Iris:
Me parece que la respuesta no está en lo penal, ya que por un lado los ocupantes han ingresado al inmueble legalmente. Por otro lado, este proceso estaría dirigido a la sanción penal de los culpables, siendo la restitución del inmueble una consecuencia de esto (pero ojo, los imputados pueden oponer el ctto de locación, una supuesta prórroga tácita, etc.).
Por lo tanto, yo te aconsejaría la vía civil de desalojo, planteando la inmediata restitución como medida cautelar. Te mando acá un plenario sobre el tema. Saludos.
REGISTRADA Nº FS. Nº
Expte. nro. 114802
Juzg. 12
///la ciudad de Mar del Plata, a los 14 días del mes de setiembre de dos mil uno, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera y Segunda, en acuerdo plenario a los efectos de dictar sentencia en los autos DI IORIO ANTONIO Y OT C/TORRES OLGA JESUS Y OT. S/DESALOJO, si es viable la medida cautelar prevista en el art. 676bis del CPC, en los casos en que, vencido el contrato de alquiler, el arrendatario continúa en la locación (art. 1622 del Código Civil). Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. José M. Cazeaux, Raúl O. Dalmasso, Osvaldo J. De Carli, Nélida I. Zampini, Horacio Font y Rafael F. Oteriño.-
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAZEAUX DIJO:
I) El tema que convoca a plenario es la viabilidad de la medida cautelar prevista en el art. 676 bis del CPC, en los casos en que, vencido el contrato de alquiler, el arrendatario continúa en la locación (art. 1.622 del Código Civil).
Si bien con anterioridad me he expedido en sentido contrario a la admisibilidad de la medida, un nuevo examen de la cuestión hace que modifique el criterio sustentado.
El art. 676 bis del C.P.C. determina que "En los casos que la acción de desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble.....".
En cuanto al intruso, es aquél que se introduce sin derecho, o por la fuerza, o por vía de hecho, o se apodera de una cosa inmueble contra la voluntad de su dueño (Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, l875, t. 3, p. 415).
Respecto del carácter de precario, encontramos varias acepciones. En un sentido restringido, es un préstamo revocable a voluntad del que lo ha hecho. Un concepto más amplio, enseña Salvat, comprende toda tenencia simple, en la que el tenedor está obligado a la restitución de la cosa. Partiendo de esa base, la simple tenencia suele también ser llamada "detención precaria o a título precario" (Salvat, Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, t. 1, p. 319). Es que debe advertirse que la palabra "precario" aquí es empleada en un sentido diferente al que tenía en el Derecho Romano. En este último, el precario era un contrato innominado, consistente en la concesión gratuita del uso de una cosa, con obligación para el precarista de devolverla a la primera requisición del propietario. La detención precaria o a título precario de nuestro derecho, es algo completamente diferente, porque si bien existe la obligación de restituir la cosa, esa obligación no está librada, en cuanto a su exigibilidad, a la voluntad arbitraria del propietario de la cosa, sino que, por el contrario, su cumplimiento puede ser exigido únicamente en los términos y condiciones que resulten de la causa o al título que le dio nacimiento (Salvat, ob. cit., p. 319 y 320).
Como indica Vélez en la nota al art. 2480, la palabra precario tiene hoy una significación más extensa que la que le daba el Derecho Romano, porque no sólo significa una concesión revocable a voluntad del propietario, sino que se aplica a toda concesión que no es hecha a título de propietario, a toda concesión en la cual los derechos de propiedad son reservados al que ha concedido la tenencia o posesión de la cosa.
En esa dirección, se ha dicho que una noción amplia de precario admite todos los supuestos "de ocupación , tenencia, o disfrute de un inmueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título ineficaz frente al del propietario" (Alvarez Alonso, El Desalojo por intrusión, precario, comodato y usurpación, edit. Abeledo-Perrot, p. 200).
Aplicando tales conceptos al supuesto de vencimiento de contrato, en el que el locatario continúa en el uso y goce de la cosa arrendada, puede válidamente concluirse en que el mismo resulta ser un "tenedor precario", máxime cuando el locador le ha requerido la devolución de la cosa.
Si terminado el contrato el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se considerará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida, en los mismos términos y hasta que el locador exija su restitución. Es el supuesto contemplado por el art. 1.622 del Código Civil (Borda, Derecho Civil Argentino, Contratos, t. I, p. 591; Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes de las Obligaciones, t. II, p. 242/243; SCBA, Ac. 38.753, S 31-5-88; Ac. 50.504, S 6-12-94).
De manera tal, que quien ha continuado en el uso y goce del inmueble locado, vencido el contrato de locación, no sólo puede considerárselo como tenedor precario, al estar obligado a restituirlo cuando el locador se lo pida, lo que puede hacer en cualquier tiempo, sino que, cuando no cumple con ese requerimiento, la retención del inmueble deviene ilegítima (Cám. 1a., Sala II, La Plata, causa 216.451, RSD 128-94).
Va de suyo que, en definitiva, será necesario el dictado de una sentencia en la que se determine la existencia del vencimiento contractual, la continuación de la ocupación por el inquilino y el requerimiento de la devolución por parte del locador.
Pero ello no es óbice para el dictado de la medida que nos ocupa.
Ese pronunciamiento definitivo, en el que, si se dan las circunstancias apuntadas, se declarará extinguido el contrato de locación, el derecho del locador y la correspondiente condena al desalojo, tendrá efectos retroactivos al momento en que el locador hubiera requerido la restitución del inmueble, generando desde allí la
consecuente responsabilidad por los daños y perjuicios inherentes a la morosidad (art. 508, 1609 del Código Civil; Cám. 1a., Sala II, la Plata, causa 216.451, RSD 128-94; esta Cámara, causa 111.120, RSD 24-00, Sala I).
En consecuencia, en los casos en que vencido el contrato de locación, el locatario se mantiene en la tenencia de la cosa en los términos del art. 1.622 del Código Civil y es renuente a la restitución que le fuere requerida, si concurren los extremos requeridos por el art. 676 bis del C.P.C., entiendo que resulta admisible la cautelar allí prevista, como anticipo jurisdiccional del derecho del accionante.
VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR DALMASSO DIJO:
La inquietud que motiva el fallo plenario que nos ocupa (v. 1er. párrafo del voto precedente) ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala y, por las razones oportunamente vertidas al emitir los correspondientes pronunciamientos, se arriba a una solución similar a la que propone el distinguido colega Dr. Cazeaux.
Para adoptar tal criterio, hemos
expresado por ejemplo en la causa nro. 108887 del 15-4-99 (RSI-325/99): "La entrega del inmueble al accionante, receptada como "medida cautelar innovativa" en el nuevo artículo 676 bis del Código Procesal (ley 14443, pub. en B.O. 6/10/93), fue regulada -sin lugar a dudas- para evitar que durante el trámite del juicio se desbaraten los derechos del actor, no tanto por el temor de no poder recuperar la tenencia del inmueble (puesto que ello se halla asegurado con el uso de la fuerza pública que el Juez pueda ejercer al estar dotado de "imperium"), sino más bien por el riesgo de irreparabilidad de los perjuicios que podrían llegar a producirse si el accionado no desocupa el bien cuya obligación de restituir le es exigible.
"En otras palabras, lo que la entrega inmediata trata de garantizar es que el inmueble a recuperarse mediante el juicio de desalojo no se deteriore por el uso inapropiado o abusivo por parte del ocupante y, además, tiende a evitar los perjuicios que podrían derivarse de esa ocupación indebida, tales como la pérdida de valor del bien, el lucro cesante por alquileres caídos, el corte de suministro de ciertos servicios, la generación de deudas por impuestos que gravan el inmueble, etc.
"En definitiva, lo que se busca es que el reconocimiento a obtenerse en la sentencia no se torne inoperante por tardío. Si el actor permitió la ocupación del inmueble, tiene derecho a recuperarlo en el estado en que lo entregó.
"Al legislador no se le escapó la gravedad de la medida (ya que en cierto modo implica un adelantamiento en la satisfacción de la pretensión), y por tal razón -a diferencia de las otras medidas cautelares- dispuso que esta "entrega" solo puede solicitarse después de trabada la litis. La intención ha sido resguardar debidamente el principio de defensa en juicio, ya que al momento de dictarla el Juez tiene a la vista la postura de ambos litigantes (véase en antecedentes parlamentarios la modificación introducida al proyecto por la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores).
"En tal sentido, podría ocurrir que de la contestación de la demanda surgiera que el accionado invoca la calidad de poseedor "animus domine" o adquirente por boleto y que, al mismo tiempo, acompaña y ofrece prueba para acreditarlo. Tal situación, si apareciera "prima facie" acreditada con la presentación del demandado, ya no habría "verosimilitud en el derecho", y por lo tanto la medida no sería procedente (argto. jurisp. Cámara Civil y Comercial 2da., La Plata, Sala III, 31-3-95, pub. La Ley, Bs.As., 1996, pág. 173; Cám. Civ. y Com. de Mar del Plata, esta Sala, causa 85721, RSD-17/93, del 16-2-93, "Rabano de Madrid c/Merlo s/Desalojo").
"Al contrario, si de la contestación surge que el demandado reviste la condición de intruso o de tenedor precario, aquel requisito debería considerarse cumplido (art. 676 bis del CPC).
"Ahora bien, cabe preguntarse cuándo el ocupante de un inmueble es "intruso" o "tenedor precario".
"Con respecto al primer caso, la jurisprudencia ha precisado que es "intruso" quien se introduce en un inmueble sin derecho, contra la voluntad expresa o presunta del dueño; es el ocupante circunstancial, sin base ni pretensión jurídica alguna y que se ha introducido en el inmueble por un acto unilateral sin acuerdo de quien debía prestarlo (esta Sala, causa 72650, RSD-25/89, del 23-2-89; Sala I, causa 86535, RSD-223/93, del 1-7-93). En otras palabras, el intruso es el que ocupa sin haber tenido nunca un título que justifique su ocupación.
"También se ha afirmado que la
situación de quien se niega a restituir la cosa que tiene en virtud de un título que obliga a la devolución es análoga a la del intruso (esta Sala, causa 72650, RSD-25/89, del 23-2-89; Cám. Civil y Comercial de San Isidro, causa 64481, RSD-259/94, del 25-10-94). En la actual composición de esta Sala, interpretamos que -en rigor- el caso descripto encajaría más en la figura del "tenedor precario" que en la del intruso. De todos modos, sea una u otra la calificación, igualmente habría legitimación pasiva para requerir la entrega.
"Pero volviendo al interrogante inicial, con precisión ¿cuándo podría hablarse de un tenedor "precario"?
"En principio cabe reseñar que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2352 del C. Civil, el tenedor es el que detenta materialmente una cosa pero reconociendo en otro el derecho de propiedad (por ejemplo, revisten dicha calidad, el usufructuario, locatario, depositario, comodatario, etc.). La nota o calificativo de "precariedad" a la que hace mención el artículo 676bis del CPC, a nuestro modo de ver, significa que la tenencia ejercida por el ocupante se puede interrumpir por la simple manifestación de voluntad en contrario por parte del dueño. O dicho de otra manera, la tenencia es precaria cuando ésta puede culminar por la manifestación unilateral de voluntad de quien la había otorgado.
"Se encontrarían en dicha condición, por ejemplo, el comodatario que recibió la cosa sin haberse pactado la duración del préstamo ni el uso de la cosa (art. 2285 del C.Civil), y también sería un caso de "tenencia precaria" la detentación que ejerce el inquilino con posterioridad al vencimiento del contrato de locación, aún cuando se hubiera continuado con el pago de los arriendos, ya que su permanencia depende exclusivamente de la voluntad del locador (art. 1622 del C.Civil).
"Hasta ahora tenemos como condiciones de procedencia que el accionado sea un intruso o tenedor precario; que se encuentre trabada la litis y que haya verosimilitud en el derecho, es decir que la obligación de restituir surja "prima facie" como exigible.
"Resta por analizar otro requisito muy importante para la concesión de la medida que aquí estamos tratando. Nos referimos al peligro en la demora.
"Al respecto reza el último párrafo del artículo comentado: "...El juez solo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante..." (sic).
"Como habíamos dicho al principio, este es el verdadero sustento de la medida en estudio, pues la anticipación de la entrega tiende a garantizar que el accionante no sufra perjuicios irreparables como consecuencia de la demora que ocasiona la tramitación de la causa.
"Así es. Esta medida no puede concederse en aquellos supuestos en los que el demandante no ha demostrado que existe un riesgo cierto de que aquéllos se produzcan. A tales fines, por ejemplo, podría acompañar fotografías que demuestren el estado actual del bien; informes de deudas por impuestos y servicios; acreditar la interrupción en el pago de los alquileres e inexistencia de bienes en cabeza del accionado; y en general todo otro dato que denote el riesgo inminente de sufrir un perjuicio irreparable.
"A diferencia de otras cautelares, y por los motivos que venimos señalando, la procedencia de la desocupación inmediata pasa -fundamentalmente- por el cumplimiento de este requisito.
"En tal sentido ya existen claros precedentes jurisprudenciales, tales como el de la Cámara de San Nicolás, en el que se ha precisado: "...Para que proceda la medida cautelar del artículo 676bis del Código procesal, es necesario que exista un peligro en la demora, que debe ser grave, actual o inminente, no evitable sino mediante dicha medida, por lo que la petición de la entrega inmediata del inmueble, antes del dictado de la sentencia de mérito en el juicio de desalojo, fundada solo en el derecho al mismo pero sin invocar ni demostrar el perjuicio que podría derivarse para el accionante, no cumple los requisitos para la procedencia de la cautelar solicitada..." (Cám. 1ra. Civ. y Com., San Nicolás, 22-3-94 "Marincovich c/Calli", pub. en La Ley, Bs.As., 1995, pág. 473).
"Por último, quedaría otro requisito por tratar, la exigencia de una caución real como contracautela por los eventuales daños que la medida pudiera llegar a causar al demandado (art. 676bis, 1er. párr. del CPC).
"Con respecto a este tema, cabe aclarar que no es necesario que al momento de solicitarse la medida el accionante ofrezca a embargo un bien determinado, pues el juez será quien establezca -al momento de ordenarla- el monto que deberá cubrirse con la caución real. Dicho de otra manera, la contracautela es una condición para efectivizar la traba de la medida cautelar, pero no un requisito de procedencia pese a la redacción del artículo.".
La transcripción que antecede pone de manifiesto los elementos que nutren el criterio que el tema propuesto ha merecido a los integrantes de la Sala a la que pertenezco -ésto es, conceder la medida cuando se cumplen los requisitos analizados- y, reflejando su contenido mi opinión personal respecto a la cuestión que nos ocupa, es que emito mi VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR DE CARLI DIJO:
El tema del plenario ha sido suficientemente tratado por los colegas que me precedieron en el voto, sin perjuicio de lo cual entiendo necesario efectuar algunas consideraciones que a mi juicio resultan necesarias a la hora de precisarlo.
En primer lugar el art. 676bis C.Pr. sólo adquiere vigencia cuando la acción de desalojo se dirige contra un tenedor precario o intruso, lo que hace que debamos definir los términos utilizados por el legislador.
En el supuesto en análisis, base del plenario, puede afirmarse que no nos encontramos frente a un intruso, ya que éste puede ser señalado con el que se introduce sin derecho, el que se apodera de una cosa inmueble contra la voluntad de su dueño (S.C.B.A., L.L. 88-637), o bien como el ocupante circunstancial introducido en el inmueble por un acto unilateral, sin acuerdo de quien debía prestarlo (esta Cámara y Sala, causa 86535 del 1/7/93).
Nos queda en consecuencia en pie la figura del "tenedor precario y alrededor de ella realizaremos el análisis de la cuestión planteada en el plenario.
Los distinguidos colegas que me precedieron en el debate al definir el contorno de aquél, ponen de relieve para su caracterización, la circunstancia de que la tenencia que ejerce el ocupante pueda ser interrumpida por la voluntad de quien lo introdujo en la cosa, lo que ocurre por vía de la manifestación unilateral a devolverla; es decir que "tenedor precario" es el beneficiario de un préstamo revocable a voluntad del que lo hiciera.
La figura adquiere contornos níti-
dos en el caso del comodato (arts. 2255 y 2271 Cód. Civil), pero éstos se diluyen en parte cuando nos referimos a la hipótesis del contrato de locación.
Limitándonos al objeto del plenario, lo que importa la sola consideración del supuesto del art. 1622 Cód. Civil, la pregunta es la de si el vencimiento del plazo original de la locación, sea previo a la demanda de desalojo o interín tramita ésta, tiene la virtualidad de convertir al tenedor de la cosa (arts. 1137, 1493 Cód. Civil), en "tenedor precario", pudiendo ser incluido en la preceptiva del art. 676 bis C.Pr..
En principio para pedir la devolución de la cosa no se requiere reclamo judicial, bastando el extrajudicial (esta Cámara, L.L. 132-353). Esto señala que la calidad de "tenedor precario" se tiene por el solo hecho del vencimiento del término, debiendo para su concreción manifestarse válidamente sin que sea necesaria una sentencia que así lo determine.
Con ésto queremos destacar, y dejamos señalado que modificamos el criterio expuesto en las causas 94228, 97247 y 107179, que la calidad de "tenedor precario" preexistente es independiente de todo reclamo de restitución que pueda formular el locador ya que se configura en el momento en que el contrato ha vencido, no dándole esa calidad ni la intimación formulada por el locador al reintegro ni la sentencia judicial que lo decreta, siendo necesaria la primera para solicitar la devolución de la cosa y la segunda para el supuesto de negativa a restituir, sin que ninguno de los dos supuestos sirva para modificar la situación jurídica básica.
Sin perjuicio de lo expuesto que significa adherir a la opinión de los colegas que nos precedieran, no podemos dejar de señalar que compartimos y adherimos a las reflexiones formuladas por el Dr. Raúl Dalmasso relativas a los requisitos a tenerse en cuenta para la aplicación de la medida cautelar introducida por el art. 676bis C.Pr.
VOTO en consecuencia POR LA AFIRMATIVA.-
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA ZAMPINI DIJO:
Tal como lo ha decidido esta Sala, voto por los mismos fundamentos que los expresados por el Dr. Raúl Dalmasso.
ASI LO VOTO.-
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR FONT DIJO:
Sin perjuicio del antiguo criterio sustentado por la Sala que integro, una nueva visión del asunto, debatida con el distinguido colega Dr. Osvaldo J. De Carli, me lleva a adherir a los fundamentos por él expuestos. En consecuencia, coincido también con el voto de quien llevara la primera voz en el presente y adhiero, por los fundamentos expuestos, a cuanto dijera el Dr. José M. Cazeaux y quien lo siguiera en el orden de votación, Dr. Raúl O. Dalmasso.
ASI LO VOTO.-
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR OTERIÑO DIJO:
Encontrándose suficientemente debatido el tema, reitero el criterio expuesto por la Sala que integro, haciendo míos los argumentos del Dr. Raúl O. Dalmasso.
VOTO, pues, por la AFIRMATIVA.
En consecuencia se dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Atento lo resuelto por unanimidad en el precedente acuerdo se declara que en los casos en que vencido el contrato de locación, el locatario se mantiene en la tenencia de la cosa en los términos del art. 1.622 del Código Civil y es renuente a la restitución que le fuere requerida, si concurren los extremos requeridos por el art. 676 bis del C.P.C., resulta admisible la cautelar allí prevista, como anticipo jurisdiccional del derecho del accionante. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 C.Pr.). Devuélvase.
Firman los Jueces: OSVALDO J. DE CARLI- RAFAEL F. OTERIÑO- RAUL O.DALMASSO- HORACIO FONT- NELIDA I. ZAMPINI - JOSE M. CAZEAUX- Firma el Secretario: FERNANDO MENDEZ ACOSTA
