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COBERTURA DE CONTINGENCIAS Y ENFERMEDADES NO LISTADAS. PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 6.2 LRT, ART. 9° LEY 26.773 Y DEC. 410/2001. EL LISTADO NO ES UNA REGLA RÍGIDA. EXPRESA PERJUICIOS PARA EL ACTOR Y FUNDAMENTA SU PEDIDO:
En el caso concreto, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 6° de la LRT, ya que de no hacer lugar al mismo, se violaría el principio "alterum non laedere", de igualdad jurídica, de los beneficios de la seguridad social, del Dictamen de Convenios A.C.D. 19/2 de la O.I.T. (convenio 42 recomendación 21), Pacto de San José de Costa Rica, declaración Americana de los Derechos del Hombre y Declaración Universal de Derechos Humanos, al no reparar una incapacidad producida al trabajador que eventualmente no se encuentre en el listado de enfermedades que -inconstitucionalmente- elabora el Poder Ejecutivo Nacional.
Ahora, pretender la exclusión de una enfermedad profesional, por el solo hecho de no estar incluida en un listado creado por el PEN, es claramente violatoria del alterum non laedere, principio de rango constitucional que nutre y sustenta todos los regímenes de responsabilidad (art. 19, Constitución Nacional), quebrantando asimismo, por vía del cercenamiento absoluto de los derechos patrimoniales del trabajador que padece una enfermedad atribuible al trabajo desarrollado a favor y bajo la dependencia de otro, la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional; y también, repugna el principio de igualdad jurídica -que todos los habitantes reciban igual trato en circunstancias y condiciones idénticas- y el de igualdad ante la justicia, consagrados en los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional y los principios (similares) consagrados en las disposiciones de los Tratados internacionales incorporados con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, C.N.
En atención a lo que se desarrollará en el presente acápite, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 6°, apartado 2 de la LRT, del art. 9° de la ley 26.773 y del art. 2° del dec. 410/01. Ello solo respecto de los daños padecidos por el actor que no encuentran su adecuación dentro del listado y/o baremo.
También se reclama a V.S. por el reconocimiento de las contingencias y patologías no incluidas originalmente, y que se condene a la ART demandada a responder por las lesiones que padece el actor, conforme se denuncian en el presente libelo, inclusive aquéllas que eventualmente no estén incluidas en el listado cerrado del art. 6° de la LRT.
No escapa a esta parte actora que en la presente demanda se reclama el resarcimiento de enfermedades donde algunas no se encuentran tipificadas en los decretos 658/96 y 659/96 respectivamente, y otras sí.
Imposición objetable de listados y baremos: El art. 9° de la ley 25.773 dice: Para garantizar el trato igual a los damnificados cubiertos por el presente régimen, los organismos administrativos y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del Decreto 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del Decreto 659/96 y sus modificatorios, o los que los sustituyan en el futuro.
Esta redacción constituye una abierta afectación de la capacidad autónoma de los jueces de determinar las incapacidades, exclusivamente sobre la base de pautas rígidas establecidas por el listado cerrado enfermedades confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional. De modo que difícilmente los jueces acatarán esta directiva legal que se apartó de todo criterio de razonabilidad.
Más allá de la intención abarcadora, esta directiva no podría aplicarse cuando se trata enfermedades no reconocidas por la LRT y los órganos del sistema.
Más que un intento de garantizar un trato igual a los damnificados, como expresa la norma, subyace la pretenciosa intención de someter al Poder Ejecutivo los criterios de la cuestionada lista cerrada de enfermedades y su restringido nexo de causalidad que determina la responsabilidad del dañante, sólo por las consecuencias inmediatas del daño inferido, excluyendo las mediatas previsibles.
En este escenario sólo hay una forma de resolver el conflicto planteado, y esta es, aplicando la norma más favorable para el trabajador (art. 9° LCT).
La ley 26.773, al no modificar el art. 6° de la ley 24.557, al ratificar expresamente el DNU 1278/00, así como al insistir el art. 9° de la ley 26.773 en la aplicación de los listados de enfermedades confeccionados de acuerdo a esta ley llevan la necesidad de contextualizar esta nueva normativa en el amplio escenario de las enfermedades laborales de conformidad con la regulación legal vigente, incluyendo las incorporaciones al listado aprobado por el Comité Consultivo Permanente de la Ley de Riesgos a fines del año 2012.
Jurisprudencialmente se tiene dicho que: "…Ahora bien, Liberty ART S.A. se queja porque una de las enfermedades reclamada por el actor (artrosis) no se encuentra incluida en el estado enfermedades profesionales. Se establecen dos categorías de enfermedades profesionales: a) las de admisión general contenidas en el listado; b) las de reconocimiento excepcional y limitado cada caso, declarada por la CMC."
"En tales condiciones, si la norma mencionada le otorga a la CMC la facultad de incluir ciertas afecciones entre las resarcibles, siempre cuando existe una vinculación necesaria entre la afección y el factor laboral, con mayor razón la tiene el juez, que cumple por su propia condición con la garantía constitucional de 'juez natural'" (CNAT, Sala III: "Olivera, Obdulio c/ La Caja ART SA", en Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNAT, mayo/2008).
Por lo tanto, esta parte actora considera que, en razón de la facultad prevista en dicha norma, es factible atribuir también responsabilidad a la parte demandada respecto de todas las afecciones reclamadas (art. 386 del CPCCN)” (CNAT, Sala III: "Jiménez, Domingo Faustino c/ Decker Indelqui S.A. y Otros s/ Accidente"; S.D. 89202 del 31/10/07).
Siguiendo la línea de lo expuesto, GRISOLÍA cuya sentencia fuera confirmada por la Sala III en S.D. N° 36039 del 13/03/02- ha dicho que: "Mientras la legislación comparada es flexible para considerar nuevas patologías no incluidas en los listados -lista mixta o abierta- (por ejemplo: Brasil, Colombia, España, Chile, México y Uruguay) la LRT, limita las enfermedades resarcibles a las enumeradas en el listado -lista taxativa o cerrada-cercenado el resarcimiento de los daños provocados por las demás enfermedades laborales, dando la espalda a los índices epidemiológicos relativos a la incidencia del trabajo en las dolencias. Y más grave aún: las enfermedades extrasistémicas no sólo indemnizadas, sino que tampoco tiene prevención."
Continúa el distinguidísimo Magistrado y profesor analizando la normativa, y afirma: "Por un lado hay enfermedades incluidas en el listado, y por otro, las que están incluidas no lo están en cualquier relación causal sino en una relación causal única y predeterminada (por ejemplo: no está contemplada la relación entre altas tempranas y enfermedad real). Lo cierto es que quedaron fuera del listado muchas enfermedades de origen laboral que tuvieron cobertura legal y jurisprudencial. Una importante proporción de las patologías reclamadas por los trabajadores y que se vinculan causalmente con el trabajo desarrollado no están consideradas en el listado cerrado de triple columna, no tienen prevención y obviamente, no son indemnizadas."
En consecuencia, con respecto a la actual legislación de riesgos del trabajo, no se mejora la situación sino que tampoco aporta ninguna solución, y así lo consideró el Juez a cargo del JNT N° 66: "El listado de enfermedades de triple columna sigue siendo cerrado, ya que la facultad de las comisiones médicas las considera enfermedades profesionales a otras no incluidas se ciñe a considerar como enfermedad profesional a una dolencia sólo en el caso concreto y sin que implique la modificación del listado de enfermedades..."
Por otro lado el decreto promulgado por el Poder Ejecutivo es violatorio de la división de poderes que establece el artículo 1° y el art. 75 de la Constitución Nacional, atento a que el Poder Ejecutivo se arrogó funciones legislativas. Tenga presente V.S. que en los considerandos el Poder Ejecutivo en ningún momento fundó el dec. 1278/00 en el estado de necesidad y urgencia, por lo tanto, esta modificación efectuada por dicho decreto a la LRT debe declararse inconstitucional.
Aún en el caso que se hubiere considerado de necesidad y urgencia, la doctrina sentada por la CSJN en "Della Blanca, Luis E. y Otros c/ Industria Metalúrgica Pescarmona" (D.483 XXXI, del 24/11/98) señala que: "El uso de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se limita a situaciones límites o ante peligros catastróficos, declarando en este caso la inconstitucionalidad de los decretos 1477/89."
Como señala Germán Bidart Campos "Necesidad es algo más que conveniencia, en este caso, parece ser sinónimo de imprescindible. Se agrega 'URGENCIA', y lo urgente es lo que no puede esperar. 'Necesario' y 'urgente' aluden, entonces, a un decreto que únicamente puede dictarse en las circunstancias excepcionales en que, por ser imposible seguir el procedimiento normal de sanción de las leyes, se hace imprescindible emitir sin demora alguna el decreto sustitutivo". (Bidart Campos, Germán: "Los decretos de necesidad y urgencia", Diario La Ley, 27 de febrero de 2001).
Por otro lado, la normativa que instaura el método de identificación de las enfermedades profesionales por vía de la comparación con lo que diga un listado cerrado previamente confeccionado (listas que ya Bialet Massé calificara de "ridículas"), importa la exclusión de gran cantidad de contingencias vinculadas con la actividad laboral.
En puridad, como indica CORNAGLIA, el verdadero problema no se encuentra en la existencia de los listados. Éstos siempre serán útiles para ir circunscribiendo o no la prueba de la causalidad laboral, pero la ley no puede adjudicarles un carácter hermético, y hacer de ello la única forma de acceder a la prueba de las causalidades, "ignorando un principio primario de la medicina, sobre el que tendremos que cabalgar los juristas. No hay enfermedades, sino enfermos". Las listas sirven entonces para simplificar las pruebas en los procesos de reparación de daños, pero es un absurdo que se las instituya para impedir los procesos. Y tampoco es razonable, como sucede a partir del dec. 1278/00, que los enfermos tengan que cargar con el peso de luchar contra las listas y conseguir sus cambios.
El art. 6° contraviene entonces abiertamente la igualdad (art. 17, Constitución Nacional) y viola el deber de no dañar y su correlativo acceso a una reparación (art. 19, Constitución Nacional). Todo esto es inadmisible, más aún ante el imperativo del art. 14 bis y los tratados internacionales que conforman el bloque federal de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).
Es aleccionador el voto de los ministros Fayt y Patracchi in re "Silva, Facundo c/ Unilever de Argentina S.A." (CSJN, S. 1789 XL, del 18/12/07), en cuyo 3° considerando sentenciaron que "Se considerará enfermedad profesional toda aquella que sea motivada por la ocupación en que se emplee al obrero o empleado". La definición es perfecta. Punto.
En "Silva" se resolvió que en razón de que la enfermedad padecida por el actor no está incluida en el listado probado por el dec. 658/96 y, por ende, no daba lugar a indemnización alguna dentro del marco de la LRT, el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo entendió que resultaba inaplicable la limitación el art. 39, apartado 1º de la ley 24.557 y consideró así innecesaria la declaración de inconstitucionalidad de esta norma.
Apelada la sentencia, la Sala VIII de nuestra CNAT revocó tal pronunciamiento, en la inteligencia de que la LRT optó por un sistema de numerus clausus en cuanto a las enfermedades reparables, del que no cabía apartarse salvo declaración de inconstitucionalidad de las normas de clausura (arts. 6° y 49 modificatorio del art. 75 de la LCT- de la LRT), y agregó que la LRT constituía un subsistema cerrado. Negada la concesión del recurso extraordinario y siguiendo la opinión de la Procuración General de la Nación, la CSJN declaró procedente la queja y el recurso extraordinario interpuesto por el actor y dejó sin efecto la sentencia apelada.
La mayoría de los miembros del tribunal, concluyeron que si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que prevea la LRT, que obedece a un régimen especial, por lo que, en rigor, resulta inoficioso en el caso ingresar al examen de la constitucionalidad del art. 6° inciso 2° de la ley 24.557, en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo.
Enseñaba DEVEALI que era injusto y repugnaba otorgar o negar la indemnización por la invalidez o la muerte al distinguir entre las enfermedades expresamente previstas, por ser las más frecuentes en una determinada rama de actividad y las que, si bien no se presentan con tal frecuencia, podían explicarse como ocasionadas por el trabajo.
En el considerando 5° de su voto, señalan Fayt y Petracchi, refiriéndose a la situación anterior a la vigencia el régimen de la ley 24.557, que tanto la vertiente de cuño legislativo como la de origen jurisprudencial fueron consolidando el camino que condujo un principio que rige imperativamente las relaciones de trabajo: el reconocimiento del derecho del trabajador a la reparación de todo daño a su integridad psicofísica que guarde un nexo causal adecuado con un trabajo, fuese éste el factor exclusivo, directo o inmediato, o no.
Concluyen los ministros que "No parecen quedar dudas que la LRT es incompatible con el orden constitucional y supra legal, puesto que ha negado todo tipo reparación al trabajador que es víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de que no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma" (considerando 5°, párr. 1°), y encierra paralelamente, la inobservancia legislativa del requerimiento de proveedor de reglamentaciones orientadas a "asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión" (considerando 11, párr. 2°).
La inconstitucionalidad del régimen cerrado es objetiva, pues ni siquiera se trata de una eventual insuficiencia reparatoria, sino de absoluta desprotección y desconocimiento del deber consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional. La norma proyectada resulta de inocultable impunidad mediante la consagración del más absoluto desamparo y el desprecio de una realidad imperativamente colocada como especial objeto de tutela, al privar al trabajador víctima de dolencias incapacitantes que se comprueban como derivadas del trabajo, del resarcimiento que le es debido en flagrante apartamiento de los principios fundamentales.
ACKERMAN, a quien seguimos, refiere que no obstante la falta de definición sobre la relación de causalidad que debe existir entre las contingencias y las situaciones cubiertas, inevitablemente aquéllas, presentadas como accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, son, en principio, la puerta de entrada inevitable para que los trabajadores o, en su caso, sus derechohabientes- puedan acceder las prestaciones del sistema.
Y dice: "Si bien la reforma introducida por el dec. 1278/00 atenuó la rigidez que implicaba la existencia de un listado cerrado de triple columna para la identificación de las enfermedades profesionales y, por la admisión de cobertura en situaciones individuales de enfermedades no listadas, permite que el sistema pueda ser calificado ahora como mixto o de lista abierta, la rigurosa exigencia de causalidad contenida en el inciso b, del apartado 2 del artículo 6º de la ley 24.557 limita severamente esta posibilidad de apertura del listado. Limitación ésta que se acentúa cuando la misma norma sólo admite que el procedimiento especial para obtener el reconocimiento del carácter profesional, en casos individuales, sea impulsado por los trabajadores o sus derechohabientes. Impulso éste que, además, no es obligatorio para ellos." (Mario Ackerman: "LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO COMENTADA Y CONCORDADA", pág. 454, 2da. edición ampliada y actualizada, año 2013, Ed. Rubinzal Culzoni).
Como consecuencia de la novísima doctrina de la CSJN deberá entenderse que son reparables las enfermedades sufridas por el trabajador que no estuvieran incluidas en el listado de enfermedades profesionales aprobado por el dec. 658/96, o en las que no concurran los otros requisitos exigidos para el caso de ese listado, y que no hayan dado derecho las prestaciones del sistema por el procedimiento establecido en los incisos b), a d), del apartado 2 del artículo 6° de la ley 24.557, y en cuanto se acredite causalidad entre el daño y el accidente sufrido.
Inclusive, refiere ACKERMAN que "La nueva doctrina de la Corte en el caso 'Silva' es plenamente aplicable en el marco normativo vigente a partir de la ley 26.773" (Mario Ackerman: "LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO COMENTADA Y CONCORDADA", pág. 462, 2da. edición ampliada y actualizada, año 2013, Ed. Rubinzal Culzoni), no debiendo el damnificado hallarse afectado por el sistema de opción y espera del régimen diseñado en el artículo 4° de la ley 26.773 para promover la acción judicial. En esta inteligencia, los mismos fundamentos de la inconstitucional privación del acceso a la reparación civil por vía de una norma restrictiva, son aplicables para conceder a los damnificados por enfermedades laborales no incluidos en el sistema de la LRT el derecho a una reparación negada por la misma ley.
Frente a la existencia del estado cerrado de enfermedades que impide la reparación de incapacidades laborales, respecto de afecciones no incluidas allí que debe elaborar y/o revisar el Poder Ejecutivo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dispuso también la declaración de inconstitucionalidad del art. 6.2 de la LRT, en la causa "Butice, C. A. c/ Du Pont Argentina s/ Daños y Perjuicios" (17/12/08). La Dra. Kogan, a cuyo voto adhirió la mayoría, dijo: "Lo cuestionable, al cabo, en la exposición del artículo 6.2 de la Ley de Riesgos del Trabajo es el carácter no sólo peyorativo, sino también excluyente establecido por el régimen en examen, bajo el cual se produjeron los hechos, en confronte al núcleo de garantías constitucionales mínimas y no con la reparación o tratamiento establecido por una ley anterior. Es impensable en consecuencia, en el contexto que se examina, que pueda aceptarse no sólo la desprotección de las víctimas de infortunios laborales, mediante la erradicación del resarcimiento de los daños padecidos, sino lisa y llanamente, la consagración de la impunidad que inocultablemente la norma proyecta en relación al responsable de resarcir el daño."
Y agrega la Dra. Kogan en su voto: "La inconstitucionalidad de una norma como la examinada deriva entonces, fundamentalmente, de provocar una restricción irrazonable de las garantías y derechos consagrados por la Constitución Nacional, provocando un resultado operativo que se materializa en el caso, mediante la consagración del más absoluto desamparo y el desprecio de una realidad imperativamente colocada como especial objeto de tutela, al privar al trabajador víctima de dolencias incapacitantes que se comprueban como derivadas del trabajo o en ocasión de él, del resarcimiento que le es debido en flagrante apartamiento de los principios fundamentales señalados a lo largo del presente, inobservancia que por otra parte reconoce enfatizando la iniquidad que encierra un fundamento meramente voluntarista y de neto y exclusivo corte economicista."
…"Esta postura encuentra sustento, además, en el compromiso internacionalmente asumido por el Estado de propender al desarrollo social mediante acciones eficaces, positivas o negativas, cuando sea necesario remover los obstáculos que impiden la efectiva concreción del mismo (arts. 1° y 2°, Pacto de San José de Costa Rica)."
…"Es que frente al detrimento indebido verificado en autos la capacidad laborativa del trabajador, configurativa de su patrimonio una exclusión como la contenida en el art. 6.2 de la ley 24.557, colisiona con el principio de no dañar a otro contenido del art. 19 de la Constitución Nacional, lo que deriva entonces de la inconstitucionalidad del referido precepto legal, al provocar una restricción irrazonable de los derechos y garantías consagrados en la Carta Magna nacional y en pactos internacionales."
Por lo señalado, superándose mediante la declaración de inconstitucionalidad del precepto de marras el valladar de la indebida exclusión, y a fin de cumplir con el objetivo de la reparación declarado en el artículo 1.2.b), corresponde incorporar cualquier daño no listado padecido por el reclamante en el marco tutelar de las leyes 24.557 y 26.773 y demás normas concordantes.
Inclusive, el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero señaló que: "Lo previsto en el inciso 2° artículo 6° ley 24.557, inhabilita al trabajador para acudir ante la justicia y operar la inclusión como enfermedad accidente de aquellas no previstas en la norma y por ende ser indemnizados. El impedimento de acudir a la justicia para obtener un pronunciamiento, en derecho cercena el objetivo planteado en el Preámbulo de la Constitución Nacional de afianzar la justicia y en el art. 18 del mismo cuerpo legal que implica el derecho a la jurisdicción que tiene cualquier ciudadano para cuestionar cualquier actividad pública o privada que pueda lesionar sus intereses. En tal sentido, es irrazonable la prohibición de considerar no resarcibles a las enfermedades no incluidas en el listado, en tanto niega la reparación de un daño, lo que arremete el criterio de lógica elemental como presupuesto de la vida comunitaria."
Nuestra Excma. CNAT tiene dicho que: "Ley de Riesgos del Trabajo. Incapacidad. Baremos. Fin indicativo: Los 'baremos' son sólo indicativos ya que, en definitiva, el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts. 386 y 477 del CPCCN" (CNAT, Sala V. S.D. 73.339, 8/8/11, AUTO: "Romero, Tomás c/ Euroleader S.A. y otro s/ Accidente"; magistrados: Zas-Arias Gibert).
Ley de Riesgos del Trabajo. Incapacidad. Baremos: "Los baremos que cuantifican incapacidades no constituyen una regla rígida que deba aplicarse mediante simples operaciones aritméticas sino sólo una guía para estimar la disminución que ocasionan un cierto padecimiento en cada caso particular" (CNAT, Sala IV; Expte. 15.054/09, S.D. 95.824 del 25/10/11; auto: "Puzzi, María Ester c/ Mapfre Argentina ART. S.A. s/ Accidente Ley especial"; magistrados: Marino-Pinto Varela).
La Jurisprudencia es pacífica en cuanto a que los baremos son tablas que relacionan en abstracto- enfermedades con disminución de la capacidad laborativa genérica estimada, frente a una dolencia determinada y la incapacidad posible. Su carácter es estimativo, ya que diferentes tablas pueden informar incapacidades distintas para una misma dolencia, según parámetros que utilice quien la diseñó.
Por ello, no basta para impugnar el grado de incapacidad otorgado la mera disconformidad o la crítica genérica por el uso de un baremo determinado sino que hay que criticar en el caso concreto el perjuicio al trabajador o señalar con argumentos científico-lógicos que la incapacidad acordada por dicho baremo es inadecuada a los padecimientos del actor. Ningún baremo es de aplicación obligatoria, ya que no es ni más ni menos que una pauta indicativa más para estimar la incapacidad laborativa que aqueja a una persona determinada a causa de una afección en un caso concreto. El recurso a los baremos lo es a mero título instrumental, toda vez que su valor es indicativo. De la inteligencia de estos considerandos se deduce que el juez deberá evaluar si los porcentajes del baremo se adecuan a todos los padecimientos del trabajador a fin de resarcirlo.
Nuestra Excma. CNAT dijo: "Accidentes del trabajo. El baremo como pauta a tener en cuenta, no como regla rígida: Si bien la normativa complementaria a la LRT tiene un determinado baremo para cuantificar las incapacidades, dicha tabla no constituye una regla rígida que deba aplicarse mediante simples operaciones aritméticas- sino sólo una guía para estimar la disminución que ocasiona un cierto padecimiento. La elaboración de un dictamen médico no obliga a determinar la incapacidad en función de una pauta rígida derivada de aquéllos, sino de las apreciaciones que en cada caso el perito pueda hacer y en las que el baremo resulta una pauta razonable, pero no es el único elemento que se deba considerar. La determinación de una minusvalía requiere la valoración de las circunstancias personales inherentes a la individualidad de cada ser humano." (CNAT, Sala II, SD N° 97.637 del 15/02/2010, Expte. N° 11.488/2004, "Emprendimiento Recoleta S.A. c/ Arce, Juan Carlos y Otro".
En idéntico sentido, CNAT, Sala I, SD N° 86.386 del 17/02/2011, "Franco, Ramón Antenor c/ Aseguradora del Riesgos del Trabajo Interacción S.A." (Expte. N° 12.500/07).
Inclusive, la CSJN sentenció en la causa "Avila Juchami, Nicolás Urbano c/ Decsa SRL y Otros" (28/03/06) que: "Se traduce la impronta de que el principio alterum non laedere, también debe reflejarse en las prestaciones económicas del régimen especial" ya que la ley persigue la adecuada protección, no ya del trabajador, sino de 'la persona que trabaja' (arg. CSJN: "Santa Coloma, L. F. y Otros c/ Ferrocarriles Argentinos", Fallos, 308:1160).”
La CSJN complementó estos argumentos en el caso "Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y Otro" (17/08/2010), donde el más alto Tribunal de la Nación adhirió al dictamen de la Procuradora Fiscal, donde también se destacó que las prestaciones económicas previstas en la LRT deben cumplir con la finalidad legal de reparar, también en el marco del sistema tarifado, los daños desde una perspectiva constitucional y humana, ya que como señala la Dra. Beiró de Gonçalvez en el penúltimo considerando de su dictamen- "La doctrina de constitucional de la Corte tiene dicho y reiterado que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producción de bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran al valor vital de los hombres, pérdida real de ingreso que sufre el trabajador a consecuencia del infortunio, sin la aplicación de topes arbitrarios que desnaturalizan esta finalidad."
En este mismo orden de ideas, resulta novedoso el análisis que hace SCHICK del caso "Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA" (10/08/2010): “Lo que se puso de relieve en este pronunciamiento mayoritario de la Corte en materia de infortunio laborales como antes lo hizo en el caso "Ascua" que se refieren al resarcimiento en el marco del régimen especial tarifado-, es que la incapacidad permanente afecta al trabajador o a sus derechohabientes, en caso de muerte, no sólo la pérdida de ingresos, sino también los diversos aspectos de su personalidad e, indudablemente, implica una reformulación del proyecto de vida propio de las víctimas y de su familia conforme al nuevo escenario que se debe afrontar luego del acaecimiento del infortunio." (Horacio Schick: "RÉGIMEN DE INFORTUNIOS LABORALES. LEY 26.773 REGLAMENTADA CON EL DECRETO 472/2014", pág. 474, año 2014, Ed. David Grinberg).
En el sentido antes señalado también tuvo oportunidad de sentenciar la CSJN en la causa "Obregón" al decir que en el caso de las afecciones no incluidas en el listado de enfermedades profesionales aprobado por el decreto 658/96 y sus modificatorias, es posible accionar directamente contra la ART por las prestaciones dinerarias del sistema, reclamando la inclusión de la afección para el caso concreto (conf. arts. 2° y 11, DNU 1278/00, que modificó art. 6°, LRT y dec. 410/01). Lo que así se pide a V.S.
La justicia laboral de cada jurisdicción sigue siendo competente para dirimir la declaración de contingencia cubierta por las prestaciones de la LRT, accionando contra la ART, por cuanto existe también el derecho al accionar contra el empleador por las enfermedades no listadas.
Resulta inconstitucional también el artículo 4º de la ley 26.773, pues sólo admite el trámite judicial "una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo" generando incertidumbre al no proponer una solución superadora. Cuando el legislador no se hace cargo ignorando totalmente la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, lo único que promueve es más inseguridad jurídica. Esta propuesta normativa no se compadece con la doctrina constitucional citada ni con el derecho a ser oído y tener acceso a un juez en forma inmediata (arts. 8° y25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969).
Para concluir, como consecuencia de la doctrina citada, el damnificado de una enfermedad laboral no incluida en el listado y causada por el trabajo, previa declaración de inconstitucionalidad del art. 6° apartado 2 de la LRT, tendrá, en primer lugar, derecho a las prestaciones dinerarias y en especie provenientes de la LRT, debiendo responder por ello la ART o, en caso de falta de seguro, el empleador responsable.
Por el respeto institucional que merecen los fallos de la CSJN y atento a todo lo señalado, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 6°, apartado 2 de la LRT, por cuanto solo se consideran resarcibles las enfermedades allí enumeradas y por dicho listado y/o baremo únicamente, en tanto que se solicita manténgase su vigencia para las demás enfermedades listadas que padece el actor.
Por razones análogas, también se solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 9° ley 26.773, por cuanto allí se establece que "…los organismos administrativos y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del Decreto 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del Decreto 659/96 y sus modificatorios, o los que los sustituyan en el futuro."
4.6) LA APERTURA DEL LISTADO:
El dec. 1278/00 modificó el texto original de la ley 24557, y como se observa de la lectura del art. 6° -ap. 2°, b) y c)-, se pretendió crear un sistema de inclusión de enfermedades no contempladas en el listado.
Esta parte actora que represento, se permite traer a la memoria de V.S. lo reseñado por BERMÚDEZ: "No se trata de una reparación plena, en la medida que enfáticamente el art. 2° ap.2, c) del citado decreto declara que la decisión tiene alcance circunscrito al caso individual resuelto y no importará la modificación del listado enfermedades profesionales vigente" (Bermúdez: "Sistemática legal", en “RIESGOS DEL TRABAJO", Dir. Jorge Rodríguez Mancini-Ricardo Foglia; pág. 350, año 2008).
Teniendo presente ello, el marco normativo para la apertura de listado enfermedades profesionales, según indica RAMÍREZ, es el siguiente: dec. 1278/00 (arts. 1° y 12), dec. regl. 410/01 (arts. 2° y 7°) y res. SRT 305/01.
En definitiva, al tratarse de un procedimiento de arduo y de casi imposible cumplimiento para las víctimas, utilizar la vía especial es sólo un derecho y no una obligación del trabajador. Es que la ley pretende cargar al dependiente con el inicio de un trámite mediante petición fundada, presentado ante la Comisión Médica "… Orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia" (art. 6°, ap. 2, b, 1 LRT), y sustanciarse con la ART."
La inconstitucionalidad se extiende al art. 9° de la ley 26.773 que pretende atar a los jueces "al listado de enfermedades profesionales previsto como Anexo I del decr. 658/96" o el que lo reemplace en el futuro. El pronunciamiento deberá necesariamente apartarse de aquél en el ocaso de enfermedades no listadas.
Como corolario de todo lo expuesto, FORMARO dice que: "Frente al detrimento de su capacidad laborativa, la exclusión contenida en el citado precepto colisiona con el principio de no dañar a otro (art. 19, Constitución Nacional), lo que deriva entonces de la inconstitucionalidad del dispositivo legal en crisis, al provocar una restricción irrazonable de los derechos y garantías consagrados en la Carta Magna impactos internacionales."
Y agrega: "Siendo que en rigor las enfermedades no listadas no son extra sistémicas, pues el infortunado puede procurar las prestaciones de la ley obteniendo reconocimiento de la naturaleza laboral de su dolencia, siguiendo a Barreiro, cabe resumir:
Si la enfermedad ha sido calificada como profesional en el listado aprobado por el dec. 658/96, con las adiciones del dec. 1167/03, se podrá corroborar que coincida el agente, el ambiente y el cuadro clínico.
Si la enfermedad no se halla en el listado pero se trata de una típica enfermedad del oficio, la cuestión se ciñe para su reconocimiento al procedimiento creado por el dec. 1278/00.
Si la enfermedad no es estrictamente profesional pero sí hay vinculación laboral (aunque se trate de dolencia concausada o agravada por el trabajo), deberá solicitarse la cobertura peticionando la inconstitucionalidad del art. 6°, ap. 2° de la LRT por su incompatibilidad con un sistema que debe tutelar todo daño laboral, pero excluye estos casos comunes de enfermedades ocasionadas en hecho o en ocasión del trabajo. El dictado del dec. 1278/00 no modifica aquí los planteos constitucionales y en la acción judicial el magistrado impondrá, una vez determinada la relación entre el evento dañoso y la enfermedad, la correspondiente cobertura". (Juan J. Formaro: "LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO. LEYES 24.557 y 26.773", págs. 118/119, año 2013, ed. Hammurabi).
4.7) PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS ENFERMEDADES NO LISTADAS. FUNDAMENTA EL PEDIDO Y CITA DOCTRINA DE NUESTRA EXCMA. CNAT:
Dice el art. 2° del dec. 410/01, reglamentario de los incisos b) y c) del apartado 2 del art. 6° de la LRT:
A los efectos del trámite previsto en los incisos b) y c) del apartado 2 del artículo 6° de la ley N° 24.557, ante el rechazo formulado por la Aseguradora o el Empleador Autoasegurado, las Comisiones Médicas deberán valorar en primer término la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales establecida por el Decreto N" 659/96.
En caso de que las secuelas de dichas enfermedades no se encuentren encuadradas en la Tabla mencionada precedentemente, hasta tanto el Comité Consultivo Permanente disponga la pertinente incorporación a la misma, las Comisiones Médicas deberán ajustarse a las "Normas para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez de los Trabajadores Afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones" dispuestas en el Decreto N° 478/98.
La petición fundada presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional por el trabajador o sus derechohabientes, a los efectos de la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, deberá estar suscripta por un médico especialista en medicina del trabajo o medicina legal, y contener todos los elementos probatorios que permitan establecer que la patología denunciada es el resultado directo e inmediato de la exposición a los agentes de riesgo presentes en el trabajo respectivo."
Concretamente, se pide la inconstitucionalidad de la norma en análisis, y para fundar tal petición esta parte actora hace suyas las palabras de ACKERMAN: "La doble circunstancia de que el órgano administrativo al que se atribuyeron tales funciones y facultades jurisdiccionales sea de carácter federal y que sus integrantes sean profesionales del arte de curar, sumado al dato de importancia no menor de que las reglas procesales previstas exhibían -y exhiben- un escaso apego al necesario respeto de las garantías del debido proceso, generó las previsibles y razonables reacciones que eran de esperarse en aquellos ámbitos jurídicos en los que todavía existe la creencia de que el respeto por las reglas de la Constitución es la condición primera para la convivencia civilizada en el marco de un Estado de Derecho.
La cosmética corrección, empero, resulta insuficiente, y fue así como, a poco de modificarse la integración de la CSJN, el 7 de septiembre de 2004 el alto tribunal declaró la primera de las tres inconstitucionalidades (CSJN, 7-9-2004: "Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.") con las que, cuando menos desde una perspectiva jurídica, se puso formalmente en crisis al sistema."
"Más allá de las críticas que, tanto por razones de forma como de fondo, pueda merecer aquella primera sentencia de la CSJN, lo cierto es que ya nada fue igual desde entonces, y hasta que finalmente el gobierno decida poner fin a la situación con una cada más necesaria nueva regulación, lo cierto es que la doctrina de la CSJN es hoy una de las referencias ineludibles para abordar tanto el examen como la aplicación práctica de la LRT de sus aspectos procesales." (Mario Ackerman: "LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO COMENTADA Y CONCORDADA", págs. 338/339, 2da. edición ampliada y actualizada, año 2013, Ed. Rubinzal Culzoni).
En otro orden de ideas, se solicita la inclusión de todas aquellas patologías no contempladas en el listado, en atención a la facultad jurisdiccional que nuestra Constitución Nacional le ha conferido a V.S.
El juez en su carácter de director del proceso y por imperio de las amplísimas facultades conferidas por la legislación procesal, resulta competente mediante decisión fundada- para decidir la inclusión de las patologías por daños no contemplados en los listados y baremos. Y así lo dice nuestra Excma. CNAT:
Enfermedades no enlistadas. Resarcibilidad decidida por el juez del Trabajo: "El decreto 1278/00, artículo 2°, apartado b), le otorga puntual y expresamente a la Comisión Médica Central la posibilidad de incluir, según el caso concreto, a determinadas afecciones entre las resarcibles, siempre y cuando exista una vinculación necesaria entre la afección y el factor laboral y descartando la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. Siguiendo dicha línea de razonamiento, si se parte del supuesto en que dicha Comisión Médica ostenta tal facultad, con mayor razón la goza entonces el Juzgador, quien es imparcial y que cumple por su propia condición con la garantía constitucional de 'juez natural' reconocida por el artículo 18 de la CN. En tal sentido, en el caso, es factible atribuir también responsabilidad a la accionada respecto de las afecciones columnaria y varicosa que afectan al trabajador, además de la hipoacusia (incluida en la demanda) y que fueron detectadas al practicarle el examen al trabajador" (CNAT, Sala VII, S.D. N° 38981, del 06/02/06, auto: "Olivera, Obdulio c/ La Caja ART SA s/ Accidente").
Otro de los muchos fallos en idéntico sentido que recepta la facultad de los jueces de reconocer la enfermedad no listada dice:
"Ley de Riesgos del Trabajo. Dec. 1278/00. Enfermedad vinculada causalmente a un hecho antijurídico. Procedencia de la acción con independencia de lo establecido por el listado de la LRT. Facultad de los jueces: Si bien el decreto 1278/00 establece que el órgano legitimado para establecer el carácter profesional de las enfermedades no incluidas en el listado es la Comisión Médica jurisdiccional (cuya decisión es susceptible de ser revisada según el procedimiento específicamente previsto por la Comisión Médica Central), ello no implica que esta circunstancia impida la Tribunal, una vez consentida la competencia, expedirse sobre la relación de causalidad entre una determinada enfermedad no incluida en ese listado (y comprobada en el proceso) y el trabajo cumplido por el dependiente. Por ende, si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico (como ocurre en el caso en el que se demostró que el daño psíquico detectado fue ocasionado por las condiciones laborales perjudiciales y estresantes y el ambiente laboral hostil al que estaba sometida la trabajadora), la acción resulta procedente con independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo." CNAT Sala I Expte N° 8.842/08 S.D. N° 87.389 del 23/2/20 12 "Fadini, Sabrina Luján c/ Atento Argentina SA y otros s/despido" (magistrados: Vázquez - Vilela).
4.
INTERPONE UN NUEVO PLANTEO: EL RECLAMO CIVIL POR LAS CONTINGENCIAS Y ENFERMEDADES NO LISTADAS Y LA FACULTAD JURISDICCIONAL DE LOS JUECES DEL TRABAJO:
Uno de los temas que generaron intensos debates desde la misma entrada en vigencia de la controvertida ley 24.557, estuvo centrado en la posibilidad de que aquellas dolencias no contempladas en el listado cerrado de enfermedades del sistema- pero originadas causal o concausalmente por la puesta de disposición del obrero a su empleador, aún en los supuestos del itinere- pudieran ser resarcidas a través del derecho común, por encontrarse fuera del sistema instaurado por el art. 6° y cc. de la LRT.
En estos términos llegamos a la causa "Moreno, José Ramón c/ Pizzería Centro S.A.", del 07/10/08, donde se habían alegado en la demanda la existencia de una minusvalía laboral derivada de patología ajenas al art. 6° de la LRT y al listado aprobado por el decreto 658/96, pretendiendo que se considerase la cuestión como subsumida dentro del marco de los daños extra sistémicos, y por lo tanto, encuadrable en las disposiciones del Código Civil en materia de reparación.
Allí la CSJN dijo, siguiendo el dictamen fiscal de la Dra. Beiró de Gonçalvez: Atenido a un rigorismo excesivo, había omitido pronunciarse sobre el fondo del problema (o sea, resolver acerca de los supuestos perjuicios padecidos por el interesado en el contexto de la doctrina sobre daños extra sistémicos, ajenos en esencia a la ley especial), relegando que ya en ocasión de resolver la causa "Aquino" (Fallos: 327:3753), la Corte había resuelto que la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el deterioro de la actividad productiva y el daño moral, pues la integridad física en sí misma es un valor indemnizable.
Es dable destacar que en "Aquino" la CSJN dijo: "Por las razones expuestas en los considerandos 8 a 11 el voto de los jueces Belluscio y Maqueda, que el que suscribe comparte, en lo pertinente, se impone concluir que la indemnización tarifada conduce a la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar” (del voto del Dr. Boggiano)." CSJN A. 2652 XXXVIII "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ accidente”, del 21/09/04.
En base a lo dicho, resuelve descalificar el fallo apelado como acto jurisdiccional en los términos de su conocida doctrina sobre arbitrariedad de sentencias (Fallos: 303:1017; 311:119; 312:1150; 313:1427; 319:2416, entre muchos otros más), declara procedente la queja y el recurso extraordinario y ordena dejar sin efecto la sentencia apelada, disponiendo la devolución de autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas analizadas.
Dicen GRISOLÍA y AHUAD: "A modo de conclusión, podría decirse que las bases de la necesidad de reparación de las enfermedades no listadas (no solo civil, sino también dentro del marco legal del sistema), podemos encontrarlas en los preceptos constitucionales (arts. 14, 14 bis, 27 y 29 CN), los tratados internacionales, y el ideal de Justicia, entendida en sus cuatro dimensiones (justicia legal, justicia distributiva, justicia conmutativa, y justicia social)."
El cuestionamiento constitucional de la tarifa no es un tema novedoso y ha sido tratado por la CSJN en la ya citada causa "Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y Otro" del 17/08/10, al abocarse a la resolución de una "acción sistémica" donde la legitimada pasiva era también una ART (Federación Patronal Seguros, representada en ese acto por el Dr. Juan Agustín Massa), y en donde cual la parte actora se quejaba de la insuficiencia de la tarifa vigente al momento del infortunio.
Ha explicado CORNAGLIA que lo sustancial del decisorio que define la actual doctrina de la Corte precisada en este fallo está en definir que para reclamar una reparación razonable y suficiente dentro de las previsiones de los casos comprendidos por la Ley de riesgos del Trabajo 24.557, en caso de declararse inconstitucionales las previsiones que fijan los montos tarifarios prescriptos en la misma, basta con invocar la acción de derecho común laboral que de ella se desprende. Y en consecuencia no resulta necesario articular una fundamentación propia de la normativa que en materia de daños prescribe el Código Civil, en otras acciones de derecho común, que difieren en cuanto a los factores atributivos de responsabilidad (…). Los instrumentos que el derecho laboral positivo vigente pone a disposición son los arts. 1° y 6° de la ley 24.557, que enuncian como fin de la norma reparar los infortunios y los definen.
En apoyo a lo señalado, me permito recordar las palabras del distinguido profesor Dr. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ MADRID: "La reparación debe atender y abarcar a la persona humana en su plenitud. Siendo que el principio de indemnidad se liga a la suficiencia de los montos de la indemnización por accidentes de trabajo, la proyección de tal principio y de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre la ley 26.773, permite afirmar que sin apartamiento del sistema puede pedirse la rectificación de la indemnización en la medida que la fórmula matemática aplicada en el caso concreto no sea equitativa. De esta forma, aún colocado dentro del régimen de la ley 26.773, un trabajador accidentado podría ser indemnizado íntegramente en su daño." (Fernández Madrid: "LA TARIFA DE LA LEY 26.773. INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS", en Doctrina Laboral y Previsional, T°. XXVII, pág. 583).
El caso "Torrillo c/ Gulf Oil": Fin del debate:
En el Expte. 25.649/03 "Torrillo, Atilio Amadeo c/ Gulf Oil Argentina S.A. y Otro s/ daños y perjuicios" la Sala VI dictó la S.D. 60.271 del 05/03/08, la que es apelada por la ART demandada La Caja ART. Posteriormente, el 31/03/2009 la CSJN dictó sentencia definitiva en la causa "Torrillo, Atilio Amadeo c/ Gulf Oil Argentina S.A. y Otro". En dicho fallo se sienta la doctrina definitiva de que las ART deben responder civilmente por los daños que sufra un trabajador a raíz de una enfermedad o accidente laboral, siempre que se demuestre la existencia de un nexo de causalidad entre el daño en la persona y la omisión o deficiencia en el cumplimiento por parte de la ART de sus deberes legales, en materia de prevención y seguridad en el trabajo.
Las ART no son solo compañías aseguradoras, sino que la LRT las obliga, además, a promover la prevención de los riesgos, a adoptar expresos deberes de contralor con el cumplimiento, por parte de las empleadoras afiliadas a cada ART, de las normas de prevención y seguridad que la propia ley 24.557, junto con la Ley de Higiene y Seguridad 19.587 y sus decretos reglamentarios, dispone y, en su caso, se encuentran obligadas a denunciar ante la SRT los incumplimientos que verifique en sus asegurados. Éstas también deben brindar capacitación en materia de prevención a los trabajadores. Dichas obligaciones surgen de lo dispuesto por los arts. 4°, inciso 1°, y 31 de la LRT y por decreto 170/96.
En resumidas cuentas, la CSJN admitió la responsabilidad civil y extracontractual subjetiva de la ART frente al trabajador, en virtud del art. 1074 del Código Civil, en la medida que existiera un nexo de causalidad entre las omisiones de las ART y los daños laborales sufridos (considerando 8° el voto de la mayoría). Inclusive, en el voto del Dr. Lorenzetti se dice que "Al no acreditar el cumplimiento de las obligaciones legales previstas por la LRT, la ART queda incursa en responsabilidad frente a las afecciones incapacitantes padecidas por el damnificado, es decir, incurre en conducta culposa, consistente en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (doctrina del art. 512 del C.C.) por el que debe responder por el daño ocasionado (art. 1074 del C.C.) en los términos de los artículos 1066, 1068 y 1081 del Código Civil."
En otras palabras, el daño es generado por el empleador, pero la sanción se impone a la ART por no haber actuado para evitarlo.
Cuadra poner de relieve que la amputación del dedo del actor (siniestro del 13/12/2013) se debió a causa de una maquinaria riesgosa sin la debida protección y mecanismo automático de corte. Aún bajo la óptica de la hipotética responsabilidad civil directa del empleador y atento los arts. 103, 106, 107 y cc. del Anexo I de la reglamentación de la ley 19.587 aprobada por Decreto 351/79 y la amplísima jurisprudencia de nuestra Excma. CNAT, no cabe poner a la ART aquí demandada lo al abrigo del régimen de las responsabilidades sistémicas y del derecho común.
Atento a todo lo reseñado se deja planteado a V.S., y así lo pide expresamente esta parte actora, la cobertura -fundada inclusive en el derecho común, principio alterum non laedere- respecto de las patologías no listadas, condenando a la demandada a reparar al actor en base a las pautas señaladas.
Saludos
