Tanto Fernández Madrid (Despidos y suspensiones), como Herrera y Guisado (Extinción de la relación laboral) y Grisolía y Ahuad (El despido), entre otros, consideran que es causal de despido la falta de ingreso de los aportes retenidos al trabajador. Obviamente, para que configure injuria debe ser grave y persistente (como en este caso, y no solo un mes) y requiere emplazamiento previo intimando al empleador a que regularice la situación y que este guarde silencio y continúe con sus incumplimientos (como en este caso). Citan alguna jurisprudencia orientada en ese sentido. Pero el tema es controvertido. Hay fallos que, no obstante tratarse de un incumplimiento contractual (art. 80, LCT), además de legal-tributario frente al Fisco, no consideran que sea una injuria suficiente que justifique el despido indirecto. Podría, sí, justificar la retención de tareas por el trabajador. Y por supuesto, lo habilita a efectuar la denuncia ante la AFIP. Valentín Rubio (Manual práctico laboral y previsional) da cuenta de estos criterios encontrados al respecto con cita de jurisprudencia en ambos sentidos. Te transcribo al final algunos fallos recientes.
En este caso, entiendo que convendría volver a intimar por dicho incumplimiento, dado que el anterior emplazamiento data de hace bastante tiempo por lo que contás. En caso de configurarse el despido indirecto ante silencio, reticencia o negativa a cumplir, y que persista a dicho momento el incumplimiento, se torna procedente (previa interpelación fehaciente, dec. 146/01) la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT.
Esta es la jurisprudencia que mencioné (lo extraño es que al menos uno de ellos tiene el voto de Maza, que contraría su propia opinión favorable en su LCT comentada):
Despido. Injuria laboral. Omisión de depositar los aportes retenidos al trabajador próximo a la jubilación. Inexistencia de injuria que permita darse por despedido al trabajador.
La retención y falta de depósito de los aportes destinados a los organismos de la seguridad social no constituye injuria suficiente para darse por despedido en los términos del art. 242 L.C.T. La declaración rescisoria fundada en esa causal contraría la directriz contenida en el art. 10 L.C.T. en orden al principio de conservación del empleo. Tal inconducta, que puede dar lugar a sanciones de naturaleza penal (arts. 132 bis ley 20.774 y 9 ley 24.769), y afecta en forma global al sistema previsional y, en particular, al Estado, no impide, en modo alguno, la continuidad de la relación laboral. La falta de ingreso de los aportes retenidos, en caso de los trabajadores registrados, no altera el derecho del afiliado a obtener su beneficio jubilatorio en el futuro, ni la cuantía de la prestación, por cuanto la constancia de la aludida retención se consigna mensualmente en los recibos de haberes, lo cual garantiza al dependiente el reconocimiento de los servicios prestados.
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - Sala II, Expte. Nº 32.213/2012 Sent. Def. Nº 111359 del 13/10/2017 "González Julio Gabriel c/Negri Hermanos y Cia SA s/despido". (Maza-Pirolo).
Expte. nº 25.831/2012 – “Brieva Santiago José c/Titaniumrex SA y otros s/despido” – CNTRAB – SALA II – 20/12/2016
DESPIDO. Injuria laboral. EMPLEADOR QUE SE ACOGE A UN PLAN DE FACILIDADES DE PAGO POR LA FALTA DE APORTES PREVISIONALES. Trabajador que se coloca en situación de despido. Improcedencia. Principio de conservación del contrato laboral. Art. 10 de la LCT. La accionada respondió el requerimiento del trabajador y se avino a cesar en sus incumplimientos
“En el marco de la relación individual del trabajo, no basta que existan ciertos incumplimientos de alguna de las partes para que se justifique sin más la ruptura del vínculo, porque el deber de obrar de buena fe y, fundamentalmente, el principio de conservación del contrato (art. 10 L.C.T.) exigen que a tal solución se arribe luego de haber dado ocasión a la incumplidora de modificar su actitud mediante la intimación pertinente (salvo cuando existiese un incumplimiento de suma gravedad y no fuera posible subsanarlo mediante diligencias posteriores a la intimación). La actitud asumida por el actor al considerarse directamente injuriado y despedido aparece como contrapuesta a las directivas que emanan de los arts. 10, 62 y 63 L.C.T. que le imponían considerar la solución que, al menos, en principio de daba la empleadora al requerimiento puntual en la cartas documentos. La accionada respondió el requerimiento del trabajador y se avino a cesar en sus incumplimientos a través del plan de moratoria y el depósito de importes retenidos a la obra social a lo que se comprometió, por lo que no cabe duda que, en ese contexto, la decisión del actor carece de causa que la justifique y éste, por tanto, de derecho a las indemnizaciones que pretende.”
(Publicación del Poder Judicial de la Nación - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Prosecretaría General - Boletín 367/2016)