Se admite la demanda por alimentos provisorios para quien reclama su filiación, mientras tramita el juicio, siempre que el derecho invocado fuese verosímil, sin que ello implique supeditar el resultado del principal, ya que lo contrario importaría crear una imposibilidad formal insalvable al exigir una prueba indubitable que solo se obtendrá con la sentencia firme que -eventualmente- declare esa filiación.
El pedido de alimentos provisorios mientras tramita el juicio de filiación se encuadra en la figura de la "medida anticipatoria" (también denominada "cautela material", "tutela satisfactiva interinal", "tutela anticipada" -entre otras acepciones-) dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como "procesos urgentes".
Lo que pide la actora, al solicitar alimentos provisorios mientras tramita el juicio de filiación, es, ni más ni menos, que el adelantamiento "provisorio" del objeto perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la sentencia de mérito. Lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar.
Lo que se persigue con los "procesos urgentes", como adecuación a los reclamos actuales, no es tanto consagrar la seguridad como valor supremo del proceso, sino más bien conseguir que la tutela jurisdiccional sea efectiva, por lo tanto cualquier adelantamiento en la satisfacción de la pretensión no puede juzgarse como "prejuzgamiento" sobre el fondo, ya que al momento de dictarla lo que se ha tenido en cuenta es evitar un perjuicio irreparable para quien la pide, aún cuando ello implique correr riesgos.
El anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de medidas cautelares innovativas, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado
Mar del Plata, setiembre 23 de 1999.
Considerando: Contra la decisión de fs. 14/14 bis/15 deduce el demandado recurso de apelación a fs. 32/ vta. fundando el mismo a fs. 57/66 vuelta.
Ordena la fundamentación de su recurso de la siguiente forma:
1. Nulidad del fallo. Plantea la misma alegando que se ha violado su derecho de defensa en juicio, al no haberse tenido en cuenta la contestación de la demanda presentada a continuación de la audiencia de conciliación -escrito éste que se agrega con posterioridad al dictamen, y que fuera proveído como retenido en secretaría, sin que en el fallo se aludiera a la excepción planteada y mucho menos se resolviera la misma.
2. Agravios del decisorio. Desvirtúa los argumentos de la resolución apelada, por cuanto la misma se basa en las manifestaciones de la accionante y omite considerar su responde, merituando el inferior, su reconocimiento de haber mantenido relaciones sexuales y su negativa a someterse a prueba de histocompatibilidad (ADN), pero no evalúa lo que el recurrente estima un elemento de vital importancia, su condición de azoospérmico anterior a la fecha presuntiva de la concepción.
3. Del prejuzgamiento del a quo. Considera que a la hora de determinar la existencia de la verosimilitud del reclamo por alimentos con pendencia de la resolución del juicio por filiación, indudablemente se estará prejuzgando sobre la suerte del principal sea cual fuere la conclusión a la que se arribe. Hace reserva y pide se haga prestar a la demandante caución suficiente para garantizar la restitución de las sumas percibidas ilegítimamente por la actora.
4. Monto de la cuota. Exceso en la cuantificación. Considera que el monto de la cuota alimentaria provisoria excede las necesidades del menor, dado que ambos progenitores deben compartir esa obligación. Pide se adecue el monto del alimento a su cargo, reduciéndolo a guarismos acordes a la realidad.
Contesta la demandante el traslado conferido, expresando que es correcta la valoración efectuada por el sentenciante, atento que la verosimilitud del derecho está cumplimentada, en oposición a la "vasectomia" del demandado que no está cabalmente probada al momento de promoción del presente. Pide se confirme en un todo lo resuelto por el inferior.
Pasaremos a desarrollar los agravios del demandado en cuanto a: 1. pedido de nulidad del fallo; 2. prueba producida; 3. prejuzgamiento y 4. monto de la cuota.
1. No corresponde decretar la nulidad del dictamen de fs. 14, 14 bis/15 en razón de que dicha sanción procesal sólo está prevista para aquellos casos en los que la providencia adolece de errores formales o extrínsecos, como son la falta de fundamentación, ausencia de firma, etc. (arg. art 253. Cód. Procesal; jurisp. esta sala, causa 97.770, RSI 479/96 del 13/6/96).
Al margen del principio enunciado, cabe resaltar que en el caso traído la falta de agregación de la contestación con anterioridad al dictamen atacado, no configura una deficiencia formal del mismo ni conculca su derecho de defensa en juicio,porque la "ubicación material" de las piezas del proceso no implica "per se" que el mencionado acto procesal no se haya tenido en cuenta al momento de resolver.
Si se observa el cargo del escrito de contestación (1 de abril de 1998) y la fecha del auto cuestionado (27 de mayo de 1998) podrá advertirse que el juez tuvo aquel escrito a la vista al momento de decidir el otorgamiento de alimentos provisorios. Es más, en el texto de la providencia de fs. 14/15 el a quo meritúa algunas manifestaciones vertidas en el escrito de contestación.
Como corolario de lo expuesto, concluimos que, en principio, no corresponde declarar la nulidad porque -como dijimos anteriormente ese planteo sólo corresponde por defectos de la sentencia en sí misma (no por el incumplimiento de trámites anteriores, y en segundo término, porque aún cuando entremos a analizar el vicio, surge a la vista que no hubo lesión a su derecho de defensa ya que fue escuchado. Efectivamente, la contestación de demanda fue merituada en la resolución atacada (arts. 253, Cód. Procesal; art. 18, Constitución Nacional; art. 15, Constitución de la Provincia).
2. En cuanto al tema de la evaluación de las pruebas producidas en el juicio de filiación, como determinantes del acogimiento del pedido de alimentos provisorios, haremos las consideraciones siguientes.
La jurisprudencia vigente admite la demanda de alimentos provisorios para quien reclama su filiación, mientras tramita el juicio, siempre que el derecho invacado fuese verosímil, sin que ello implique supeditar el resultado del prinpal, ya que lo contrario importaría crear una imposibilidad formal insalvable al exigir una prueba indubitable que sólo se obtendrá con la sentencia firme que -eventualmente declare esa filiación (CNCiv., sala A, diciembre 17984, "M.B.Z. y ot. c. G.A.J.", LA LEY, 1986-B, 621, 37.2475; CNCiv., sala E, junio 13-983 "V.L.H. c. B.E", LA LEY, 1984-A, 463; ED, 105-240; CApel. CC Concepción del Uruguay, noviembre 25-980, "C.J.B. c. A.I.C.", SP LA LEY, 981-236 entre muchos otros).
Como puede advertirse, los precedentes jurisprudenciales han aceptado esta medida en calidad de "medida cautelar" y exigiendo, en consecuencia, la existencia de verosimilitud en el derecho.
Desde nuestro punto de vista, este pedido de alimentos provisorios se encuadra en la figura de la "medida anticipatoria" (también denominada "cautela material", "tutela satisfactiva interinal", "tutela anticipada" -entre otras acepciones) dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como "procesos urgentes".
Así es, lo que aquí pide la actora es, ni más ni menos, que el adelantamiento "provisorio" del objeto perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la sentencia de mérito ("Lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar" Peyrano, J. W., nota publicada en JA, 1995-I-899).
Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son los recaudos que deben encontrarse cumplidos para el otorgamiento de este tipo de medidas pues, si no los conociéramos, mal podría juzgarse si la prueba (agregada al expediente que obra por cuerda) es suficiente para su concesión.
Consideramos, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito; b) existencia de un riesgo tal que permita inferir que, en el caso de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio para el peticionante; c) que -ante los alcances de su otorgamiento (anticipa los resultados que se buscan en la sentencia de mérito) debe acordarse sólo después de trabada la litis. Sólo después de oído al demandado podría llegar a interpretarse si la defensa de aquél reviste seriedad y convicción suficiente; d) otorgamiento de contracautela suficiente, para responder a los eventuales perjuicios que podrían derivarse para quien debe soportar la tutela; y e) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva (ver anteproyecto de Cód. Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires -arts. 65/6; Morello, Augusto Mario, "Anticipación de la tutela", ps. 9110, Ed. Platense, 1996; "La tutela anticipatoria en Argentina. Estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos", JA, 10/61 199B, Nº 6093).
Anticipamos que, en nuestra opinión, aquí se encuentran cumplidos todos los recaudos enunciados.
Efectivamente, sin que pueda inferirse un prejuzgamiento sobre la suerte del proceso de filiación, las pruebas que emanan del mismo, nos convencen de la justicia del pronunciamiento apelado.
Tomamos especialmente en cuenta que: 1. el accionado no concurrió al laboratorio para efectuarse la extracción de sangre necesaria para la prueba de ADN; 2. las declaraciones testimoniales dan razón de la relación afectiva mantenida entre las partes en la época de la concepción, como así también de la actitud asumida por S. ante quienes lo felicitaban por el embarazo de N. (fs. 46 -doctor C.; fs. 60 -C.; fs. 64 -S..; fs. 65 -D.); 3. en el dictamen del perito médico cirujano con relación a la efectividad de la intervención de "vasectomía" a la que se sometió el demandado se dijo que ésta no aseguraba un 100% de imposibilidad de procreación y que -además existía la posibilidad de recanalización (fs. 152 del cuad. actora); 4. la opinión del perito bioquímico N. en cuanto a la conveniencia de realización de estudios de polimorfismos de ADN para determinar la filiación; 5. que el certificado de azoopermia data del mes de abril de 1996, en tanto que la concepción se produjo en el año anterior, y 6. que de la efectiva realización de la operación de vasectomía solo contamos con un testimonio, del cual surgiría que el accionado -en el año 1993 fue sometido a una intervención quirúrgica de ese tipo en España, el que resulta un argumento endeble frente a los elementos de prueba mencionados anteriormente.
Con lo hasta aquí expuesto, estimo que basta para considerar cumplido el primer recaudo.
El riesgo de sufrir un perjuicio irreparable, surge del carácter alimentario de la prestación que se está solicitando. Es indudable que el menor debe ser satisfecho en la cobertura de los gastos mínimos de subsistencia (vestimenta, educación, alimentos, recreación, etc.) y para ello no puede esperar el dictado de la sentencia de mérito.
También está cumplido el requisito referido a la necesidad de que exista traba de litis, puesto que-como ya se explicó al momento de resolverse el pedido de alimentos provisorios ya se había presentado el escrito de contestación (en el mismo momento en que se presentó a la audiencia del art. 636 del Cód. Procesal).
El requisito que enunciamos como apartado "e" no es necesario acreditarlo, pues en razón de la naturaleza de la prestación alimentaria (suma de dinero) es indudable inferir que la sentencia no causará efectos irreparables, pues si la acción no fuera acogida, el accionado podrá requerir que se lo satisfaga con la contra cautela que deberá establecer el juez.
3. Pese a la opinión del recurrente, la decisión acerca de la procedencia de esta medida no configura prejuzgamiento.
Uno de los principales reparos que los magistrados anteponen a la aceptación de la anticipación de la tutela, es aquel de que si aceptan lo pedido "prejuzgan" sobre el fondo de la cuestión debatida, lo que conlleva planteos de recusación por emisión de opinión y otros artificios procesales que no tienen otro fin que lograr la demora en la tramitación de la causa.
Lo que se persigue con los "procesos urgentes", como adecuación a los reclamos actuales, no es tanto considerar la seguridad como valor supremo del proceso, sino más bien conseguir que la tutela jurisdiccional sea efectiva, por lo tanto cualquier adelantamiento en la satisfacción de la pretensión no puede juzgarse como "prejuzgamiento" sobre el fondo, ya que al momento de dictarla lo que se ha tenido en cuenta es evitar un perjuicio irreparable para quien la pide, aún cuando ello implique correr riesgos.
Este ha sido el criterio receptado tácitamente por la Corte Suprema de la Nación en el caso "Camacho Acosta" del 7 de agosto de 1997, donde precisó: "...El anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de medidas cautelares innovativas, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud los probados íntereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado (publicado en ED. 5/2/98, ps. 2/3).
4. En cuanto al "quantum" de la cuota provisoria fijada por el inferior, tomando en consideración el perfil social y económico del obligado, del que dan cuenta los elementos arrimados a esta causa y a la que obra por cuerda (CNCiv., sala C., nov. 22-983, A. de D., L. J. c. D.L.R.H., ED, 117-289) la misma no es desmesurada por lo que corresponde su confirmación.
Por todo lo expuesto, se confirma en todas sus partes el pronunciamiento de fs.14/14 bis/15, con costas al recurrente (arts. 68, 635, 636, 641 y concs., Cód. Procesal.-
Rafael E. Oteriño.- Raúl O. Dalmasso.- Nélida I. Zampini.
© La Ley S.A.
En suma,sería procedente pedir como medida cautelar la fijación de alimentos provisoriosdentro del juicio de filiación.Si el juez lo rechaza es por que a su entender no hay verosimilitud del derecho.Si no entendí mal el juez se pronunció en sentido negativo en el caso que plantea el Dr.consultante ,es decir que mas allá del error de caratula que pudo haber existido se expedió sobre el tema de alimentos.
Un sutil pensamiento erróneo puede dar lugar a una indagación fructífera que revela verdades de gran valor.
