desproporcionada
Desproporción entre las prestaciones que se deben.(acreditarlas en la comparación)
Irrenunciabilidad de las prestaciones dinerarias
Articulo 11 inciso 1 de la ley 24.557: Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.
Art. 17 apartado 1° Ley 26.773 : Deróganse los artículos 19, 24 y los incisos 1), 2) y 3) del artículo 39 de la ley 24557 y sus modificatorias.
Artículo 1º,2º parte ley 26.773: A los fines de la presente, se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por esta ley, por la ley 24.557 y sus modificatorias, por el decreto 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en su futuro las modifiquen o sustituyan.
En DT Norma posterior no deroga anterior, sino que rige la mas favorable o sea la irrenunciabilidad.
No cabe interpretar la voluntad tácita el olvido o la imprevisión del legislador
NO PUEDE CONVERTIRSE EN RENUNCIABLE LO QUE LA LEY DECLARÓ IRRENUNCIABLE, NI PRESUMIR EL OLVIDO O LA IMPREVISION DEL LEGISLADOR.
Rige la norma mas favorable al trabajador que es el de la irrenunciabilidad de las indemnizaciones del régimen especial, aún habiendo ejercitado la acción fundada en el derecho civil para reclamar una indemnización
Reforzado por la opinión de José D. Machado: Si el recientemente vigorizado artículo 12 de la LCT está vigente para todos los derechos laborales, cualquiera sea su fuente, menos para el de ser resarcido por los daños permanentes en la salud que en cambio se “rigen por la ley especial” resultaría que el trabajador no puede renunciar bajo ninguna circunstancia al beneficio contractual del café con leche, pero si puede hacerlo sin cortapisas a la pérdida definitiva de capacidad de ingresos mediante el trabajo. Anticipando entonces la conclusión de este trabajo entiendo que resultan pasibles de tacha de inconstitucionalidad los artículos 4° y 6° (párrafo 3°) de la ley 266773 en tanto resulte de los mismos que el trabajador, vencido total o parcialmente en el juicio “civil” que promovió contra su empleador (y/o contra su ART), pierda el derecho a percibir la reparación sistémico-tarifada a cargo de la ART, anteriormente reconocida por ésta . (Machado José Daniel, “La privación de resarcimiento de un daño permanente a la salud reconocido por el deudor: una inconstitucionalidad evidente de la ley 26773” Revista de Derecho Laboral, 2013-1 Ley de Riesgos del Trabajo IV- pagina 103, Rubinzal-Culzoni Editores.)
Inaceptable renuncia a Título gratuito
La opción excluyente con renuncia determina que el trabajador es obligado a efectuar una renuncia a título gratuito, no recibe ningún beneficio ni contraprestación de su empleador como consecuencia de esa abdicación. Sólo recibe la indemnización tarifada a cargo de la ART, la que siempre tuvo derecho a percibir y que el empleador no está obligado a oblar.
Aun más, la opción excluyente con renuncia determina, que el empleador, puede llegar a no estar obligado a asumir responsabilidad personal alguna frente a la víctima cuando desatiende las normas de seguridad. Criterio es similar al cuestionado artículo 39, párrafo primero, de la ley 24.557.
El dañante se libera a cambio de nada, solo repara una porción del daño inferido a través del pago del seguro, el resto del daño queda en cabeza de la víctima. Para efectuar un renuncia a titulo oneroso en el marco de un contrato de trabajo deben cumplirse los recaudos establecidos por el art. 15 de la LCT que legitima la transacción de negocios litigiosos siempre que configuren “una justa composición de los derechos e intereses de las partes” reconocida por la autoridad administrativa o judicial mediante resolución fundada.
La renuncia a la vía civil, es gratuita, unilateral sin contraprestación, ni intervención de autoridad administrativa o judicial.
La falta de argumentación: torna inconstitucional el régimen de opción con renuncia porque afecta:
El principio protectorio liminar del derecho del trabajo de jerarquía constitucional, el trabajador queda en inferiores derechos que otros dañados del ordenamiento jurídico, cuando es sujeto de preferente tutela y recorta el nivel de protección alcanzado por aplicación jurisprudencia de la C.S.J.N.(Art. 14 bis)
El principio de razonabilidad: No aparece el fundamento jurídico para tal decisión mas que un interés dogmático de los obligados a los que se allana el legislador
El acceso a la reparación integral reconocido constitucionalmen por la Corte es ficcional: Se pretende héroes que renuncien a la tarifada y vayan a la civil por el todo con el alea de privarse luego de un largo juicio de las irrenunciables indemnizaciones LRT (Art. 11) (Art. 19 C.N y 17 CN)
No hay opción sino una clara inducción a que en el estado de necesidad el trabajador es llevado a aceptar lo que se le ofrece. Se abusa del estado de necesidad de la victima forzándolo a cobrar rápido y sin cabal conocimiento de que esa percepción que repara parcialmente el resarcimiento, le impide precisamente el acceso a un resarcimiento mayor como regía en el sistema anterior.
El principio de progresividad al retroceder respecto a los avances pretorianos desde 2004 «Aquino» y «Llosco», la comparación no es con el 39 original. (art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2.1 del P.I.D.E.S.C., 1 y 2 del Protocolo de San Salvador
Principio de Progresividad
El principio de progresividad tiende a lograr el mejoramiento permanente de las condiciones de vida del hombre y, en materia laboral, refiere al mejoramiento específico de las condiciones laborales salariales y de empleo.
Este principio funciona no sólo como un elemento de desarrollo y promoción sino también como una válvula para imposibilitar el retroceso ante niveles o estándares de protección conseguidos: principio de no regresión contenido en el principio de progresividad.
La progresividad tiene un sentido unidireccional, no sólo en la dinámica hacia la plena efectividad de los derechos sino también en la veda de cualquier retroceso o estancamiento, estableciendo la prohibición de cualquier retrocesión o de arribar a niveles de protección inferiores a los alcanzados.
Para explicar este fenómeno, en la doctrina francesa se ha acuñado una expresión muy gráfica en la denominación criquet anti-retour o válvula antirretroceso. Es por ello que los poderes públicos no pueden disponer normas que establezcan garantías menores de las aseguradas con anterioridad.(Gialdino)
la progresividad no es un principio ilusorio o una manifestación vaga, : es una fuente de derecho inserta en la cima de la pirámide jurídica dado que el segmento superior del nuevo orden normativo hay una construcción más compleja y armónica integrada por diversos instrumentos-, expresamente prevenida en el sistema constitucional a partir del “tercer período” del devenir de la historia constitucional con la reforma constitucional de 1994.
Este principio de progresividad implica su cristalización de forma que no irrogue retrocesos o regresiones normativas o de cualquier acto de emanación estatal (leyes, decretos, jurisprudencia, etc.).
Principio de Progresividad
La obligación de los Estados de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos humanos contemplados en tratados y convenios internacionales que en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional se han incorporado con rango constitucional en nuestro derecho.
Art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos, que expresa: “Los Estados Partes se comprometen providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”
Art. 5º del PIDESC: 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
El Art. 75 inc. 23 CN dispone que corresponde al Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen… el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…”.
Principio de Progresividad
Esta progresividad unidireccional está presente en los fallos de la CSJN, especialmente en “Aquino”, en donde se califica a la progresividad como principio “arquitectónico” del derecho internacional de los derechos humanos. Pero también está enunciado en el precedente “Milone”, en “Madorrán”, “Torrillo”, “Silva”, Arcuri, entre otros.
CSJN, “Milone, Juan A. c/ Asociart SA ART s/ ” del 26/10/2004: “por el mandato del art. 75 inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales.
CSJN, “Arcuri Rojas c. ANSES” del 03/11/2009: ”13) Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado.”14) Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602).
CSJN, “Silva, Facundo J. c. Unilever de Argentina SA” del 18/12/2007, la Corte Suprema de Justicia declaró que: “la LRT también ha pasado por alto el principio de progresividad, al que se atuvo esta Corte en los ya recordados casos Aquino (cit., ps. 3774/3777, considerando 10) y Milone (cit., p. 4619, considerando 6°), de 2004, a cuyos fundamentos cuadra remitir brevitatis causa.
Como se expresa la regresividad en el art. 4° ley 26773
La modificación es regresiva respecto del escenario pretoriano vigente al imponer dos nuevas reglas que disponen un claro retroceso en perjuicio de los damnificados:
1.1. la vuelta de la opción excluyente, revirtiendo el “cúmulo amplio” que regía en virtud fallos “Aquino” y “Llosco”;
1.2. la obligatoriedad y reafirmación del trámite ante las comisiones médicas declarado inconstitucional y solo operaba como una instancia voluntaria para los damnificados.
“test de progresividad global”: , comparando en términos generales la reforma introducida y la situación imperante con anterioridad los ajustes del RIPTE (inferiores a los de la ILP e ILT) es solo reconocer la inflación desconocida con anterioridad y la mejora del 20% articulo 3° no justifican el retroceso del régimen de opcion;
Cualquiera sea la óptica con la cual compare el cuadro de situación anterior a la ley con el nuevo, se va a convenir que la nueva norma viola el principio de progresividad, pues resulta indiscutible que la opción con renuncia constituye la clave de bóveda de la reforma y es un claro retroceso respecto al régimen de cúmulo.
Efectos nocivos en la prevención
La tendencia que promueve abiertamente la ley es conformar al trabajador con la indemnización tarifada, de modo que el empleador se verá crecientemente desentendido de las consecuencias de reparar los daños que genera su actividad o los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad que desencadenan el acaecimiento de infortunios laborales, de similar forma que en los inicios del sistema, antes del dictado de los fallos Aquino,Llosco y Torrillo entre otros
