delito falso testimonio ayuda!! muy URGENTE POR FAVOR!!!!!

[petrocheli]

foristas penales por favor orientenmen sobre una causa por falso testimonio, que material me recomiendan de lectura .-?¿

otra tema link sobre modelos de escritos para penal.-
UNA MANO.-
GRACIAS.-

[Pandilla]

Hola petrocheli, para encontrar algo de material de consulta, puede ir a :
http://www.google.com.ar en el cuadro de búsqueda, escriba falso testimonio
Jurisprudencia puede encontrar en :
http://www.scba.gov.ar/home2.asp
SECCION : SERVICIOS
Fallos Prov Bs As
en el cuadro de búsqueda, escriba : falso NEAR testimonio

o en la misma página, pero en :
SECCION : SERVICIOS
Casación Penal
jurisprudencia
en el cuadro de búsqueda, escriba : falso (f) testimonio

El que sigue es un Modelo de escrito :

Falso testimonio en procesal (art. 252)

Señor Juez:

Antíoco Fullo, por su propio derecho, con domicilio real en la calle …, nº …, departamento …, Capital Federal, a V.S. digo:

Que en mi declaración testimonial de fs. … en la causa nº …, con carátula “… c/ … s/ …”, se ajusta totalmente a la realidad de lo acontecido en ocasión de los hechos que finalizaron con la muerte de las dos víctimas del tiroteo ocurrido en la calle …, a la altura del …, el día … del mes … del año anterior.

Que con posterioridad, un abogado del imputado presentó un escrito acusándome de haber falseado la verdad y por tal pedía mi detención y procesamiento.

Debo recordar que yo fui testigo de los hechos, que persona alguna me los contó, como habrá sido el caso del letrado quejoso y que el tiempo transcurrido desde el episodio puede haber hecho mella en mis recuerdos como en los otros aparecidos en autos.

La memoria y su relación con la verdad recordada tiene su tratamiento en un artículo del doctor David Elbio Dayenoff, aparecido en el periódico Doctrina Judicial (La Ley), del 12 de noviembre de 1998, titulado “Los testigos” y se refiere a temas científicos relativos al tema.

En base a tales descripciones y ejemplos de la ciencia, no cabe perturbar mi tranquilidad con amenazas de castigos pues he tratado de contribuir modestamente al esclarecimiento de los hechos desde mi recuerdo, real o transformado.

Si bien ésta no es una defensa pues nadie seriamente pensaría en procesarme, sí es una sencilla y actual respuesta a extremismos ideológicos que pretenden, como en el pasado, dirigir hasta nuestra memoria.

Tenerlo presente,

Es Justicia.

[Pandilla]

Tal vez, este fallo le sea de alguna especie de utilidad :

Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional
Sala VI
causa 33282
Proviene del Juzgado de Instruccion 48

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2007.

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 18/19 por la querellante Rosa Edith Krimerman contra el auto de fs. 15/16 que desestimó la presente causa por inexistencia de delito (artículo 180 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

La recurrente en su memorial de fs. 26/27vta. señaló las razones por las que debe revocarse el decisorio en crisis y continuar la pesquisa.

Los Dres. Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone dijeron:

La presente denuncia se dirige contra Marina Berdier, por la posible comisión del delito de falsificación de documento público (artículo 292 del Código Penal).
Específicamente, se señaló que la imputada, en el trámite del expediente n° 47.370/04, caratulado “Berdier, Marina c/ Obregatti, Josefina y otra s/ ejecutivo” del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 21, Secretaría n° 41, al contestar la excepción de falsedad de título opuesta por la demandada Krimerman respecto del pagaré que se pretendía ejecutar, afirmó: “..en primer lugar niego que el pagaré que se ejecuta en autos tenga relación alguna con el supuesto juicio sucesorio que las demandadas argumentan y con el aludido Dr. Tristán Marcelo Berdier en su calidad de letrado del sucesorio referido” (ver fs. 1). Esta afirmación, a criterio de la querellante es una falacia que, por su incorporación al expediente judicial, implicó una falsedad de documento público.
Con anterioridad a esta querella, Rosa Edith Krimerman, le imputó a Tristán Marcelo Berdier (causa n° 8.850/05 del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 26) haber completado el pagaré ya mencionado por la suma de diez mil pesos ($10.000), el cual habría sido firmado en blanco. En este proceso, el 8 de julio de 2005 (fs. 34/35vta.) se dispuso el sobreseimiento de Tristán Marcelo Berdier por atipicidad (artículo 336 inciso 3° del Código Procesal Penal de la Nación).
Escasos meses después, el 21 de septiembre de 2005, Rosa Edith Krimerman promueve una nueva denuncia contra Marina Berdier, la que tramitó en el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 11 (causa n° 49.442/05), donde declaró que Tristán Marcelo Berdier, con engaño, le habría hecho firmar en blanco el referido pagaré, el cual completó con una suma distinta a la que supuestamente acordaran y, posteriormente, se lo entregó a Marina Berdier (hija del nombrado) para que lo ejecutara.
En este juicio, el 1 de noviembre de 2005 se resolvió archivar las actuaciones por ser repetición de lo denunciado en la causa n° 8.850/05 (artículo 106 del Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), lo que confirmó la Sala IV de esta Cámara el 15 de mayo de 2006 (fs. 78/vta. y 94).
Así las cosas, a poco que se observe, se desprende que el hecho aquí denunciado es derivación del mismo núcleo fáctico, del cual la querellante va tomando a lo largo del tiempo distintas aristas para renovar sus pretensiones punitivas pero que, en sí, serían manifestaciones de un mismo hecho central.
En efecto, Krimerman denunció la ejecución del pagaré por Marina Berdier y, ahora, simplemente denuncia que habría afirmado en una presentación judicial una supuesta falsedad que recae sobre dicho instrumento.
Si bien esta cuestión podría implicar la posible violación a la garantía del ne bis in idem, de verificase indudablemente la triple identidad de persona, objeto y causa, entendemos prudente expedirnos sobre el fondo de la cuestión. Ello así, porque el declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento mantendría vigente este proceso en forma innecesaria, ya que, en opinión de los suscriptos, no se verifica ninguna hipótesis delictiva. En igual sentido, resulta un dispendio jurisdiccional inútil, no recomendable por cuestiones de economía procesal, aplicar lo establecido en el segundo párrafo del artículo 106 del reglamento citado.
En este punto, debemos recordar que consideramos que la desestimación por inexistencia de delito es una resolución equiparable a definitiva que hace cosa juzgada (CCC. Sala VI, causas n° 32.432 “Ozuna, Luis”, rta. el 24/8/2007, n° 30.864 “Medina, Nicolás”, rta. el 8/3/2007, n° 23.717bis “Reymann, Beatriz L.”, rta. el 26/4/2004, entre otras).
Ahora bien, de los propios términos de la denuncia se desprende que la acción traída a conocimiento de la justicia se encuentra absolutamente desprovista de entidad delictual, por cuanto la supuesta falsedad a que hace referencia la querellante, se encuentra en un escrito donde la actora ha brindado su versión de lo que se encuentra debatido en sede comercial.
Es decir, se trata de afirmaciones dadas por una persona que tiene un interés directo en el resultado del juicio que lleva adelante.
En este sentido, se sostuvo que “Debe descartarse del falso testimonio toda declaración inexacta dada por un testigo con referencia a hechos en los cuales él mismo es actor, y de cuya manifestación puede resultarle un perjuicio, aunque no consista éste en la autoinculpación de un delito” (CCC, Sala VI, causa n° 26328 “Richards, José Patricio”, rta. el 4/05/05 y sus citas).
En igual sentido, la Sala I de esta Cámara afirmó que “Por testigo se entiende a aquel que declara ante autoridad competente, sobre hechos o circunstancias que ha percibido por sus sentidos, ya obedeciendo a una citación de la misma, ya de una manera espontánea. Es preciso descartar del falso testimonio toda declaración inexacta dada por el testigo con referencia a hechos en los cuales él mismo es actor, y de cuya manifestación puede resultarle un perjuicio, aunque no consista éste en la autoinculpación de un delito” (in re, causa n° 28184 “Tressens, Javier A.”, rta. el 20/07/06 y sus citas).
La recurrente, en su memorial de fs. 26/27vta. desliza que la conducta endilgada a Bernier podría encuadrar en el delito de estafa procesal (artículo 172 del Código Procesal Penal de la Nación), sobre lo que esta Sala tiene dicho que: “No configura el delito de estafa procesal, el promover demanda por un hecho que no genere un derecho o, en su caso, afirmar falsedades o negar verdades, ya que en el marco del procedimiento judicial, la demandada está habilitada a promover la producción de prueba y contrarrestar o diluir los presuntos excesos del actor, sin perjuicio de las sanciones a que este se haga acreedor por su accionar temerario o malicioso” (causa n° 26.309 Polemann, Guillermo Otto”, rta. el 2/8/2005 y n° 11.448 “Aimaretti, R. O.”, rta. el 19/8/99).-
A mayor abundamiento, citamos lo manifestado en la causa n° 21.114 “Ursa, F. A.”, rta. el 13/5/2003 en cuanto se señaló que “...entendemos que la pretensión de demandar judicialmente lo que no se debe ‘...si no se encuentra acompañado de pruebas, elementos o datos espúrios que respalden la presentación en modo alguno satisface los recaudos de la estafa procesal...’ (Sala VI, causa n° 14.551 “Fernández, A.”, rta. el 10/10/2000), toda vez que estos extremos tienen un ámbito propio de discusión y el régimen procesal pertinente otorga a las partes las herramientas tendientes a imposibilitar el cobro de lo no debido o, en su defecto, lograr su ulterior repetición (Sala VI, causa n° 15.425 “Sorio, C.”, rta. el 2/3/2001, Sala VI, causas n° 15.879 “Alenco SACIFIA”, rta. el 11/9/2001 y 11.448 “Aimaretti, R.”, rta. el 19/8/99)” (ver en similar sentido causa n° 22.039 “Monti, M. E.”, rta. el 18/9/2003).
Finalmente, también hizo referencia a la posible participación de la acusada en una maniobra engañosa que encuadraría en alguno de los supuestos del artículo 173 del Código Penal, sin aportar mayores fundamentos a sus dichos, los cuales se evidencian como un vano intento de mantener vigente una pretensión que ya ha sido planteada y analizada por los Tribunales penales, y que, en definitiva, estaría dirigida a evitar la ejecución que se le lleva adelante en el fuero comercial.
En consecuencia, votamos por la homologación del decisorio en crisis, con costas a la recurrente por resultar vencida y no darse la excepción contenida en la ley ritual (artículo 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
El Sr. Juez Luis María Bunge Campos dijo:
Si bien comparto el análisis efectuado por mis colegas de Sala en cuanto a que el suceso fáctico aquí denunciado resulta similar a lo que fuera tratado en las causas n° 8.850/05 y 49.442/05 y, consecuentemente, se estaría llevando adelante un nuevo proceso por una cuestión que ya ha sido juzgada, debo señalar dos aspectos que a mi criterio permiten arribar a la solución que entiendo correcta.
Primero, dejar a salvo mi opinión respecto a que la desestimación por inexistencia de delito no causa estado (cfr. causa n° 27.012, “Peirano, José y otro”, rta. el 23/09/2005); y, en segundo lugar, señalar que existiendo una imputación concreta contra una persona determinada, el archivo resulta improcedente (cfr. causa n° 27.246 “Carrizo, José”, rta. el 12/8/2005, entre otras), ya que implicaría reeditar el fenecido sobreseimiento provisional del anterior régimen procesal.
En virtud de lo expuesto, voto por revocar la resolución en crisis y remitir estas actuaciones al Juzgado de origen a los fines de que se resuelva la situación definitiva de Marina Berdier.
Por el acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
Confirmar el auto de fs. 15/16 en cuanto desestima las presentes actuaciones por inexistencia de delito, con costas a la vencida (artículos 180 in fine, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Se deja constancia que los Dres. Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone intervienen en la presente en su condición de jueces subrogantes de las vocalías n° 7 y 11 respectivamente.
Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.-

Luis María Bunge Campos
- en disidencia -

Julio Marcelo Lucini Gustavo A. Bruzzone

Ante mí:
Carlos Williams
Secretario Letrado
C.S.J.N.

[Pandilla]

Art. 275: Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.

Sujeto Activo:

•Testigo: persona que percibió los hechos por medio de sus sentidos.

•Perito: persona que tiene conocimientos técnicos en alguna materia.

•Intérprete: quien se encarga de interpretar o traducir textos en idioma extranjero. Queda incluido el traductor.

Acción: consiste en afirmar una falsedad o negar o callar la verdad, en todo o en parte.

•Por afirmar una falsedad, se entiende afirmación de lo que se sabe que no es verdad. Asegurar algo que no es cierto como verdad.

•Por negar la verdad, se entiende afirmar que un hecho determinado o una circunstancia cierta no ha ocurrido. Niega la verdad el que la conoce y no la expresa.

•Por callar la verdad, se entiende el silencio, incurrir en reticencias con falta de respuestas. Dejar de afirmar lo que se sabe.

En cualquiera de los tres modos de comisión, la falsedad puede ser total o parcial.

Consumación: se consuma en el momento de quedar concluida la declaración o de presentarse el peritaje o informe. El testigo y el intérprete pueden rectificarse hasta el momento de cerrarse el acto. En cuanto a los peritos no se puede decir que hayan incurrido en falsedad en su informe o traducción hasta el momento en que éstos han sido presentados a la autoridad competente. La tentativa es rechazada casi unánimemente, pues se trata de un delito de peligro potencial.

Autoridad Competente: la deposición, informe, interpretación o traducción debe ser hecha ante autoridad competente, es decir, a cualquiera que tenga facultades para recibir declaración, de lo contrario la conducta será atípica.
La declaración debe ser recibida con las formalidades previstas por la ley en cuanto al juramento de decir verdad.

Forma Agravada (2º Párrafo): para que la agravante funcione, no basta que la declaración se produzca en una causa criminal, sino que además se requiere que lo declarado perjudique al presunto autor del delito.

[Pandilla]

¿El tipo de delito investigado en la causa, puede constituir una agravante del falso testimonio?

Por Ana Dieta de Herrero *


I.-Introducción

En tren de efectuar una aproximación al falso testimonio, dentro de la categoría de delitos contra la administración pública y circunscripto sólo al sujeto que presta una declaración testimonial, me he propuesto reflexionar sobre las agravantes del tipo penal básico.-

Es que no obstante que en general, en la práctica cotidiana se observa al falso testimonio como una conducta de escasa peligrosidad, me he planteado observar las formas calificadas que registra el tipo básico, a los fines de determinar, a la luz del concepto teórico de “agravante”, si sobre ellas genera alguna incidencia el tipo de delito investigado en la causa en la que se vierte el falso testimonio.-

II.- Aproximación al delito de falso testimonio

El delito de falso testimonio, se encuentra contemplado en el Art.275 del Código Penal, el que se halla incluído dentro del catálogo de conductas contra las que se tutela como bien jurídico protegido el de la administración de justicia, en función de que “se crea infundadamente el riesgo de que la sentencia resulta injusta, alterando el correcto funcionamiento de la misma, con el consiguiente peligro, además para el derecho de los sujetos afectados”. [1]

El delito de falso testimonio atenta contra el correcta tarea jurisdiccional puede ser ubicado como delito contra la administración pública en general y contra la administración de justicia en particular por que es ésta la que resiente en forma concreta la lesión específica. [2]

En éste trabajo se pretende circunscribir la indagación a la situación del testigo, entendiendo por tal a la persona que da testimonio de una cosa o atestigua, persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de una cosa [3], quien depone ante autoridad competente (ya sea juez o fiscal, en virtud del proceso del que se trate, y aún a cualquier otra persona facultada por ley o reglamento para tomar declaración –sumarios administrativos, sumarios policiales, comisiones legislativas,etc.).-

La conducta reprimida apunta a quien debe declarar lo que sabe sobre el objeto por el que es interrogado y encuentra su configuración de tres diferentes maneras:
1.Afirmar una falsedad: asegurar algo que no cierto como verdadero, discrepando lo aseverado con lo sabido;
2.Negar la verdad: afirmar que un hecho o circunstancia ciertos no han sucedido;
3.Callar la verdad: silenciar o responder parcialmente con conocimiento del defecto de la respuesta.-


Se trata de un proceder doloso, no tratándose sólo de una contradicción entre lo depuesto y la realidad, sino entre lo referido y lo que el sujeto cree que es verdad y su voluntad de expresar lo que para él es falso; [4]y si bien es cierto que la descripción típica ya no alude a la exigencia de que el agente haya consumado su accionar bajo juramento o promesa de decir verdad, lo cierto es que por la propia naturaleza del acto procesal en el que se lleva adelante la expresión, ese requisito se encontrará presente ya su producción demanda la observación de formalidades impuestas por la ley para que el acto produzca sus efectos propios.-

El delito se agrava si el falso testimonio fue rendido contra el inculpado en causa criminal, expresión que suplantó la de “proceso penal”, contenida en la redacción anterior del tipo, la que por tanto deja de lado los proceso contravencionales, no así los correccionales.-

Del mismo modo se agrava la sanción cuando la declaración objetada fue prestada mediante cohecho, alcanzando la sanción al sobornante, aunque no de la manera agravada, en abierta excepción a las reglas de participación criminal.-

III.- Agravantes del tipo penal

En el apartado precedente se ha efectuado una somera descripción del tipo penal del falso testimonio, circunscripto al testigo, y sus formas calificadas, resultando entonces procedente, mencionar en qué consiste una agravante y en qué se fundamenta su aplicación, atendiendo a que la pena configura la consecuencia jurídica del delito y constituye uno de los pilares de la Política Criminal en orden a su determinación y admisibilidad.-

Es que la evolución de los sistemas penales [5] entendida como la humanización de las consecuencias que el Derecho atribuye a la comisión de un delito, encuentra en Beccaría su punto de partida para la erradicación de la crueldad, tendencia que ante la ineficacia del sistema en la contención de la delincuencia, ha tornado en los últimos tiempos hacia políticas de “mano dura”.-

La imposición de una sanción como culminación del proceso penal, reviste importancia tanto desde el punto de vista de la prevención general –en su faz positiva como fortalecimiento de la fidelidad de la población al derecho y la confirmación de la inviolabilidad del orden jurídico- como de la prevención especial –ayudar al autor a orientarse a una vida fuera del delito- y causan efecto en común de manera escalonada según la gravedad del supuesto. [6]

La norma penal establece una serie de enunciados a través de los cuales los hechos detallados en la parte especial se considerarán más o menos graves.-

Esa distinción configura un sistema de agravantes o atenuantes, que se refieren al hecho que se juzga, pero que también toma en cuenta al sujeto, adecuando la pena no sólo al caso sino que además la determina en función de la persona a la que se dirige, dentro de un parámetro de cuantificación de la sanción.-

Así el marco punitivo legal configura una escala continua de gravedad para todos los casos que puede cubrir el tipo, ese marco debe también comprender no sólo los casos menos graves sino también los considerados especialmente. Ese “marco punitivo global desglosado” [7], diferencia situaciones por grupos de valor, que lleva a la medición judicial de la pena en función de una escala predeterminada, pasando de la primera valoración general a una etapa siguiente, esto es una revalorización para los supuestos de mayor entidad mediante un parámetro especial.-

La individualización de conductas evaluadas como graves y que por ello ameriten una consideración de grado superior, implica que sobre ellas se establezca una sanción de mayor importancia. Esa es la pena cuya precisión, en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar a quien se considera autor de un delito para promover a su resocialización”. [8] El criterio general del Código Penal indica que la pena “...debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad”, siendo ésta “...el juicio por el que se valoran las condiciones personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho, y consideradas en el estado que presenta al tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer un pronóstico de su conducta futura, para determinar el grado de probabilidad de comisión de futuros delitos que guarden cierta relación de vinculación con el ya cometido [9]. La que además parece ahora vinculada en la legislación penal que prevé una agravación de las penas en función de un estado de alarma social.-

Es que “El delito es una entidad jurídica cuantificable...” [10] y el Derecho Penal toma en cuenta las circunstancias del hecho y de cada autor, estableciendo un sistema que regula la graduación de la gravedad del delito.-

De tal forma que configura un catálogo de agravantes o atenuantes que se emplea en la individualización de la pena, a través del análisis de la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos.-

“La determinación de la pena puede ser definida como el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delitos.” [11] Las reglas que se destinan a tal determinación suelen ser imprecisas, abarcadoras de distintos intereses difíciles de conciliar y demandan el procesamiento de información acerca del hecho y del autor, configurando la actividad legislativa una estrategia orientada a evitar la imprevisibilidad de las decisiones, mediante la creación de marcos penales específicos.-

Hasta aquí puede sostenerse que las agravantes configuran pautas concretas que permiten incrementar la sanción a imponer en virtud de considerarse que el hecho cometido, por encontrarse reunidas esas mismas circunstancias, merece ser considerado de mayor entidad que la figura penal básica.-

IV.- Incidencia del tipo penal analizado en la causa en la que se presta el falso testimonio

Habiendo examinado el tipo penal del falso testimonio en su forma básica y en sus versiones calificadas por la entidad del proceso en el que se presta la declaración cuestionada, y habiendo reflexionado sobre las razones por las cuales las normas prevén sanciones agravadas para determinados comportamientos, cabe repensar la cuestión a la luz del tipo penal que se analiza en la causa en la que se verifica esa exposición testimonial.-

Es que hasta el presente se ha mencionado en forma general y global que resulta mayor perjuicio del accionar de que depone contra el inculpado en una causa criminal, afirmando una falsedad o negando o callando la verdad en todo o en parte, sin efectuar distinción alguna respecto del delito en torno al cual se presta esa irregular declaración.-

Posicionados en extremos opuestos de amenaza de punición, cabría analizar entonces si resulta igual de gravoso el falso testimonio en una causa de hurto tentado o en una de homicidio calificado.-

Parecería acertado sostener que si la finalidad de las agravantes es sancionar con mayor severidad a quien comete una conducta más dañosa, a la luz de las consecuencias que acarrean para la imputado las sanciones a aplicarse en los distintos procesos penales, deberían considerarse, dentro de la agravante básica del falso testimonio, una suerte de subespecies de calificación en función del delito al que refiere la causa madre.-

Es que resulta a todas luces diametralmente diferente la sanción de eventual imposición a un imputado de hurto tentado con respecto a la pena de factible aplicación con relación a quien se le enrostra un homicidio calificado, ya que el pronóstico de quantum de pena de prisión es sensiblemente superior en el último caso.-

Dicho esto, surge que las genéricas agravantes que contemplan el Art.275 del Código Penal cuando consigna “Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado…” o en el Art.276 del mismo cuerpo legal cuando señala “…cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con multa…”, no reflejan con precisión las distintas posibilidades que pueden surgir en la realidad.-

Es que no puede emparejarse la conducta de quien con su accionar perjudica al imputado de un delito leve a la de quien con su proceder causa daño a quien se le enrostra un delito grave.-

En este punto debe recordarse que el falso testimonio es un delito doloso y quien lo comete lo hace con conocimiento de que depone falsamente o niega o calla la verdad y no obstante ello, persiste voluntariamente en sostener una versión inexacta.-

En consecuencia, de ello podría sostenerse que la genérica agravante resulta a todas luces pobre en redacción al tiempo de reflejar su propia casuística, asimilando situaciones que por las consecuencias que generan, resultan de disímil categorización, aún considerando el rango de penalidad que contemplan las formas calificadas del tipo penal de falso testimonio.-

Por otra parte, más allá del bien jurídico administración de justicia, que se pretende tutelar a través del tipo penal analizado en estas líneas, lo cierto es que existe otro bien jurídico que se encuentra en cabeza de la “víctima-imputado”, pero que aoarece excluído de la protección bajo esta forma, más allá del honor y de la propia reputación, cual es probablemente nada más y nada menos que la libertad.-

V.- Conclusiones

Este breve trayecto sobre el tipo penal del falso testimonio, me permite ensayar algunas primeras conclusiones.-

En principio, a partir del concepto de agravante, como motivo y justificación de imposición de una pena de mayor cuantía, para desprenderse que el tipo calificado de la forma básica contemplada en el Art.275 del Código Penal, más allá del rango de cuantía de pena que prescribe, parece no reflejar con precisión las distintas hipótesis que pueden plantearse.-

De tal manera, cabría presumir que dentro de la versión del tipo calificado general, deberían registrarse una suerte de subespecies en las que cabría delimitar la peligrosidad y el perjuicio ocasionado a la “víctima-imputado” –léase víctima en la causa en la que se ventila el delito de falso testimonio e imputado en aquélla donde se prestara la declaración espuria-, correspondería contemplar la incidencia del tipo penal investigado en la causa donde se produce la conducta luego reprochada a tenor del Art.275 del Código Penal y sus agravantes.-

Es que resultan ciertamente diferentes las consecuencias que puede acarrear para el individuo una declaración testimonial vertida dolosamente en su contra en una causa penal seguida, por ejemplo, por el delito de hurto tentado que en otra donde se le enrostre un homicidio calificado, en función de la pena que contemplan ambos tipos penales.-

Por otra parte, se advierte que en tal hipótesis no sólo se encuentra violentado el bien jurídico administración de justicia, sino que además del honor del sujeto en cuya contra se depone falsamente, sino también su libertad, lo que amerita entonces, considerar como de mayor gravedad aquellas conductas que provoquen esa consecuencia tan severamente dañosa para el individuo y que en forma genérica parecen revestir una única categoría que ciertamente merecería diferenciarse en subespecies de calificantes, atendiendo, a la luz del concepto teórico de agravante, a la justificación de la imposición de una sanción de mayor entidades virtud de la peligrosidad evidenciada y al daño provocado.-

* Doctora en ciencias jurídicas y sociales por la UMSA. Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción. Juez subrogante en el TOC Nº 23.

[1] Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial, tomo .......,
[2] Goerner, Gustavo. “El delito de falso testimonio”, en Delitos contra la Administración Pública, Revista de Derecho Penal, 2004, 2- Rubinzal –Culzoni Editores, Santa Fe, 2005.
[3] Ossorio, Manuel .Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Bs. As. 1981.
[4] Creus, Carlos, Derecho Penal parte Especial, tomo 2, segunda edición actualizada, Astrea, Bs.As., 1998, págs.346 y ss.
[5] Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, 7a.Edición, Bde F, Buenos Aires, 2004, págs.657 y ss.
[6] Roxin, Claus. “Transformaciones de la teoría de los fines de la pena”, en Nuevas Formulaciones en la Ciencias Penales –Homenaje al Profesor Claus Roxin-, Marcos Lernes Editora Córdoba, Córdoba, 2001, págs.211 y ss.
[7] Maurach, Reinhart; Göessel, Karl Heinz; Zipf, Heinz, Derecho Penal, Parte General, 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág.699 y ss.
[8] Zaffaoni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2001, pás 699 y ss.
[9] Zaffaroni, .Raúl, op cit.
[10] Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág.595 y ss
[11] Ziffer, Patricia S. Lineamiento de la determinación de la pena, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, pág.23 y ss.

[petrocheli]

¿El tipo de delito investigado en la causa, puede constituir una agravante del falso testimonio?

Por Ana Dieta de Herrero *


I.-Introducción

En tren de efectuar una aproximación al falso testimonio, dentro de la categoría de delitos contra la administración pública y circunscripto sólo al sujeto que presta una declaración testimonial, me he propuesto reflexionar sobre las agravantes del tipo penal básico.-

Es que no obstante que en general, en la práctica cotidiana se observa al falso testimonio como una conducta de escasa peligrosidad, me he planteado observar las formas calificadas que registra el tipo básico, a los fines de determinar, a la luz del concepto teórico de “agravante”, si sobre ellas genera alguna incidencia el tipo de delito investigado en la causa en la que se vierte el falso testimonio.-

II.- Aproximación al delito de falso testimonio

El delito de falso testimonio, se encuentra contemplado en el Art.275 del Código Penal, el que se halla incluído dentro del catálogo de conductas contra las que se tutela como bien jurídico protegido el de la administración de justicia, en función de que “se crea infundadamente el riesgo de que la sentencia resulta injusta, alterando el correcto funcionamiento de la misma, con el consiguiente peligro, además para el derecho de los sujetos afectados”. [1]

El delito de falso testimonio atenta contra el correcta tarea jurisdiccional puede ser ubicado como delito contra la administración pública en general y contra la administración de justicia en particular por que es ésta la que resiente en forma concreta la lesión específica. [2]

En éste trabajo se pretende circunscribir la indagación a la situación del testigo, entendiendo por tal a la persona que da testimonio de una cosa o atestigua, persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de una cosa [3], quien depone ante autoridad competente (ya sea juez o fiscal, en virtud del proceso del que se trate, y aún a cualquier otra persona facultada por ley o reglamento para tomar declaración –sumarios administrativos, sumarios policiales, comisiones legislativas,etc.).-

La conducta reprimida apunta a quien debe declarar lo que sabe sobre el objeto por el que es interrogado y encuentra su configuración de tres diferentes maneras:
1.Afirmar una falsedad: asegurar algo que no cierto como verdadero, discrepando lo aseverado con lo sabido;
2.Negar la verdad: afirmar que un hecho o circunstancia ciertos no han sucedido;
3.Callar la verdad: silenciar o responder parcialmente con conocimiento del defecto de la respuesta.-


Se trata de un proceder doloso, no tratándose sólo de una contradicción entre lo depuesto y la realidad, sino entre lo referido y lo que el sujeto cree que es verdad y su voluntad de expresar lo que para él es falso; [4]y si bien es cierto que la descripción típica ya no alude a la exigencia de que el agente haya consumado su accionar bajo juramento o promesa de decir verdad, lo cierto es que por la propia naturaleza del acto procesal en el que se lleva adelante la expresión, ese requisito se encontrará presente ya su producción demanda la observación de formalidades impuestas por la ley para que el acto produzca sus efectos propios.-

El delito se agrava si el falso testimonio fue rendido contra el inculpado en causa criminal, expresión que suplantó la de “proceso penal”, contenida en la redacción anterior del tipo, la que por tanto deja de lado los proceso contravencionales, no así los correccionales.-

Del mismo modo se agrava la sanción cuando la declaración objetada fue prestada mediante cohecho, alcanzando la sanción al sobornante, aunque no de la manera agravada, en abierta excepción a las reglas de participación criminal.-

III.- Agravantes del tipo penal

En el apartado precedente se ha efectuado una somera descripción del tipo penal del falso testimonio, circunscripto al testigo, y sus formas calificadas, resultando entonces procedente, mencionar en qué consiste una agravante y en qué se fundamenta su aplicación, atendiendo a que la pena configura la consecuencia jurídica del delito y constituye uno de los pilares de la Política Criminal en orden a su determinación y admisibilidad.-

Es que la evolución de los sistemas penales [5] entendida como la humanización de las consecuencias que el Derecho atribuye a la comisión de un delito, encuentra en Beccaría su punto de partida para la erradicación de la crueldad, tendencia que ante la ineficacia del sistema en la contención de la delincuencia, ha tornado en los últimos tiempos hacia políticas de “mano dura”.-

La imposición de una sanción como culminación del proceso penal, reviste importancia tanto desde el punto de vista de la prevención general –en su faz positiva como fortalecimiento de la fidelidad de la población al derecho y la confirmación de la inviolabilidad del orden jurídico- como de la prevención especial –ayudar al autor a orientarse a una vida fuera del delito- y causan efecto en común de manera escalonada según la gravedad del supuesto. [6]

La norma penal establece una serie de enunciados a través de los cuales los hechos detallados en la parte especial se considerarán más o menos graves.-

Esa distinción configura un sistema de agravantes o atenuantes, que se refieren al hecho que se juzga, pero que también toma en cuenta al sujeto, adecuando la pena no sólo al caso sino que además la determina en función de la persona a la que se dirige, dentro de un parámetro de cuantificación de la sanción.-

Así el marco punitivo legal configura una escala continua de gravedad para todos los casos que puede cubrir el tipo, ese marco debe también comprender no sólo los casos menos graves sino también los considerados especialmente. Ese “marco punitivo global desglosado” [7], diferencia situaciones por grupos de valor, que lleva a la medición judicial de la pena en función de una escala predeterminada, pasando de la primera valoración general a una etapa siguiente, esto es una revalorización para los supuestos de mayor entidad mediante un parámetro especial.-

La individualización de conductas evaluadas como graves y que por ello ameriten una consideración de grado superior, implica que sobre ellas se establezca una sanción de mayor importancia. Esa es la pena cuya precisión, en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar a quien se considera autor de un delito para promover a su resocialización”. [8] El criterio general del Código Penal indica que la pena “...debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad”, siendo ésta “...el juicio por el que se valoran las condiciones personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho, y consideradas en el estado que presenta al tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer un pronóstico de su conducta futura, para determinar el grado de probabilidad de comisión de futuros delitos que guarden cierta relación de vinculación con el ya cometido [9]. La que además parece ahora vinculada en la legislación penal que prevé una agravación de las penas en función de un estado de alarma social.-

Es que “El delito es una entidad jurídica cuantificable...” [10] y el Derecho Penal toma en cuenta las circunstancias del hecho y de cada autor, estableciendo un sistema que regula la graduación de la gravedad del delito.-

De tal forma que configura un catálogo de agravantes o atenuantes que se emplea en la individualización de la pena, a través del análisis de la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos.-

“La determinación de la pena puede ser definida como el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delitos.” [11] Las reglas que se destinan a tal determinación suelen ser imprecisas, abarcadoras de distintos intereses difíciles de conciliar y demandan el procesamiento de información acerca del hecho y del autor, configurando la actividad legislativa una estrategia orientada a evitar la imprevisibilidad de las decisiones, mediante la creación de marcos penales específicos.-

Hasta aquí puede sostenerse que las agravantes configuran pautas concretas que permiten incrementar la sanción a imponer en virtud de considerarse que el hecho cometido, por encontrarse reunidas esas mismas circunstancias, merece ser considerado de mayor entidad que la figura penal básica.-

IV.- Incidencia del tipo penal analizado en la causa en la que se presta el falso testimonio

Habiendo examinado el tipo penal del falso testimonio en su forma básica y en sus versiones calificadas por la entidad del proceso en el que se presta la declaración cuestionada, y habiendo reflexionado sobre las razones por las cuales las normas prevén sanciones agravadas para determinados comportamientos, cabe repensar la cuestión a la luz del tipo penal que se analiza en la causa en la que se verifica esa exposición testimonial.-

Es que hasta el presente se ha mencionado en forma general y global que resulta mayor perjuicio del accionar de que depone contra el inculpado en una causa criminal, afirmando una falsedad o negando o callando la verdad en todo o en parte, sin efectuar distinción alguna respecto del delito en torno al cual se presta esa irregular declaración.-

Posicionados en extremos opuestos de amenaza de punición, cabría analizar entonces si resulta igual de gravoso el falso testimonio en una causa de hurto tentado o en una de homicidio calificado.-

Parecería acertado sostener que si la finalidad de las agravantes es sancionar con mayor severidad a quien comete una conducta más dañosa, a la luz de las consecuencias que acarrean para la imputado las sanciones a aplicarse en los distintos procesos penales, deberían considerarse, dentro de la agravante básica del falso testimonio, una suerte de subespecies de calificación en función del delito al que refiere la causa madre.-

Es que resulta a todas luces diametralmente diferente la sanción de eventual imposición a un imputado de hurto tentado con respecto a la pena de factible aplicación con relación a quien se le enrostra un homicidio calificado, ya que el pronóstico de quantum de pena de prisión es sensiblemente superior en el último caso.-

Dicho esto, surge que las genéricas agravantes que contemplan el Art.275 del Código Penal cuando consigna “Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado…” o en el Art.276 del mismo cuerpo legal cuando señala “…cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con multa…”, no reflejan con precisión las distintas posibilidades que pueden surgir en la realidad.-

Es que no puede emparejarse la conducta de quien con su accionar perjudica al imputado de un delito leve a la de quien con su proceder causa daño a quien se le enrostra un delito grave.-

En este punto debe recordarse que el falso testimonio es un delito doloso y quien lo comete lo hace con conocimiento de que depone falsamente o niega o calla la verdad y no obstante ello, persiste voluntariamente en sostener una versión inexacta.-

En consecuencia, de ello podría sostenerse que la genérica agravante resulta a todas luces pobre en redacción al tiempo de reflejar su propia casuística, asimilando situaciones que por las consecuencias que generan, resultan de disímil categorización, aún considerando el rango de penalidad que contemplan las formas calificadas del tipo penal de falso testimonio.-

Por otra parte, más allá del bien jurídico administración de justicia, que se pretende tutelar a través del tipo penal analizado en estas líneas, lo cierto es que existe otro bien jurídico que se encuentra en cabeza de la “víctima-imputado”, pero que aoarece excluído de la protección bajo esta forma, más allá del honor y de la propia reputación, cual es probablemente nada más y nada menos que la libertad.-

V.- Conclusiones

Este breve trayecto sobre el tipo penal del falso testimonio, me permite ensayar algunas primeras conclusiones.-

En principio, a partir del concepto de agravante, como motivo y justificación de imposición de una pena de mayor cuantía, para desprenderse que el tipo calificado de la forma básica contemplada en el Art.275 del Código Penal, más allá del rango de cuantía de pena que prescribe, parece no reflejar con precisión las distintas hipótesis que pueden plantearse.-

De tal manera, cabría presumir que dentro de la versión del tipo calificado general, deberían registrarse una suerte de subespecies en las que cabría delimitar la peligrosidad y el perjuicio ocasionado a la “víctima-imputado” –léase víctima en la causa en la que se ventila el delito de falso testimonio e imputado en aquélla donde se prestara la declaración espuria-, correspondería contemplar la incidencia del tipo penal investigado en la causa donde se produce la conducta luego reprochada a tenor del Art.275 del Código Penal y sus agravantes.-

Es que resultan ciertamente diferentes las consecuencias que puede acarrear para el individuo una declaración testimonial vertida dolosamente en su contra en una causa penal seguida, por ejemplo, por el delito de hurto tentado que en otra donde se le enrostre un homicidio calificado, en función de la pena que contemplan ambos tipos penales.-

Por otra parte, se advierte que en tal hipótesis no sólo se encuentra violentado el bien jurídico administración de justicia, sino que además del honor del sujeto en cuya contra se depone falsamente, sino también su libertad, lo que amerita entonces, considerar como de mayor gravedad aquellas conductas que provoquen esa consecuencia tan severamente dañosa para el individuo y que en forma genérica parecen revestir una única categoría que ciertamente merecería diferenciarse en subespecies de calificantes, atendiendo, a la luz del concepto teórico de agravante, a la justificación de la imposición de una sanción de mayor entidades virtud de la peligrosidad evidenciada y al daño provocado.-

* Doctora en ciencias jurídicas y sociales por la UMSA. Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción. Juez subrogante en el TOC Nº 23.

[1] Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial, tomo .......,
[2] Goerner, Gustavo. “El delito de falso testimonio”, en Delitos contra la Administración Pública, Revista de Derecho Penal, 2004, 2- Rubinzal –Culzoni Editores, Santa Fe, 2005.
[3] Ossorio, Manuel .Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Bs. As. 1981.
[4] Creus, Carlos, Derecho Penal parte Especial, tomo 2, segunda edición actualizada, Astrea, Bs.As., 1998, págs.346 y ss.
[5] Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, 7a.Edición, Bde F, Buenos Aires, 2004, págs.657 y ss.
[6] Roxin, Claus. “Transformaciones de la teoría de los fines de la pena”, en Nuevas Formulaciones en la Ciencias Penales –Homenaje al Profesor Claus Roxin-, Marcos Lernes Editora Córdoba, Córdoba, 2001, págs.211 y ss.
[7] Maurach, Reinhart; Göessel, Karl Heinz; Zipf, Heinz, Derecho Penal, Parte General, 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág.699 y ss.
[8] Zaffaoni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2001, pás 699 y ss.
[9] Zaffaroni, .Raúl, op cit.
[10] Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág.595 y ss
[11] Ziffer, Patricia S. Lineamiento de la determinación de la pena, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, pág.23 y ss.

MUCHAS GRACIAS A TODOS POR LA ORIENTACION DE LA PREGUNTA SOBRE FALSO TESTIMONIO, ABUNDARE EN MAS DETALLES A VER QUE OPINAN.-

QUE PASA EN EL SUPUESTO CASO QUE LOS ACUSADOS DEL FALSO TESTIMONIO SEAN AGENTES DE UNA FUERZA DE SEGURIDAD PUBLICA?
A RAIZ DE IRREGULARIDADES EFECTUADAS POR LOS PREVENTORES,
DA POR ILEGALES LAS ACTAS DE SECUESTRO REALIZADAS, EL FISCAL PIDE LA APLICACION DE LA TEORIA" FRUTO DEL ARBOL PROHIBIDO", Y ASI LO HACE YA QUE LOS IMPUTADOS EN EL PRINCIPAL SON ABSUELTOS.-
SE APLICA EL AGRAVANTE EN ESTE CASO?
POR CONTRADICCIONES ENTRE LO QUE DECLARA LOS IMPUTADOS DEL PRINCIPAL, QUE A LA POSTRE TERMINAN ABSUELTOS....

GRACIAS.-
QUE CURIOSIDAD LOS IMPUTADOS POR HECHOS DE VIOLENCIA GRAVES ABSUELTOS Y LOS PREVENTORES... A JUICIO.. QUE OPINAN??

[Pandilla]

Dele una vista :
http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota ... _id=987882

Saludos.

[petrocheli]

Dele una vista :
http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota ... _id=987882

Saludos.

EXACTO!
SI PANDILLA, PASO ALGO SIMILAR A LO SUCEDIDO EN LA NOTA SOBRE SOBRESUELDOS, EN EFECTO ASIMISMO, VEO COMO SE GENERALIZA EL FALSO TESTIMONIO EN DIVERSAS CAUSAS EN L ADE AMIA HAY MAS DE 20 POLICIAS, ACUSADOS.
CREO QUE LA LEY ESTA PARA CUMPLIRLA, Y NO PARA DIBUJAR EN DECLARACIONES LO QUE A UNO SE LE OCURRA.

VOLVIENDO AL EXPEDIENTE , QUE ORIGINO MI POST. LOS IMPUTADOS QUEDARON ABSUELTOS, POR APLICACION DEL ATEORIA DE FRUTOS DEL ARBOL PROHIBIDO.
CREO QUE PASA EN UN GRAN NUMERO DE CAUSAS PENALES, POR ERRORES EN EL PROCEDIMIENTO, QUE NO REFLEJAN LA REALIDAD DE LO SUCEDIDO EN LOS " HECHOS"

QUE OPINAS?
SALUDOS.-

[Pandilla]

Bueno, por un lado, no estoy en condiciones de poder opinar sobre el caso al cual Usted refiere, pero, si puedo decir que "la Ley está para cumplirla". Ahora, "cada Ley" tiene un, ( o "su" ), origen que, se supone, en ese mismo origen, se basan "los Fundamentos", ( y lo que "hace fundamento" en "la necesidad" de que "es esa Ley la que necesitamos" ), que tratan de explicar el ¿ por qué de esa Ley.....?.
Un ejemplo : ¿ cuántos son los Principios que dan Fundamento al denominado Derecho de Defensa ?, ¿ son 3...?, ¿ son 4....?, ¿ son 10....?, y ¿ qué expresan esos Principios......?, y, ¿ qué significado tiene eso que expresan esos Principios.....?. En suma, lo que quiero decir, es que, si bien "la forma procesal" esta legislada, "ninguna política procesal está previamente legislada", o sea, "La Política es y está omitida". Así, el Derecho de Defensa, tiene puestos y presupuestos que han sido omitidos en razón de "la necesidad misma de La Política". Entre alguna especie de esa "razón", nos podemos encontrar con la que expresa que "Muchos culpables, en resguardo de la política de la omisión, no pueden ser condenados", ¿ por qué ?, pues, porque "la condena" "Da" , "Hace" o "No Hace" e incorpora como Deudor o Acreedor a Aquel que "No Puede" encuadrar "Ni lo uno ni lo otro".
Veamos lo que ocurre con la pelicula de Pinamar, el contenido y el significado de "esa cosa" ¿ es legal o no es legal.......?, ¿ fue hecha a instancia de Orden de Juez o de Fiscal alguno.....?, ¿ existe la Orden Judicial anterior.....?, y ¿ antes de esa supuesta Orden Judicial, existió una anterior presentación que dió razón y motivo jurídicos a aquella Orden Judicial.....?. Ahora, si no fue así, ¿ por qué un Juez tiene que ni siquiera considerar a "esa cosa" como una posible prueba que viene a "Dar Fe " de la comisión de un delito....?, y, ¿ eso implica que "No se Hizo" tal o cual delito, hecho o acto ilícito.....?, entonces ¿ "No se Hace".....?. Entonces, la Omisión ¿ "se da", "se hace" o "no se hace".....?. ¿Existe un Principio o Derecho de Defensa, superior, y no expresado, al señalado por el Artículo 18 de la Constitución Nacional......?.

Saludos y suerte.

P.D. : Envio un poco de material para aquellos que les interese leer sobre la Teoría de Frutos del Arbol Prohibido o Envenado.

http://www.derechopenalonline.com/derec ... 33,0,0,1,0
http://www.apdp.com.ar/archivo/roljuez.html
http://www.estudiolinares.com/news.php?n=34

[Pandilla]

En busca de la antigua doctrina penal americana (EE. UU.) de los frutos del árbol envenenado: la influencia de su efecto expansivo en la moderna doctrina española del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

De: José Manuel Alcaide González.
Fecha: Junio 2002
Origen: Noticias Jurídicas

Previamente a la exposición y breve recapitulación de una Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE LOS EE.UU. del año de 1920, que según algún sector doctrinal parece que es el primer antecedente en aquel país de la doctrina de los" frutos del árbol envenenando", tenemos que partir con carácter necesario y comparativo de la prolongada y secular vigencia de la Constitución de los EE.UU. de América, cuyo texto primitivo data del año de 1787 y de su genuino, tradicional y flexible sistema de ENMIENDAS, que conforme al artículo V de la Carta Magna Americana... "poseerán la misma validez que si fueran parte de ésta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas..."
Debemos indicar que las diez primeras enmiendas-actualmente son 27, si las fuentes y traducción del inglés no son erróneas- fueron ratificadas en Diciembre de 1791, y constituyen una declaración de derechos( Bill of Rights) análogos en parte a los derechos fundamentales de la Constitución Española de 1978. En síntesis estas diez primeras enmiendas, tratan de libertad de religión, de expresión, de imprenta, reunión, ser juzgado por le Gran Jurado, derecho a no ser privado de la vida, la libertad o propiedad sin el debido proceso legal, derecho a ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito,a que se le informe de la naturaleza y causa de la acusación, a ser careado con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan, asistencia de abogado, no imposición de fianzas ni multas excesivas.
Desde hace más de cien años las distintas enmiendas, sobre todo las diez primeras han sido ampliamente desarrolladas por el máximo interprete de la Carta Magna Americana, el Tribunal Supremo (U.S. Supreme Court) en función de los casos planteados y procedentes de los Tribunales Superiores o Supremos de cada uno de los Estados. Existe por tanto una Jurisprudencia muy sólida y unificada, matizada y evolucionada con el paso de los años.
Respecto del Tribunal Supremo de EE.UU., -no existe Tribunal Constitucional porque según lo estudiado, en su sistema judicial no es necesario ni está previsto - debemos poner de manifiesto que constituye un instrumento fundamental y único con las siguientes funciones:
"Ser guardián e intérprete máximo de la Constitución, proteger y preservar ésta, teniendo en cuenta que es la Constitución escrita más vieja todavía vigente(1)”
Para una mejor comprensión citamos el texto original -traducido del inglés- de la CUARTA ENMIENDA(1791), al ser ésta la que se incluye como violación en la Sentencia que se dirá. Su texto traducido y adaptado sería:" El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones-registros e incautaciones- arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil( quizás mejor "causa probable"), estén corroborados mediante juramento o protesta( entiendo que mejor promesa o declaración) y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas( acaso mejor decomisadas)"(2)
La Sentencia americana, es la siguiente:
SILVERTHORNE LUMBER CO. V.251 UNITED STATES. 385.(1920). TRIBUNAL SUPREMO DE LOS EE. UU.(U. S. SUPREME SOURT).
El resumen inicial es el siguiente: La Cuarta Enmienda protege a una sociedad mercantil y a sus empleados de una entrega obligatoria de los libros de la sociedad para ser utilizados en el procedimiento criminal abierto contra ellos. Las citaciones contenían elementos ilegítimos que derivaban del Gobierno por una previa entrada y registro inconstitucionales, que fue dirigido y ejecutado por sus oficiales de policía bajo el auxilio de una mandamiento judicial nulo.
El Tribunal Supremo revocó la Sentencia del Tribunal de Distrito(Tribunal Federal), que había condenado al Sr. Silverthorne a una multa de 250 dolores por desacato al Tribunal. Tal desacato consistió en negarse a obedecer las citaciones del Tribunal que ordenaban al acusado e hijo la entrega de libros y documentos de la sociedad ante el Gran Jurado y ser utilizados con respecto a la pretendida infracción de las Leyes de los EE.UU. El motivo de tal negativa era que la orden o mandamiento del Tribunal infringió los derechos de la parte establecidos en la Cuarta Enmienda.
Existía una acusación en el sumario contra los dos Silverthorne, padre e hijo. Los dos fueron detenidos en sus casas, temprano y retenidos en custodia durantes unas horas. Mientras ellos estaban detenidos, representantes del Ministerio de Justicia y un Oficial de Policía(Marshall) de los EE.UU., sin dudar y amparados en su autoridad fueron a las oficinas de su Empresa e hicieron "limpieza"o registro de todos los libros, papeles y documentos que encontraron allí. Todos lo empleados fueron llevados a las Oficinas del Fiscal del Distrito de los EE.UU., al igual que los libros.
La Sentencia del T. S. de EE.UU. de 1920., en uno de sus argumentos expone: "Aunque desde luego el registro fuese una acción intolerable que el Gobierno ahora lamenta, que le permite estudiar los papeles antes de devolverlos, copiarlos, y por tanto puede hacer uso de su conocimiento que obtuvo de los dueños al citarlos de tan singular manera para aportarlos; la protección de la Constitución cubre o incluye la posesión física pero no ventaja alguna que el Gobierno pueda adquirir bajo la intención o pretexto de su investigación por llevar a cabo una acción o hecho prohibido."
Afirma en otro razonamiento que "en nuestra opinión la Ley no es así. Se reduce la Cuarta Enmienda a una forma de palabras"., citando varias Sentencias anteriores( Lo que puede indicar que ya antes del año 1920 el Tribunal Supremo de EE.UU. hubiese tratado esta doctrina aunque fuese en sentido diferente) y añade básicamente declarando que "La esencia de una disposición -provisión- que prohíbe la adquisición de una prueba de tal modo no es que meramente esa prueba así obtenida no sea utilizada ante el Tribunal sino que no deba ser usada en absoluto...si el conocimiento de los hechos se obtiene de una fuente independiente se pueden probar como otros, pero el conocimiento que obtuvo el Gobierno derivado de su propio error no puede ser usado de la manera propuesta".
Concluye esta Sentencia diciendo " Pero los derechos de una sociedad mercantil contra una entrada y registro ilegales deben ser protegidos, teniendo en cuenta el mismo resultado se pudo haber logrado de una manera licita". La Sentencia del Tribunal Federal fue revocada por el Tribunal Supremo Americano.(3)
Si nos centramos en nuestro país, debemos situarnos en la conocida STC. 114/1984 que abordó por primera vez el controvertido y desconcertante tema doctrinal de la prueba ilícita, por lo que no debían tenerse en cuenta las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Esta Sentencia produjo la novedad legislativa del artículo 11.1. de la LOPJ. en 1985, al consagrar la "expulsión" del proceso- "no surtirán efecto", no sólo del penal, de las pruebas tanto indirectas o reflejas como las directas que violenten derechos o libertades fundamentales.
Pocos años después la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español evoluciona, o mejor dicho "rebobina" e introduce la creación denominada "conexión de antijuricidad", es decir la nueva doctrina que contiene la STC.81/1998, que entiendo, y una vez examinadas varias resoluciones de los años sucesivos, supone "dejar marginada y en cierto modo aparcada" la aplicación de la teoría indirecta o refleja del art.11.1. LOPJ, con lo cual éste precepto queda un tanto en entredicho práctico.
Por otro lado es conveniente dejar expuesto, que ya desde el año de 1994, tanto el Tribunal Supremo español como el Tribunal Constitucional, han importado no sólo una parte muy importante de la "antigua doctrina americana", sino que se pueden observar con nitidez en sus Fundamentos Jurídicos además de los conceptos y nociones de la doctrina de EE.UU., los términos ingleses siguientes:
•" The fruit of the poisonous tree" (La fruta del árbol envenenado).
•"Exclusionary rule" (Norma que impide tener en consideración las pruebas obtenidas ilegalmente, o prueba ilícita).
•"Deterrent effect" (Efecto disuasorio).
•"Independent source" (Fuente independiente).
•"Inevitable discovery" (Descubrimiento inevitable, hallazgo casual).
Por ahora, no se tiene constancia en nuestra Jurisprudencia ( TS y TC) de la aplicación en el sistema español de la teoría americana denominada " Good faith exception", o excepción de la buena fe, que puede entenderse desde un prisma práctico de que en aquel país supone la posibilidad de admitir prueba directa, es decir fuentes de pruebas y pruebas que puedan vulnerar derechos fundamentales, eso sí en supuestos especiales y según circunstancias de cada caso, finalidades proteccionistas y otros argumentos constitucionales, pero tomando como punto de partida la "buena fe", especialmente ante supuestos de agentes de policía en determinadas situaciones.
Finalmente como reflexión, hemos de formular el interrogante de futuro en el sentido de si los derechos fundamentales de nuestra Carta Magna, no sólo los sustantivos sino todo el elenco de los llamados derechos fundamentales procesales del artículo 24 de la CE., ¿Pudieran verse afectados o atenuados por la hipotética adaptación a nuestro sistema de la singular doctrina americana de la buena fe..? La respuesta será dada por el inexorable paso del tiempo.....

José Manuel Alcaide González.
Abogado
Magíster en Derecho

NOTAS
(1)Artículo "The republic endures and this is the symbol of its faith"(La república perdura y éste es el símbolo de su fe-" Presidente del T.Supremo.EEUU. Charles Evan Hughes"
(2)Traducción de la Base de Datos Políticos de la Américas, con adaptación particular al español por el autor del artículo.
(3) FindLaw.com. La traducción y adaptación al español es del autor del artículo. Es posible que pueda existir alguna expresión confusa o acaso inadecuada debido a cambios semánticos de ambos idiomas.

Algunas reflexiones sobre la regresión y la incertidumbre de la doctrina de la prueba ilícita.

De: José Manuel Alcaide González
Fecha: Abril 2002
Origen: Noticias Jurídicas

Es suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos que el primer precedente en el panorama judicial español sobre la teoría o doctrina dela "prueba ilícita" arranca de la STC 114/1984, y que sus efectos produjeron una inmediata repercusión en el Legislador otorgándose cobertura legal en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.
Esta norma establece:"En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Aquella novedosa y revolucionaria Sentencia del Tribunal Constitucional venía marcada e influenciada notablemente por la doctrina norteamericana. Se trata de la conocida teoría de los frutos del árbol envenenado, "The fruit of the poisonous tree doctrine"
La prohibición de que una prueba traída al proceso, mediante menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el límite más expreso a la búsqueda de la verdad material como fin del proceso penal, resultado de acentuar el carácter acusatorio de nuestro proceso penal y convertirlo, cada vez más, en un proceso garantista: son los derechos fundamentales los que prevalecen y el dominio de estos sería imposible sin la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, que se erige en una de las tres grandes consecuencias procesales derivadas de la comisión de un ilícito constitucional, junto a la posibilidad de instar el amparo ordinario a través del oportuno procedimiento especial y sumario y de recurrir ante el Tribunal Constitcuional. Ninguna de las tres sería factible si se tratase de una infracción de mera legalidad y tal y como sostienen Díaz Cabiale y Martín Morales(1)
Desde la STC 114/1984 tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido pronunciando numerosas resoluciones abordando el siempre espinoso y controvertido debate sobre la prueba ilícita o prohibida, sucediéndose todo tipo de criterios, interpretaciones y opiniones doctrinales para todos los gustos hasta que se produce otro giro doctrinal de entidad significativa y con esquemas más amplios y diferentes a la anterior posición doctrinal, posiblemente confusos y contradictorios: se trata de la STC. 81/1998. En síntesis podemos decir que esta nueva creación doctrinal mantiene que para determinar si una prueba practicada es válida o no desde un prisma constitucional debe ser visto y analizado desde el punto de vista de un proceso con todas las garantías, y no como hasta el momento sobre la base del derecho de la presunción de inocencia. Esta actuaría después, al dictaminarse o decidir sobre la culpabilidad del acusado. Por primera vez se dice que los derechos fundamentales procesales -con distinción de los derechos fundamentales sustantivos- existen respecto de actos procesales concretos con independencia de su influencia en el resultado del proceso.
Argumenta el máximo interprete de la Constitución que las pruebas reflejas -indirectas- son desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas y que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, pero aclara que habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas, lo que se justifica con la creación doctrinal de la llamada "conexión de antijuricidad".Esta nueva teoría parece que ha sido bastante desafortunada y regresiva, según el entender de algunos autores y determinados sectores doctrinales.
Como señalan Díaz Cabiale y Martín Morales (2)las consecuencias de la conexión de antijuricidad se podrían resumir en que con el planteamiento tradicional, es decir la exclusión de la prueba ilícita es una garantía procesal constitucionalizada que forma parte del contenido de un derecho fundamental procesal, la jurisdicción del TC no sufría alteración alguna, puesto que al mismo le competía constatar si la prueba deriva directa o indirectamente de la lesión de un derecho fundamental, al objeto de establecer la posibilidad de tenerla en consideración. El camino a seguir era el derecho fundamental PROCESAL de que se trate(presunción de inocencia-el más frecuente-,el derecho a un proceso con todas las garantías, todos ellos dentro del elenco del art.24.2 CE-.
Pero el panorama doctrinal da un giro radical, cuando desaparece la perspectiva del derecho FUNDAMENTAL PROCESAL y es sustituido por la del DERECHO FUNDAMENTAL SUSTANTIVO y las excepciones a la exclusión de la prueba ilícita y ahora el TC se enfrenta a juicios de experiencia, lo que supone que revise los siguientes extremos: a)La lesión del derecho fundamental que origina la ilicitud probatoria b)El nexo entre la prueba ilícita y esa lesión c)Determinar si la prueba se hubiese obtenido inevitablemente por otros medios y los otros aspectos suponen la denominada "CONEXIÓN DE ANTIJURICIDAD".
Hasta este momento las disquisiciones doctrinales comentadas se hallan inmersas en la violación de derechos fundamentales, pero resulta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2001 aborda esta problemática y "puzzle doctrinal" sin solución definitiva de la prueba ilícita, en este caso y ahora desde el ámbito de la LEGALIDAD ORDINARIA. En concreto lo previsto en el art.416.1º, párrafo segundo de la Ley Procesal Penal sobre la obligación del Juez Instructor y de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, es decir advertir a los testigos que se encuentran dispensados de declarar por ser parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, cónyuge, hermanos-consanguíneos o uterinos- o colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales que dice el número 3 del art.261 de dicha Ley Procesal Penal para llegar como resultado de su conculcación e incumplimiento hasta el art.11.1. LOPJ.
Esta STS. de 6 Abril de 2001, ofrece en extracto los siguientes antecedentes, comentarios doctrinales y argumentos:
1.Se trataba de testifical del hermano del acusado prestada en comisaría sin hacerle saber su exención de declarar ex art. 416.1 LECrm., sucediendo que además el Juez Instructor no llamó a declarar a dicho testigo, por lo que tampoco pudo advertirle del derecho que la Ley le otorgaba a no declarar contra su hermano.Dicha situación persistió en la Audiencia, donde el testigo rectificó la declaración prestada en su día, con exculpación de su hermano.
2.Basándose en estas consideraciones se decreta la prohibición de valoración de la prueba obtenida con violación de LEGALIDAD ORDINARIA y entiende el TS.que es de aplicación las consecuencias jurídicas que establece el art.11.1.LOPJ. Aún con discusión de si este precepto debe alcanzar a aquellos supuestos en los que no exista violación de un derecho fundamental, se da respuesta con cobijo constitucional en el art.24.2 CE, pues son derechos fundamentales: el derecho a juicio con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que significa la protección del total de los derechos procesales en el sentido de que indirectamente está afectando a la presunción de inocencia de todo acusado.(3),
3.Si se parte de una prueba obtenida ilícitamente, con violación de un derecho fundamental o no, implica una violación del derecho fundamental al "due process of Law", por lo que el art.11.11 será siempre de aplicación con independencia del carácter fundamental o no del derecho violentado.(4)
4.Conforme a los anteriores argumentos, se justifica la aplicación del art.11.1. LOPJ en la expresada STS. 6 de abril de 2001, ya que no debe valorarse una prueba que se obtuvo vulnerando las garantías procesales que previene el art.416.1º, párrafo 2º de la Ley Procesal Penal, y que en definitiva es conculcación de legalidad ordinaria.
A título de colofón de las precedentes reflexiones, se considera que el "vidrioso, multiforme y heterogéneo" panorama doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la prueba ilícita nos permitiría establecer los siguientes interrogantes y dudas: legalidad ordinaria o derechos fundamentales o bien ambas categorías, incertidumbre, posibles regresiones doctrinales respecto de derechos fundamentales, confusionismo notorio a la hora de su tratamiento y enfoque previo en cualquier proceso penal, evidentes contradicciones jurisprudenciales, inexistencia de un criterio unitario en el sector de la doctrina científica y mucho más acusado en el ámbito de la jurisprudencia, no sólo del Tribunal Constitucional sino también en el seno del Tribunal Supremo, las discrepancias de competencias en ambos altos Tribunales, el uno como máximo interprete de la Constitución y el otro en la cumbre de la jurisdicción ordinaria- al dar la sensación de que parece intentar no sea de aplicación la doctrina de los frutos del árbol envenenado, indagando en la búsqueda de "una desconexión causal" entre la lesión del derecho fundamental y el medio de prueba(5). Pero todas estas dudas y consideraciones nos deben también proporcionar a los juristas alguna ventaja o utilitarismo forense: el camino abierto hacia nuevos planteamientos lógicos y razonados con argumentaciones interpretativas serias sobre la prueba ilícita, que sin duda contribuirán a la creación y evolución del "derecho procesal práctico e inacabado", el que se halla en permanente construcción y que no lo podemos consultar con carácter previo en los Códigos."

José Manuel Alcaide González.
Abogado y Magíster en Derecho.

NOTAS
________________________________________
(1)"La garantía Constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida". p.20-21. Civitas.Madrid.2001.
(2)Pág.121-122 Obra op.cit
(3) Así lo indica De Urbano Castrillo, en "El artículo 11.1. de la LOPJ: breve examen".1997.P g.53)
(4)Cfr.López Barja de Quiroga, Instituciones de derecho procesal penal, pag.cit.293.
(5)Díaz Cabiale y Martín Morales op.cita. Pág.92

[123justicia]

Dele una vista :
http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota ... _id=987882

Saludos.

EXACTO!
SI PANDILLA, PASO ALGO SIMILAR A LO SUCEDIDO EN LA NOTA SOBRE SOBRESUELDOS, EN EFECTO ASIMISMO, VEO COMO SE GENERALIZA EL FALSO TESTIMONIO EN DIVERSAS CAUSAS EN L ADE AMIA HAY MAS DE 20 POLICIAS, ACUSADOS.
CREO QUE LA LEY ESTA PARA CUMPLIRLA, Y NO PARA DIBUJAR EN DECLARACIONES LO QUE A UNO SE LE OCURRA.

VOLVIENDO AL EXPEDIENTE , QUE ORIGINO MI POST. LOS IMPUTADOS QUEDARON ABSUELTOS, POR APLICACION DEL ATEORIA DE FRUTOS DEL ARBOL PROHIBIDO.
CREO QUE PASA EN UN GRAN NUMERO DE CAUSAS PENALES, POR ERRORES EN EL PROCEDIMIENTO, QUE NO REFLEJAN LA REALIDAD DE LO SUCEDIDO EN LOS " HECHOS"

QUE OPINAS?
SALUDOS.- [/quote

entonces segun el criterio por ud exprresado, la posible comision del un delito en pinamar. no es tal, mas alla de quee xista la filmacion que acredite el hecho , el dinero, la persona EN FIN TODO.-
GRACIAS.-
por falta de orden no se si la hubo o no.. de producir la prueba.-]

[Pandilla]

Este material está en este enlace, ( que, parece, desde el Foro no arranca ) :

EL ROL DEL JUEZ Y LA PRUEBA
LIBERTAD PROBATORIA EN EL MARCO DEL SISTEMA ACUSATORIO

AUTOR: Doctor Federico Guillermo José Domínguez con la colaboración de la Doctora Rosa María Estruch.
Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Buenos Aires. Argentina.

1. PRIMERAS REFLEXIONES EN TORNO DE LA PRUEBA

Cuando hablamos o nos referimos sobre el tema de la prueba, no lo estamos haciendo en relación a un tema menor -y más allá de todo tipo de definición sobre la misma y su clasificación en directas o indirectas entre tantas otras- se puede explicar sencillamente que es la herramienta a través de la cual el Juez con su correspondiente y necesaria motivación, podrá pronunciarse sostenido por la normativa legal -procesal y de fondo- que un ilícito se ha configurado o que una persona es culpable o inocente; sin dejar de considerar otros aspectos igualmente relevantes, que con ella, habrán de acreditarse, bastando al ejemplo la inimputabilidad del procesado o la concurrencia de circunstancias agravantes o minorantes que ayudarán a determinar el monto de la pena.
La prueba, en el marco de un proceso, todo lo define y esto otorga indefectiblemente un gran poder a la persona que será la encargada de valorarla. Fundadamente, pero decide o gravita en la vida de una persona. Téngase en cuenta que el Juez en el fondo, decide a que testigo va a creerle o que si bien es amigo del acusado o de la víctima, no se ha pronunciado falsamente. Puede también descartar una pericia confeccionada por expertos, es decir, profesionales en la materia. Puede autorizar en la etapa instructoria un allanamiento a un domicilio, un secuestro.
No en vano y con el fin de evitar abusos, a través del curso del tiempo y aprovechando las experiencias negativas y positivas, se la ha ido reglamentando para evitar excesos. Constituye precisamente prueba de ello -y como ya es sabido- : la confesión, que al no ser necesaria, ha dejado de ser la reina de las pruebas y con ello se apartó nada menos que a la tortura para obtenerla. Se han implementado también medidas para desestimar aquellas obtenidas ilegítimamente, y se han impuesto diferentes sistemas para valorarla. Se ha construido con sustento constitucional la teoría de los frutos del árbol envenenado.
Es así que su admisibilidad y valoración se encuentran sujetas a determinadas pautas normativas, algunas más flexibles que otras de acuerdo a los sistemas en vigencia, pero siempre imponiendo límites a esta facultad-deber del juzgador. Y si esto es así, es porque ella puede ser abordada desde la visión de un emperador o de un convencido demócrata. Y el resultado de ese análisis, será distinto. De ahí, su importancia en un Estado Republicano.

2. EL DEBER DE MOTIVAR. UN AVANCE IMPORTANTE

Fundar adecuadamente la decisión que heterocompone el litigio forma parte de uno de los deberes de los Jueces y se encuentra consagrado expresamente en diversas Constituciones y en todas las leyes procesales del continente que no adoptan la institución del Jurado.
Su cumplimiento exige que toda sentencia sea motivada con la construcción de un razonamiento lógico suficiente para que un hombre sensato pueda saber con certeza por qué el Juez falló en el sentido en que lo hizo y no en otro. La notable importancia que tiene este deber en el mundo contemporáneo fue desconocida en el pasado. Tanto es así que, por ejemplo, la Real Cédula de Carlos III de España (1778) mandaba a la audiencia de Mallorca que cesara en la práctica de motivar las sentencias para evitar las cavilosidades de los litigantes.(Cfr: Adolfo Alvarado Velloso- Introducción al Estudio del Derecho Procesal-2da. parte. pg 56 Rubinzal Culzoni-Editores,1998).
Este deber es recepcionado en nuestra normativa procesal (106 del Código Procesal Penal) bajo sanción de nulidad y para salvaguardar la necesidad de excluir toda decisión que no sea una derivación razonada del derecho vigente. Se efectiviza -de esta manera- un principio que hace al sistema republicano: el de conocer las razones por las que resultaron absueltos o condenados. Es decir, aquella certeza que se requiere para punir asentada en legítimas pruebas, debe ser el fruto de una consideración racional de datos objetivos exteriores a su espíritu que justifique y explique de qué forma se arribó a la convicción de culpabilidad. (Cfr. Proceso Penal y derechos humanos. José I. Cafferata Nores. pg.145-Editores del Puerto S.R.L -2000).

3. LOS PODERES DEL JUEZ. CUESTIONAMIENTO A LA VERDAD REAL


Aquí y en este tema por estar estrechamente vinculado, viene de la mano del deber de motivar, la cuestión sobre los poderes del Juez y si la discusión sobre su análisis, puede ser abordado solamente desde un punto de vista meramente técnico-procesal o si cabe también ingresar al estudio sobre la ideología que demarca los límites a la potestad del juez. (Según idea de Joan Picó i Junoy. "El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado" en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Ed.Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. 2003 y más acá Augusto Morello "Los jueces, la interpretación y las carpas ideológicas" -18/2/04- en LexisNexis Jurisprudencia Argentina fascículo 7, revista del 18/2/04 y Ac. 80.476 "Padovani de Marchan" sent. del 29/10/2003).
Al igual que Adolfo Alvarado Velloso -ya mencionado- considero que la atribución de poderes al juez no es una mera cuestión técnica sino puramente política, siendo la ideología política del legislador, la que se plasma en las normas jurídicas. Demás está decir que para mí, el también llamado principio "iura novit curia" tiene importantes limitaciones constitucionales para su aplicación, ya que puede llegar a afectar el derecho de defensa.
Vale -asimismo- recordar, siguiendo en esto, a las enseñanzas de Sentís Melendo, que el mismo tuvo su origen en la Edad Media nacido en el exabrupto de un juez cansado de la exposición jurídica de un abogado, al cual le dijo: "...pasad a los hechos; la Corte conoce el derecho.Venite ad factum. Iura novit curia"-.(Conf. Sentis Melendo en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz:Iura Novit Curia, pg.937 y Eduardo Angel Russo, La Ley Tomo 143, pg.32).
Hay necesidad de convenir, de ser cierto su origen -que muy lejos está de reputarse republicano- y de no delimitar debidamente su aplicación se corre el riesgo de desnaturalizar el proceso.
Mérito aparte y especial merece la cuestión -por su incidencia en la administración y apreciación de la prueba- sobre si la "verdad objetiva" es un fin esencial del proceso penal.
Comparto la idea que resulta una utopía buscar la "verdad material" por ser inasequible para el hombre, búsqueda que puede llevar a coartar libertades. Costo innecesario para un fin inalcanzable.
Nadie mejor que Luigi Ferrajoli, presentó la problemática de la "verdad" y de la misión de los jueces a la hora de sentenciar, que deriva necesariamente en la alternativa epistemológica entre cognoscitivismo o decisionismo, entre garantismo o autoritarismo. La solución -para el citado autor- se encuentra en que la verdad procesal esta dada por la correspondencia entre el juicio del juzgador y los elementos de la causa, una verdad metajurídica es ajena al garantismo.
Así en las garantías legales y procesales también se encuentran las garantías de la verdad, fundiendo su idea en el denominado cognoscitivismo judicial.
Dijo Ferrajoli que: "Las garantías procesales que circundan a la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognositivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los presupuestos de la sanción, pero también garantizada, gracias al carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la refutación de la acusación. Por contra, el proceso decisionista, y típicamente el inquisitivo, apunta en todo caso a la búsqueda de la verdad sustancial, que por eso se configura como verdad máxima, perseguida sin ningún límite normativo en cuanto a los medios de adquisición de las pruebas y al mismo tiempo no vinculada, sino discrecional, aunque sólo fuera por que la indeterminación y el carácter valorativo de las hipótesis acusatorias reclaman más que pruebas, juicios de valor no refutables por la defensa." (Cfr.Autor citado, Derecho y Razón, Ed. Trotta, año 1997, pg.540 y 541).
Mal puede entonces ser la "verdad absoluta" el norte a alcanzar por ser una actitud meramente voluntarista que tarde o temprano termina en actitudes autoritarias. (Cfr.Autor citado, Derecho y Razón, Ed. Trotta, año 1997, pg.43 y ss.).
Ya se ha dicho, que la verdad absoluta escapa a los hombres y en cambio es propia de Dios.
Tampoco -en este terreno- debe olvidarse nuestra esencia. Las Ciencias Jurídicas no pertenecen a la esfera de las Exactas y carece por lo tanto de los elementos que emplea el matemático o el lógico con sus principios de tercero excluido y no contradicción. El Jurista debe determinar si corresponde subsumir una conducta bajo las prescripciones de una norma y sin apelar a la analogía. Debe -desde su rol de tercero imparcial- constatar datos y verificar para aplicar a esta última. Es así que hablamos de certeza para condenar ya que se comienza con una hipótesis sujeta a verificación. Tal como lo dijo San Agustín: "mientras no me pregunte que es el tiempo lo sé, cuando me preguntas, ya no lo sé" (Cfr. El Juez y la duda. Ernesto J. Ure. Libro homenaje a José Peco. Ed. Universidad de La Plata. 1974).
Si tuviéramos que llegar a la verdad absoluta para la prueba del hecho en lugar de la certeza sobre el mismo, deberíamos permitir para ser consecuente con esta idea, a la que personalmente me opongo, las medidas para mejor proveer y restar importancia a la actividad de las partes, convirtiendo al juez en soberano en lugar de director del proceso. Dicho de otra manera: quitarle la contienda. Pero no debe olvidarse -y esto genera responsabilidad internacional- que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reclaman lo contrario, es decir: bregan por el derecho del acusado a ser oído por un juez que revista el carácter de tercero imparcial y contradecir la prueba de cargo.
Y para ser imparcial, no puede el Juez ordenar pruebas -porque si lo hace- se está poniendo del lado de una de las partes, es decir, contribuye con una de ellas, según aporte prueba de cargo o descargo.
En el sistema americano las partes son realmente partes, reteniendo derechos básicos para elegir el tipo de procedimiento que los regirá, los hechos y las pruebas que considerará el juzgador, y en ocasiones hasta el derecho que éste aplicará. La actuación del tercero ajeno a la contienda (Juez o Jurado) está compelida por requerimientos de neutralidad e imaparcialidad. (Cfr. El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y en los Estados Unidos. Alejandro D. Carrió. Ed. Eudeba, pg. 85. 1990).
El Juzgador en un sistema acusatorio, rompe si tiene como Norte la búsqueda de "la verdad", con la igualdad de armas y contradicción que deben imperar en un sistema acusatorio exigido por la Constitución Nacional, por lo pronto en Argentina. Nada tienen que hacer en este esquema las medidas para mejor proveer y toda medida de oficio dispuesta por el Juez. Es la parte, la que debe peticionar. El conflicto es entre partes.
Felizmente, en mi País, y por obra de la reforma que entró en vigencia en el año 1998 cambiando acertadamente en mi criterio un sistema inquisitivo por otro acusatorio -que falta perfeccionar por que quedaron ciertos rasgos de la antigua ley- las medidas para mejor proveer fueron suprimidas del Código Procesal Penal, pero no obstante, esto, se sigue hablando y discutiendo sobre la verdad. Esto en parte, por que ocurre una paradoja: mientras el proceso penal más se privatiza, el proceso civil más se publiciza en su búsqueda de "una verdad formal" como habitualmente se la define.
Pero los límites normativos sobre la prueba que contiene el Código Adjetivo, por ejemplo, cuando determina las pautas para llevar a cabo una requisa, o el deber de notificar a las partes previo a realizar una pericia cuyo resultado evidentemente interesará a las partes, o los recaudos a observar al practicar un reconocimiento ya sea de personas o por fotografías, nos está diciendo de alguna manera, que lo que se busca es certeza, y a esa certeza no se llegará a cualquier precio ni por cualquier medio; y que las partes tampoco son ajenas en la formación de la convicción. Digamos, como es ya sabido: hipótesis-refutación.
Como vemos: ni tanta verdad material ni poderes absolutos.

4. LIBERTAD PROBATORIA
LA SIEMPRE VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

El artículo 209 del Código Procesal Penal, en el título destinado a tratar los medios de prueba, dispone que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios establecidos en el Código u otros siempre que no supriman garantías constitucionales.
Esto merece una especial reflexión, pues lo así normado no puede permitir afirmar que la libertad probatoria sea un sustento legal para poder llegar a fallar de acuerdo a una verdad real, por que siempre desde el sistema acusatorio, va a tener el límite constitucional y exclusión de la prueba cuando sea obtenida ilegalmente. Además, debe motivar su sentencia, lo que equivale a explicar razonadamente sobre cómo llegó a su decisión y por qué seleccionó un medio sobre otro. El legislador, se preocupó expresamente de hacer un llamado de atención sobre esta libertad probatoria -que no es para desatender- y así expresamente dispuso que "carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías constitucionales". (art. 211 del C.P.P.).
Y quienes se apoyan en la libertad probatoria de la norma para sostener que a través del proceso se busca la verdad real, dejan a un lado, que el mismo cuerpo legal respetando la Constitución Nacional, se ocupa de hacer un fuerte llamado de atención (reiterando lo advertido al consagrar la libertad probatoria) en cuanto a que no se deben afectar las garantías constitucionales. El resultado, no puede ser a cualquier precio.
Tal como lo enseña Jacobo López Barja de Quiroga (Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas, Cuyo. 2001) la distinción verdad formal- material, que conlleva en su formulación clásica la exigencia de la búsqueda de la verdad material en el proceso penal es de gran importancia y condiciona absolutamente el concepto y los principios del proceso penal. La razón de ser admitida abiertamente se encuentra en la idea en que en el proceso penal están en juego intereses indisponibles, mientras que en el proceso civil son disponibles in re ipsa. Se entendió que el concepto de intereses indisponibles abarcaba también la necesidad terminante e incondicional de su defensa, acudiendo para ello a la búsqueda en todo caso y por cualquier medio de la verdad. Esta conceptuación implica una necesaria ausencia de limitaciones, en la práctica de la prueba que ha de ser llevada a cabo en la forma que mejor sirva para aquellos fines, y por último también en la valoración o apreciación de las pruebas practicadas, que se realizará mediante el criterio, ya superado, de la convicción íntima.(v. pg. 251 de la obra de la referencia).
De modo entonces, que por más libertad probatoria que se contemple, esto no significa una vía libre para avasallar garantías constitucionales y llegar a una verdad real que no existe. El sistema -es de destacar- impone la contradicción de la prueba, el control de la misma y aquella que escape a estos ineludibles requisitos no podrá ser valorada, por si de alguna manera se introdujo en el debate.
Resultaría en su función válida, la individualización efectuada por la víctima respecto del acusado en la audiencia de debate pero siempre y cuando se cumplimenten los recaudos necesarios para evitar la sugerencia del banquillo y el juez debe necesariamente, ser más severo al momento de valorarlo, caso contrario, se afectarían garantías constitucionales.( Cfr: José I. Cafferata Nores (La Prueba en el Proceso Penal y sus citas- Ed. De. Depalma, 2001 pg. 135).
Corresponde también a este tipo de reconocimientos, tenerlos como integrativos de la declaración testimonial, supongamos de la víctima, ya que el testigo, tiene la obligación legal de transmitir los hechos por haberlos percibido directamente y comunicar todas sus circunstancias al igual que sindicar a los posibles autores.
Demás está agregar, sobre el imperativo de veracidad que tiene a su cargo. Pero, este caso hipotéticamente presentado, puede aparecer hasta como simple frente a otros supuestos que presentan aristas más áridas. Por que cuando hablamos de libertad probatoria no podemos dejar a un lado el problema que presentan los testigos de identidad reservada.
El artículo 8 inciso 2 letra f) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el artículo 14 inciso 3 letra e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al igual que la Enmienda Sexta de la Constitución de los Estados Unidos de América garantizan el derecho a confrontar con los testigos de cargo, y en su función, no encuentro obstáculo alguno, en que se valoren los testimonios de aquellas personas con identidad reservada, siempre y cuando esta garantía sea salvaguardada.
Estos testigos resultan en mi criterio un instrumento sumamente apto para la lucha contra el crimen organizado: tal los supuestos de droga, prostitución y secuestros (de niños y de adultos). Pero ocurre, que también son utilizados en hechos donde interviene gente común, en barrios marginales donde las personas se conocen y muchos se encuentran relacionados frente a un caso -pongamos- de Homicidio; y existe el miedo, ante la posible existencia de violencia. Al juicio -por esta última circunstancia- pueden llegar testigos de identidad reservada, es decir, estando dispuestos a declarar tienen miedo y piden protección.
El tema de la droga, la prostitución y los secuestros, resultan de por sí graves al tener connotaciones internacionales y es evidente que varios casos no se podrían resolver sin su intervención, pero qué ocurre, o que posición debemos tomar, cuando se utilizan en ilícitos que si bien son graves, son comunes.
Mientras se garantice al acusado el derecho a repreguntarles, no veo obstáculo alguno para su incorporación y posterior valoración. Y así, bien puede en el debate el imputado, desde una sala contigua escuchar la declaración del testigo en cuestión, donde además se puede enterar de su relación con alguna de las partes y formular sus preguntas.
Mediante la utilización del instituto del testigo de identidad reservada, los operadores judiciales encuentran una herramienta eficaz para complementar los intereses de aquellos ciudadanos con temor a represalias -lo cual debe ser debatido al momento de su proposición- con los del imputado en confrontar con los testigos ya comentada. No puede -asimismo- vislumbrarse otra solución, en aquellos casos extremos, donde se ventila -conforme lo adelantara- una acusación por actos terroristas o contra miembros de una organización criminal.

5. ULTIMA REFLEXIÓN: CUANDO HABLAMOS DE PRUEBA

Prueba es la que se desarrolla en la audiencia del debate bajo el control de las partes y con contradicción. La prueba anticipada y que se contempla en el Código Adjetivo, presenta la característica de sustraerse al juicio oral y si bien es a veces necesaria, no puede convertirse en un instrumento idóneo para extraerla de la contradicción. Es de condición anticipada por su naturaleza y no por la estrategia de las partes.
La primera etapa -la de la Investigación Penal Preparatoria- está destinada a la preparación del juicio. Así el artículo 338 del C.P.P. dispone la realización de una audiencia donde las partes propondrán las pruebas a utilizar en el juicio, pudiendo sugerir el Juez -no ordenar- la prescindencia de alguna de ellas manifiestamente superabundante o superflua.
También en este acápite nos tenemos que preguntar sobre el alcance que tienen los testimonios prestados en la Investigación Penal Preparatoria y que luego los testigos no pueden concurrir al juicio.
Pienso al respecto la incorporación por lectura -en los términos del inciso 3 del artículo 366 del Código de Procedimiento Penal- de los testimonios incriminantes que impiden repreguntar al acusado, afecta el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN) además de confrontar lo dispuesto por los arts. 8. 2. f. del Pacto de San José de Costa Rica y 14.e del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, normas que consagran respectivamente el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos presentes en la audiencia principal y el de toda persona acusada de delito a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo.
Este derecho también se encuentra contemplado en la Enmienda Sexta de la Constitución de los EEUU -derecho a un juicio justo- y en el artículo 6.3. de la Convención Europea de los Derechos del Hombre.
A partir que en el modelo americano se concibe el juicio como la etapa de incorporación de pruebas, se puede ya entender mejor su desarrollo. La acusación no se apoya en relatos previos de testigos o expertos, ni pueden ser leídas declaraciones o manifestaciones anteriores.
Lo que éstos tengan que decir deben decirlo en el juicio, y si no están allí para hacerlo la parte que los propuso se habrá quedado sin prueba. Cuando un testigo declara, no se lo "carea" con ninguna declaración previa, porque ésta simplemente no existe. La regla constitucional según la cual toda persona tiene derecho a confrontar los testigos que sirven de base a la acusación da origen a estos principios.(Cfr. El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y en los Estados Unidos - Alejandro D. Carrió. Editorial Eudeba -1990 pgs.61/62).

La jurisprudencia norteamericana ha sido sumamente cuidadosa en preservar la llamada "confrontation clause" de la sexta enmienda que ha llegado al punto de excluir del cargo la imputación de un coprocesado, por la circunstancia de que por respeto a la cláusula que instituye el privilegio de no verse obligado a auto incriminarse; se impide en estos casos el "cross examination".(Cfr: Regulación Constitucional de la Prueba de la Prueba de Testigos de Testigos. La cláusula de la confrontación. Miguel A. Almeyra. Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 10/6/2002, pg.1 y sgtes).
Lo cierto es, que la prueba para ser válida no solamente debe contener el cumplimiento de los recaudos legales sino que además no debe confrontar con otras normas, pues si no obstante el cumplimiento de los requisitos formales afecta al derecho de defensa, no me cabe duda alguna que se torna en ilegal.
La declaración rendida en la Investigación Penal Preparatoria y el hecho que se preste ante el Agente Fiscal y la presencia de un fedatario en nada cambia el carácter de un testimonio prestado en dicha etapa del proceso y que opera como medio preparatorio de la acusación.
El proceso según constitución implica necesariamente contradicción, bilateralidad e igualdad de armas, que se efectivizan en la etapa del juicio, por ello, lo anteriormente actuado es para preparar a este último y a la acusación.
Otorgarle una relevancia distinta a lo actuado en la I.P.P. lleva a su vez que esta tienda a formalizarse cada vez más en desmedro del principio de celeridad y se contrapone a lo previsto por los Códigos Procesales más modernos que minimizan la formalidades en esta etapa para llegar rápidamente al debate donde mediará un mejor ejercicio del derecho de defensa.
Por otra parte, aún cuando en esta primera etapa se pudiera interrogar al testigo de cargo no se daría en mi opinión la igualdad de armas que el sistema acusatorio requiere, en razón, que es el Ministerio Público quien lleva adelante esta instrucción, y ante él, que no reviste el carácter de tercero imparcial, se reciben los testimonios.(arts. 232 y ccs. del C. P. P.).
El proceso por vía de acusación constituye un verdadero combate entre dos partes, cada una de las cuales procura demostrar la verdad de sus asertos y asegurar el triunfo, al fin de la causa. . El acusador emplea todos los medios que están en su mano para fundar sus quejas y convencer al juez. El acusado usa todas clases de armas para su defensa, y quiere también atraer al juez a su partido.(Cfr: Tratado de la prueba en materia criminal Karl Anton Mittermaier. Ed. Hammurabi. 1993).
En resumidas cuentas y siguiendo en esto al referido autor, en el proceso por acusación la investigación se hace por vía de síntesis; allí uno y otro antagonista vienen a establecer un conjunto de afirmaciones precisas y además, sus pruebas justificativas.
De esta manera, el Fiscal deberá acreditar que el hecho ha existido, quién es el autor responsable, si concurre alguna justificante, el encuadramiento legal de la conducta que atribuye, la concurrencia de atenuantes y agravantes.
El acusado -que goza del derecho constitucional a su inocencia- en su condición de parte, no puede conformarse en mi entender con un rol pasivo, y por el contrario, podrá refutar lo imputado por el acusador. Inclusive podrá apelar a alguna justificante que el Fiscal hubiese omitido.
Esta es la famosa lucha de las espadas en más o en menos cómo se ha definido al sistema acusatorio.
6. EL PROCESO PENAL EN ANÁLISIS POR SUS RESULTADOS
MEDIOS PERIODÍSTICOS
No resulta ajena a esta ponencia y ayuda por el contrario a la reflexión sobre la importancia de la prueba y a la racionalidad que debe imperar en su valoración, un titular aparecido en un diario capitalino denominado "Clarín" en su editorial del día 21 de Agosto de 2005.
Este medio anunció que:"En la Provincia, tres de cada diez presos son inocentes". En dicho informe, el periodista que manifiesta haber tenido en cuenta las últimas estadísticas suministradas por la Procuración General Provincial, sostiene que un 28 por ciento de las sentencias dictadas en relación a las personas detenidas son absoluciones o sobreseimientos.
El tema es, que para llegar a la sentencia, estuvo una persona años detenida, en un establecimiento carcelario superpoblado, con los riesgos que ello implica. Y tampoco podemos obviar, que por más inocente que haya sido declarado, su reinserción en el medio social es muy difícil y ni hablar en los casos en que por la causa penal -de la que resultó absuelto- perdió su empleo.
Los operadores del sistema, tienen en conclusión, una gran responsabilidad a su cargo, una gran exigencia, donde el análisis de la prueba tiene mucho que ver y sobre todo analizar lo que se lleva a juicio, sin dejar a un lado el tiempo que se insume hasta llegar a la audiencia. Se requiere, por otra parte, de fórmulas ágiles.
Las causas, para solucionar el conflicto, deben ser resueltas en un plazo razonable. La prescripción no es un respuesta y deja a la sociedad con muchas preguntas o cuestionamientos.
CONCLUSIONES:
Se decantan claramente:
1) sistema acusatorio por responder al mandato constitucional y su complementación necesaria con el Jurado, que aún nos falta.
2) Jueces que deben ser terceros imparciales: ajenos al conflicto de las partes.
3) Prueba aportada por las partes.
4) Deber de motivar.
5) Prohibición de las medidas para mejor proveer y aquellas que resultan de oficio para no teñir la imparcialidad.
6) Bilateralidad y contradicción de la prueba.
7) Relevancia constitucional de contradecir al testigo de cargo.
Prueba es la del debate.
9) Agilización y desformalización de la investigación Penal Preparatoria.
10) Rol activo de las partes sin afectar por ello el principio de inocencia.
11) Solución del conflicto si se quiere verdaderamente erradicar la violencia y no aplicar la prescripción como principio de oportunidad.

[Pandilla]

Alguna relación puede existir :
http://www.clarin.com/diario/2008/02/22 ... -00315.htm

Saludos.