hola no es extraño que hagan una cosa asi los del banco. Prepara bien tus argumentos basado en la ley del consumidor. Tengo un caso que va encaminado igual que el tuyo, encontre esto.. quiza te sirva.. besos! y estamos en contacto...!! MAricel
Buenos Aires, 22 de octubre de 2007.-
VISTO:
La actuación nº 4563/07, iniciada por el señor O. P., en la que se denuncia que un cajero automático entregó una suma menor de dinero que la solicitada, debitando la totalidad de la suma de la caja de ahorro.
Y CONSIDERANDO QUE:
El día 1º de junio de 2007 el señor O. P., intentó realizar una extracción por la suma de pesos un mil ($1.000.-) del cajero automático ubicado dentro del supermercado Disco sito en la calle Bulnes nº 1048 de esta Ciudad, habiendo entregado el mismo la suma de pesos novecientos ($900.-), debitando la suma solicitada de su caja de ahorro, según consta en la copia del comprobante que se adjunta a fs. 6.
Según surge de la nota incorporada a fs. 2, el reclamante realizó el reclamo ante la Red Link (nº RL 02651168) como lo indican los diferentes anuncios en el cajero automático y que consultada dicha red el día 11 de junio de 2007 informó que el arqueo del cajero había sido remitido a la entidad bancaria. Ante esa respuesta, presentó una nota en el banco para que comunique el resultado de ese arqueo.
El día 16 de julio de 2007 se iniciaron estos actuados cuyo primer trámite fue enviar un oficio al HSBC Bank Argentina S.A. en el que, entre otras cuestiones, se solicitó la reproducción de los videos correspondientes al momento de realizarse la operación cuestionada, por ser éste el medio más eficaz para recrear tal cual sucedieron los hechos, y la remisión de la copia del contrato con el señor O. P. En su respuesta, recibida en este Organismo el día 15 de agosto de 2007 (fs. 12) indica que “...Se debe solicitar al banco ciudad que es quien resguarda esta información...”, agregando que “...a los efectos conciliatorios y sin reconocer hechos ni derechos está dispuesta a reintegrar la suma de $50...”, quedando pendiente de cumplimiento lo referido a la copia del contrato.
Finalizando su exposición, el banco, remarca “...que la extracción fue realizada en un cajero que no corresponde a esta institución...”, pretendiendo desconocer la responsabilidad que le cabe en el caso por ser el mismo quien ofreció en sus contratos de adhesión (fs. 24), el servicio de cajeros pertenecientes a las diferentes redes, con sus respectivos costos, y también en las publicidades enviadas al domicilio del denunciante que fueron incorporadas a fs. 28, 29, 30, 31 y 32 de estos actuados.
En fecha 24 de julio de 2007, se agregan a estos actuados fotocopias del comprobante emitido por el cajero automático y de la denuncia policial realizada el día 19 de julio de 2007 en la Comisaría 9ª por sustracción en una operación en un cajero automático de la Red Link dando intervención a la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 9 a cargo del doctor Martín Nikilson, Secretaría Unica de la doctora Patricia Kelly.
Posteriormente, el día 22 de agosto de 2007 se envió un nuevo oficio al banco informando el rechazo por parte del damnificado de la oferta realizada por aquél, además de solicitar nuevamente la remisión de la copia del contrato de la cuenta acceso, las que fueron agregadas a fs. 21/26.
De la lectura de dicho contrato surgen distintas cuestiones: primero, el mismo se encuentra sin fechar; segundo, se percibe la presencia de espacios en blanco que no fueron tachados y; tercero, que en el punto 2.7. Servicio de cajeros automáticos y otros servicios Oasis el banco establece que “...LA BANCA podrá implementar el servicio de Cajeros Automáticos a través de una red de Cajeros Automáticos similares e interconectados, ubicados en lugares públicos o en otros bancos (en adelante LA RED). En cualquier caso EL CLIENTE sólo tendrá relación con LA BANCA, quedando expresamente establecido que no podrá efectuar reclamos a otros Bancos y que las condiciones del servicio se regirán exclusivamente por la presente...” (la negrita nos pertenece) agregando in fine que “...Por la presente EL CLIENTE asume las responsabilidades emergentes de la solicitud y del uso de “OASIS” “OASIS ADICIONALES”, y otros servicios OASIS, y desliga a LA BANCA de toda responsabilidad originada por esta solicitud y por el uso de las mismas sin contar con el consentimiento de los demás titulares de las cuentas y libera a LA BANCA por las consecuencias que pudiera ocasionar a EL CLIENTE y/o adicionales el mal funcionamiento de los Cajeros Automáticos y demás servicios OASIS presentes y futuros”.
Del tenor de la cláusula antes transcripta surge que el banco pretende imponer un límite a su responsabilidad o eximirse de la misma realizando la transferencia del riesgo hacia el consumidor, siendo que el origen, y el objeto actual, del negocio bancario fue el cobro de comisiones a cambio de seguridad en las transferencias de capitales, asumiendo el banco todos los riesgos. Al respecto el art. 37º de la Ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor sostiene que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”. Agregando el art. 40º que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
La conducta del banco antes descripta genera en el usuario y/o cliente un sentimiento de desconfianza e incertidumbre que atenta gravemente contra el principio de la confianza, fundamental en este tipo de relación. Sobretodo cuando son los mismos bancos los que se encargan de generar esa expectativa en sus publicidades, acudiendo a la confianza con el fin de acrecentar su clientela y así sus ganancias. Como bien explica el doctor Quaglia, “La confianza (como en otros ámbitos) exige en este aspecto que las partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no sólo una vez celebrado el contrato, sino también en su etapa previa, durante su desarrollo y con posterioridad a su conclusión (recordemos que el principio de confianza deriva del principio de buena fe por lo que, al igual que éste, se impone y juega durante todo el iter contractual)... en el ámbito del consumo este principio se expande (a favor del consumidor), se reduce (en contra del proveedor) en razón de una subjetivización que pondera la especial situación de las partes (relación débil-fuerte, profesional-inexperto, etc.)” (LL. 2006-C, 903). Agrega al respecto la Sala A de la Cámara Nacional Comercial en el fallo “AVAN S.A. contra BANCO TORNQUIST S.A. sobre ORDINARIO” que “...la confianza es un principio jurídico de naturaleza ético social, que cumple un decisivo papel ya que se basa en el deber ético de no defraudar las expectativas legítimas y fundadas suscitadas en otros. Es en la vida moderna donde se advierte una creciente necesidad de su protección, ya que la rapidez y automatización de la comercialización de bienes y servicios impide que el partícipe del tráfico, -especialmente el consumidor y/o usuario-, verifique exhaustivamente los diversos aspectos de las operaciones que realiza, de manera que lo que no puede comprobarlo por sí mismo debe asumirlo como acto de confianza. Quien actúa sin consideración a la expectativa suscitada en el cliente, contraviene a la vez lo ético y lo jurídico, lo cual comporta una violación del deber de respeto “al otro”, a la persona, que es un fín en sí misma. En efecto, el hecho de que alguien aproveche de las cláusulas del contrato para lograr sus deseos individuales, sin consideración a la confianza que su palabra y/o su profesionalidad inspiró a aquella produce como consecuencia que el destinatario se sienta burlado, abusado, no respetado como persona con dignidad, “sino utilizado como puro medio para los fines individuales del promitente desleal”, (Juan Carlos Rezzónico “Contratos con Cláusulas Predispuestas”, Condiciones Negociales Generales Capítulo XI- D); Rezzónico J.C., “Principios Fundamentales de los Contratos”, Capítulo XIV, en particular nº 242 págs. 382 con cita en sentido coincidente de Recaséns Siches ,“Tratado general de filosofía del derecho”, p. 616 y ss; Carlos Gustavo Vallespinos, “El contrato por Adhesión a Condiciones Generales”, pág. 314).
En síntesis, el cliente -parte débil en la relación contractual- deposita su confianza en el banco ya que éste debe actuar regido por el standard ético del “buen profesional” en razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de fondos públicos, razón por la cual el interés general exige que actúe con responsabilidad. Parece claro entonces, que debe considerarse como de orden público el principio de confianza no textualizado. Por consiguiente, si debita cargos injustificados o intereses excesivos, ejerce abusivamente los derechos, y/o incurre en actuaciones que contrarían los usos o buenas prácticas bancarias o que conculcan las normas de disciplina financiera; la lesión que ocasiona, requiere de la corrección que brinda el orden público. Parece pues natural que dicha confianza, que está en la base de las obligaciones y los contratos, tenga un lugar preponderante en ese conjunto, en particular cuando se vincula con la protección al cliente de las entidades de crédito, orientada al mantenimiento de la transparencia y credibilidad en la oferta y contratación financieras.
Bien dice Larenz que “El derecho protege la confianza originada en el comportamiento del otro y debe imperativamente protegerla, porque el poder confiar es una condición fundamental para toda vida social en paz; significa una manera de comportamiento interhumano cooperativo y es, por tanto, exponente de la paz jurídica”.
El art. 42º de la Constitución Nacional establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno...”.
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 46º indica que “La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten.
Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas...”.
Debe tenerse presente, asimismo, que la protección al consumidor se asienta sobre el principio del “favor debilis”, por lo que la categoría de sujetos involucrados supera al mero adquirente de bienes, extendiéndose a aquellos supuestos en los que la relación jurídica se desenvuelve entre quienes ofrecen una contratación masiva, por un lado, y un individuo débil en el otro extremo (cfr. Lorenzetti, Ricardo L., “El derecho privado como protección del individuo”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 8, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, págs. 53 y siguientes).
Por su parte, criteriosa jurisprudencia estableció que “los principios de justicia conmutativa exigen que la libertad de una de las partes encuentre su límite en la libertad de la otra y que el control judicial se sujete a normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres como límite a las facultades contractuales de carácter privado (art. 953 Cód. Civ., cfr. Williams, Jorge N., “Contratos de crédito”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1986, T. 2, pág. 186). Creemos que en tal sentido, corresponde limitar las facultades casi omnímodas de la parte predisponente en estos contratos de adhesión que, cuando no son ejercidas con ponderación y mesura, engendran situaciones reñidas con un elemental sentido de la equidad”. Más adelante, en el considerando VIII agrega que “Como en muchos otros sectores del derecho la complejidad del tráfico hace exigible la protección responsable del consumidor (art. 42 CN y ley 24.240) y la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar tales expectativas. El quiebre de la confianza implica la contravención de los fundamentos de toda organización jurídica y torna insegura la actividad de los operadores económicos (cfr. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 376 y ss.). Indudablemente entre el banco y los accionantes existió durante toda la relación contractual una notable asimetría informativa”. En el considerando XII, se destaca “Que en el campo contractual la buena fe se vincula directamente con el deber de cooperación que apoya en la lealtad contractual, y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del co-contratante. Ello impone conductas negativas y positivas como es la de colaborar en el cumplimiento de la prestación y resulta útil tanto para la interpretación como para la integración del derecho. Es así que la buena fe -que el código de fondo presume- supone la creencia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho o ignorar que se lo está vulnerando. Para decirlo de otra manera, para corroborar esa creencia deben existir otros elementos fundamentales más extensos e intensos que el actuar sin culpa, se trata de actuar con diligencia, prudencia, lealtad y probidad” (Fernández Drago, Rosario H. c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario).
La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al fallar en la causa “Banco Río de la Plata S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones” sostuvo que “la denunciada... ostenta la información, las aptitudes técnicas y se halla calificada para aportar todos los elementos necesarios para dirimir la controversia... Si bien, en principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean éstos constitutivos, impeditivos o extintivos -artículo 301 del CCAyT-, este criterio general se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar el onus probandi. Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte”, más aún, cuando la imposibilidad de acceder a un medio de prueba, como en el caso las imágenes de video, sucede a partir del actuar negligente, y a la vez violatorio de la normativa vigente, de la entidad bancaria al no tener instaladas las cámaras de video en el cajero automático de la sucursal cuestionada. Tiene dicho la Sala B de la Cámara Nacional Comercial en el fallo Martino Héctor y otro c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, que “el banco es colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad”.
En este caso el HSBC Bank Argentina S.A. sólo ofreció como prueba el resultado del arqueo, adjuntando copia de la tira auditora del cajero automático, en la que no tuvo ningún tipo de participación el damnificado y, como sostuvo el Juez Martínez Thoss en el fallo “Slepoy, Víctor G. c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ daños y perjuicios”, “es notorio que el hecho relacionado precedentemente se trata de un supuesto que por sus características, resulta de muy dificultosa prueba para el titular de una tarjeta. Quien accede a un cajero electrónico no cuenta habitualmente con testigos ni, menos aún, lo hace en presencia de funcionarios fedatarios que permitan acreditar fehacientemente si algún inconveniente ocurre en la operatoria del cajero automático... Bustamante Alsina define la llamada “obligación” o “deber de seguridad” como “el deber que tienen las partes de preservar a las personas de sus cocontratantes de todo daño que pueda ocasionarse en la ejecución de ciertos contratos que comportan ese riesgo” (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Nota a fallo, L.L. 1984-B, pág. 73). Y es del caso que el empleo del sistema de cajeros automáticos importa una actividad empresaria riesgosa, en la que queda atrapado el usuario del servicio bancario”.
A ello, habrá que añadir que la Ley nº 24.240 en su art. 3º fija, como criterio rector, que “...en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor”; siendo que conforme surge de estos actuados, no puede asegurase que los hechos no hayan ocurrido tal como lo expusiera el presentante, entre otras cosas, debido a la escasez de pruebas aportadas por el banco, único con posibilidades técnicas para realizarlo.
Por último, habría presunta infracción al art. 4º de la Ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor (“Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”), por cuanto el banco HSBC Bank Argentina S.A. no habría brindado en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre los riesgos y responsabilidades que pudieren derivar de la utilización de los cajeros automáticos. Tampoco el denunciado habría suministrado información detallada, eficaz y suficiente sobre las consecuencias a asumir por el consumidor ante posibles contingencias derivadas de la modalidad y forma de utilizar los cajeros automáticos.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
R E S U E L V E :
1) Recomendar al Presidente del HSBC Bank Argentina S.A., reintegre la suma de cien pesos ($100.-) que fuera la diferencia entre la cantidad solicitada y la que en realidad entregara un cajero automático en la operación cuestionada, más los intereses que dicho capital hubiera devengado de haber sido tomado en depósito a plazo fijo desde aquella fecha hasta el día de cumplimiento de la presente.
2) Poner en conocimiento de la presente Resolución, con copia de la actuación, a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de instar su intervención conforme lo prescripto por la Ley nº 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el art. 41º de la Ley nº 24.240, informando a esta Defensoría del Pueblo sobre lo actuado.
3) Comunicar la presente Resolución al señor Presidente del Banco Central de la República Argentina, licenciado Hernán Martín Pérez Redrado, a sus efectos.
4) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36 de la Ley nº 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
5) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y oportunamente, archivar.
Código 441
NFR/DC
gv/D/MLM
RESOLUCION Nº 3248/07
Tome la justicia en sus manos... abrace a un abogado..!!!
