CAUSA Nº 9403-M CCALP “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº1 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -20622-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia A.M. Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel.
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza el amparo e impone las costas a la actora vencida (fs. 152/155), se alza esa parte e interpone recurso de apelación (fs. 159/160).
2.- Concedido el recurso (fs. 161), remitida la causa (fs. 171) y hallándose en estado de ser resuelta en segunda instancia, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundado el recurso de apelación?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, por lo que corresponde analizar y resolver lo atinente a su procedencia sustancial (arts. 18 y 19, Ley 7.166, vigente al momento de su interposición; fs. 160 vta. y 162), a cuyo fin y, en forma previa, procede efectuar la reseña de los antecedentes principales de la contienda.-
1.- La actora, en su condición de afiliada al IOMA (fs. 11, 19), promueve acción de amparo contra el citado organismo, solicitando la provisión de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE” o bien el importe suficiente para su adquisición (fs. 52/56), lo que le fuera indicado en función de la discapacidad auditiva permanente que padece -hipoacusia bilateral moderada a severa-, producto del suministro del antibiótico AMIKACINA para tratar una infección post nefrectomía bilateral (conf. prescripción de fs. 3; selección de audífonos de fs. 4; constancias y estudios médicos de fs. 5/7 y 20; certificados de discapacidad de fs. 9, 10 y 13).
Manifiesta que obtuvo una respuesta negativa por parte del IOMA (conf. fs. 16/18), ofreciéndole cubrir solamente la suma de $3000 por cada audífono, cuando el valor presupuestado de los mismos asciende a la suma de $22.500 (conf. fs. 8, 21/23).
Ofrece prueba y funda su pretensión en normas constitucionales y supranacionales.-
2.- Requerido el informe circunstanciado en los términos del art. 10 de la ley 7.166, se presenta la Fiscalía de Estado y lo produce (fs. 100/105), acompañando el expediente administrativo Nº 2914-23845/08 -agregado a la causa-, en el que obra a fs. 91/94 el informe producido por la Dirección de Relaciones Jurídicas del IOMA, solicitando el rechazo de la acción deducida.
Al respecto, de tal antecedente surge que el trámite Nº 132.424/07, iniciado por la actora, fue resuelto por el IOMA con arreglo a lo dispuesto por la Resolución Nº 158/07 (obrando copia de su Anexo a fs. 89), autorizando la cobertura de $3000 por cada audífono intracanal o retroarticular y de $5.250 por cada audífono retroarticular superpotente.
A criterio de la demandada, en consecuencia, no ha existido un acto, hecho u omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, susceptible de ser impugnado por la vía procesal intentada.-
3.- A fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145, obra dictamen pericial producido por perito médico especialista en otorrinolaringología, en el que se refiere -en lo sustancial- que: a) es necesario que la actora utilice prótesis aditivas para una mejor vida de relación; b) por las características de la hipoacusia neurosensorial que presenta, requiere audífonos digitales que le permitan realizar modulación para las distintas frecuencias; y c) la amparista manifestó un mayor confort con los audífonos “SIEMENS ACURIS S BTE”.-
4.- A fs. 123/124, se agrega nuevo presupuesto en relación a los biofonos solicitados.-
5.- La jueza de grado resuelve, a fs. 152/155, desestimar la acción de amparo interpuesta, con costas a la parte actora en su condición de vencida.
Para así decidir, considera que, en el caso, no se aprecia que la utilización de la vía contencioso administrativa hubiera podido frustrar la tutela querida por la ley, ni que el IOMA hubiera denegado la cobertura de los audífonos requeridos. Agrega a ello que, de las pruebas rendidas en autos, surge que existen otras prótesis de menor costo y de prestaciones similares.-
6.- Contra dicho pronunciamiento se alza la amparista (conf. fs. 159/160), quien reitera las patologías que padece y tornan imprescindibles la prestación cuya integral satisfacción persigue en autos.
Se remite, en lo sustancial y a fin de desvirtuar la motivación del fallo, a su historia clínica, como a la prescripción de médico especialista e informe pericial rendido en la causa. Con tales antecedentes entiende suficientemente respaldada la pretensión.
Por último, para el supuesto de desestimación del recurso, solicita la aplicación de las costas del proceso en el orden causado, en razón de la entidad de las cuestiones traídas a debate, que involucran la protección del derecho constitucional a la salud y a la integridad psicofísica.-
II.- En estas condiciones, considero que el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión configura una decisión que no se ajusta a los antecedentes del caso, cuyo desacierto pone eficazmente de manifiesto la expresión de agravios formulada por la recurrente.
En efecto, la decisión judicial que se impugna no se ajusta a las constancias obrantes en autos, evaluadas con arreglo a la índole de los derechos por los que se suscita la jurisdicción, así como a las finalidades que el IOMA debe atender, sin que se invoquen en el informe suministrado, circunstancias comprobadas que desvirtúen las alegadas y probadas por la parte actora.
La amparista ha probado el grave cuadro de salud que padece y, en especial, su consecuencia, respecto a la pérdida auditiva bilateral y la configuración audiométrica con marcada diferencia entre frecuencias graves, medias y agudas, que requiere la adaptación de un audífono multicanal como el aconsejado (conf. certificaciones de los profesionales que la asisten y estudios médicos, fs. 5, 6/7, 20; certificados de discapacidad, fs. 9, 10 y 13, e informe pericial de fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145), en función de lo cual su otorrinolaringólogo le prescribiera los otoamplífonos que solicitara, primero, en sede administrativa (fs. 2, 14) y luego, judicialmente, lo que no resulta desvirtuado por ninguna otra constancia aportada por la demandada o que surja de la causa.
En consecuencia, propicio la estimación del recurso deducido por la parte actora, en tanto la solución adoptada en primera instancia resulta contraria al criterio que vengo sosteniendo en asuntos de análoga configuración, cuando se halla en ciernes el derecho a la salud, como se acredita en el caso, ante la pretensión de una prestación concreta prescripta para el tratamiento de la dolencia -en el sub lite, provisión de dos biofonos-, reclamo que en autos se plantea en la condición de afiliada, contra la Obra social provincial (conf. arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; arts. 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.; art. 1 y concs., Ley 7.166; en sent. conc., causas Nº 125, "Casa Cabrera", sent. del 8-III-05; Nº 210, “Salomón”, sent. del 26-V-05; Nº 383, “Tejerina”, sent. del 20-X-05; Nº 513, "Mazzina", sent. del 13-X-05; Nº 417, "Guarino de Schafer", sent. 18-X-05; Nº 1079, "Castor", sent. 9-II-06; Nº 2594, "Quarto", sent. 27-XII-05; Nº 1230, "Taboada", sent. 2-III-06; Nº 671, "Perfan", sent. 25-IV-06; Nº 2500, “Guaschino", sent. 18-V-06; Nº 1916, "Manacorda", sent. 1-VI-06; Nº 2201, "Cusato", sent. 11-VII-06, entre otras).
Asimismo, el caso reviste contornos fácticos y jurídicos -tanto en relación a los derechos como a la reglamentación invocada- asimilables a lo resuelto por este Tribunal en los precedentes “Enrique” (causa Nº 2918, sent. de 28-IX-07) y “Romero” (causa Nº 3830, sent. de 18-XI-08), de cuyo criterio de solución no encuentro motivos para apartarme en el supuesto sub examine.
Dada la índole de los derechos en peligro, que requieren de tutela urgente y justifican el acceso a la jurisdicción a través de la vía del amparo, conforme numerosos antecedentes de esta Cámara citados, considero que la procedencia de la presente acción debe ser acogida, por lo que propongo revocar el pronunciamiento dictado en cuanto fuere materia de agravio, lo que se ve ratificado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36 incs. 5 y 8, Const. Prov.), que reafirman el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- con rango constitucional, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. de fecha 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; "Mestres", sent. 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas), ya que se trata de bienes que reciben protección constitucional directa y operativa (conf. precedentes citados).-
III.- En mérito de las circunstancias y fundamentos expuestos, propongo hacer lugar al recurso interpuesto contra la sentencia recaída en autos y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuera materia de agravio, correspondiendo, en consecuencia, acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (conf. arts. 16 y 17, Ley 13.928).
Con costas del proceso, en ambas instancias, a la demandada vencida (conf. art. 5 y 19, Ley, 13.928; art. 274, CPCC).
Así lo voto.-
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La ausencia de infracción jurídica de inmediata comprobación constituye elemento bastante para desalojar a la vía excepcional de tutela que tramitara, con arreglo a lo previsto por el artículo 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia (ley 13.928).
La conducta del IOMA, expuesta en la limitación de cobertura a los valores arancelarios previstos para su universo de afiliados, no presenta evidencia concluyente que demuestre una desproporción de grosera exposición.
Tampoco un espacio indiscutible de ilegalidad.
Su elucidación, en todo caso, fuerza el tránsito por un curso de debate a través del cual el tercero imparcial pueda formar convicción acerca de la conducta administrativa que, hasta ahora, no se revela en franca infracción.
A contrario, parece encontrar fundamento en criterios que, aún pudiendo ser discutibles, no la exhiben con rasgos de inequívoca ilegalidad.
Corrobora ese juicio el conjunto de circunstancias que rodearan la singular situación que expusiera la parte actora y la falta de impugnación del marco reglamentario general (res. 158/07), cuya aplicación por parte de la entidad asistencial la agravia.
La encuentra en un límite de cobertura (seg. res. 158/07 cit.) y no en una denegatoria de la prestación.
Ese particular contorno desaloja toda atribución de ilegalidad manifiesta que sea imputable al comportamiento seguido por la Obra Social.
El restringido perfil de la acción de amparo descarta, precisamente, toda materia justiciable que presente contornos como los reseñados y que, por lo tanto, no se revele ilegal o antijurídica de manera ostensible (arts. 20 inc.2 CPBA y arts. 1, 2 y concs. ley 13.928).
Ella, al menos, penetrada por un espacio de opinión relativo a los alcances del reglamento administrativo que fija los topes de provisión, no ofrece una indubitada evidencia de ilegitimidad manifiesta (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
La suma de constancias arrimadas pues, lejos de exteriorizar una situación de patente verificación, propone la necesidad imprescindible de un debate que permita construir un criterio de verdad jurídica que el amparo promovido no puede aportar con idoneidad.
En síntesis, ausente la conducta ilegal o arbitraria manifiesta que exige la ley constitucional y la común, la procedencia del amparo promovido queda perjudicada irremediablemente, pues desierta su primera condición de posibilidad, queda desabastecido el intento (arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
Las razones expuestas me conducen a declarar improcedente el recurso de apelación.
Por todo ello es que, expreso mi voto por la negativa.
Propicio:
Rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar la sentencia impugnada, con costas de la instancia a la vencida (arts. 43 CN, 20 inc.2 CPBA, 1, 2, 16, 17, 19, 21 y concs. ley 13.928).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta y emite su voto en igual sentido.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos de la mayoría expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y se revoca el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravio, correspondiendo acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.1, 2, 18 y 19, ley 7166; 16 y 17, Ley 13.928).
Las costas del proceso en ambas instancias, se imponen a la demandada vencida (arts. 20, ley 7166; 5 y 19, ley, 13.928; 274, C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51 del decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 263 (I).
Para tener en cuenta.
CAUSA Nº 9403-M CCALP “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº1 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -20622-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia A.M. Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel.
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza el amparo e impone las costas a la actora vencida (fs. 152/155), se alza esa parte e interpone recurso de apelación (fs. 159/160).
2.- Concedido el recurso (fs. 161), remitida la causa (fs. 171) y hallándose en estado de ser resuelta en segunda instancia, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundado el recurso de apelación?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, por lo que corresponde analizar y resolver lo atinente a su procedencia sustancial (arts. 18 y 19, Ley 7.166, vigente al momento de su interposición; fs. 160 vta. y 162), a cuyo fin y, en forma previa, procede efectuar la reseña de los antecedentes principales de la contienda.-
1.- La actora, en su condición de afiliada al IOMA (fs. 11, 19), promueve acción de amparo contra el citado organismo, solicitando la provisión de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE” o bien el importe suficiente para su adquisición (fs. 52/56), lo que le fuera indicado en función de la discapacidad auditiva permanente que padece -hipoacusia bilateral moderada a severa-, producto del suministro del antibiótico AMIKACINA para tratar una infección post nefrectomía bilateral (conf. prescripción de fs. 3; selección de audífonos de fs. 4; constancias y estudios médicos de fs. 5/7 y 20; certificados de discapacidad de fs. 9, 10 y 13).
Manifiesta que obtuvo una respuesta negativa por parte del IOMA (conf. fs. 16/18), ofreciéndole cubrir solamente la suma de $3000 por cada audífono, cuando el valor presupuestado de los mismos asciende a la suma de $22.500 (conf. fs. 8, 21/23).
Ofrece prueba y funda su pretensión en normas constitucionales y supranacionales.-
2.- Requerido el informe circunstanciado en los términos del art. 10 de la ley 7.166, se presenta la Fiscalía de Estado y lo produce (fs. 100/105), acompañando el expediente administrativo Nº 2914-23845/08 -agregado a la causa-, en el que obra a fs. 91/94 el informe producido por la Dirección de Relaciones Jurídicas del IOMA, solicitando el rechazo de la acción deducida.
Al respecto, de tal antecedente surge que el trámite Nº 132.424/07, iniciado por la actora, fue resuelto por el IOMA con arreglo a lo dispuesto por la Resolución Nº 158/07 (obrando copia de su Anexo a fs. 89), autorizando la cobertura de $3000 por cada audífono intracanal o retroarticular y de $5.250 por cada audífono retroarticular superpotente.
A criterio de la demandada, en consecuencia, no ha existido un acto, hecho u omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, susceptible de ser impugnado por la vía procesal intentada.-
3.- A fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145, obra dictamen pericial producido por perito médico especialista en otorrinolaringología, en el que se refiere -en lo sustancial- que: a) es necesario que la actora utilice prótesis aditivas para una mejor vida de relación; b) por las características de la hipoacusia neurosensorial que presenta, requiere audífonos digitales que le permitan realizar modulación para las distintas frecuencias; y c) la amparista manifestó un mayor confort con los audífonos “SIEMENS ACURIS S BTE”.-
4.- A fs. 123/124, se agrega nuevo presupuesto en relación a los biofonos solicitados.-
5.- La jueza de grado resuelve, a fs. 152/155, desestimar la acción de amparo interpuesta, con costas a la parte actora en su condición de vencida.
Para así decidir, considera que, en el caso, no se aprecia que la utilización de la vía contencioso administrativa hubiera podido frustrar la tutela querida por la ley, ni que el IOMA hubiera denegado la cobertura de los audífonos requeridos. Agrega a ello que, de las pruebas rendidas en autos, surge que existen otras prótesis de menor costo y de prestaciones similares.-
6.- Contra dicho pronunciamiento se alza la amparista (conf. fs. 159/160), quien reitera las patologías que padece y tornan imprescindibles la prestación cuya integral satisfacción persigue en autos.
Se remite, en lo sustancial y a fin de desvirtuar la motivación del fallo, a su historia clínica, como a la prescripción de médico especialista e informe pericial rendido en la causa. Con tales antecedentes entiende suficientemente respaldada la pretensión.
Por último, para el supuesto de desestimación del recurso, solicita la aplicación de las costas del proceso en el orden causado, en razón de la entidad de las cuestiones traídas a debate, que involucran la protección del derecho constitucional a la salud y a la integridad psicofísica.-
II.- En estas condiciones, considero que el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión configura una decisión que no se ajusta a los antecedentes del caso, cuyo desacierto pone eficazmente de manifiesto la expresión de agravios formulada por la recurrente.
En efecto, la decisión judicial que se impugna no se ajusta a las constancias obrantes en autos, evaluadas con arreglo a la índole de los derechos por los que se suscita la jurisdicción, así como a las finalidades que el IOMA debe atender, sin que se invoquen en el informe suministrado, circunstancias comprobadas que desvirtúen las alegadas y probadas por la parte actora.
La amparista ha probado el grave cuadro de salud que padece y, en especial, su consecuencia, respecto a la pérdida auditiva bilateral y la configuración audiométrica con marcada diferencia entre frecuencias graves, medias y agudas, que requiere la adaptación de un audífono multicanal como el aconsejado (conf. certificaciones de los profesionales que la asisten y estudios médicos, fs. 5, 6/7, 20; certificados de discapacidad, fs. 9, 10 y 13, e informe pericial de fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145), en función de lo cual su otorrinolaringólogo le prescribiera los otoamplífonos que solicitara, primero, en sede administrativa (fs. 2, 14) y luego, judicialmente, lo que no resulta desvirtuado por ninguna otra constancia aportada por la demandada o que surja de la causa.
En consecuencia, propicio la estimación del recurso deducido por la parte actora, en tanto la solución adoptada en primera instancia resulta contraria al criterio que vengo sosteniendo en asuntos de análoga configuración, cuando se halla en ciernes el derecho a la salud, como se acredita en el caso, ante la pretensión de una prestación concreta prescripta para el tratamiento de la dolencia -en el sub lite, provisión de dos biofonos-, reclamo que en autos se plantea en la condición de afiliada, contra la Obra social provincial (conf. arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; arts. 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.; art. 1 y concs., Ley 7.166; en sent. conc., causas Nº 125, "Casa Cabrera", sent. del 8-III-05; Nº 210, “Salomón”, sent. del 26-V-05; Nº 383, “Tejerina”, sent. del 20-X-05; Nº 513, "Mazzina", sent. del 13-X-05; Nº 417, "Guarino de Schafer", sent. 18-X-05; Nº 1079, "Castor", sent. 9-II-06; Nº 2594, "Quarto", sent. 27-XII-05; Nº 1230, "Taboada", sent. 2-III-06; Nº 671, "Perfan", sent. 25-IV-06; Nº 2500, “Guaschino", sent. 18-V-06; Nº 1916, "Manacorda", sent. 1-VI-06; Nº 2201, "Cusato", sent. 11-VII-06, entre otras).
Asimismo, el caso reviste contornos fácticos y jurídicos -tanto en relación a los derechos como a la reglamentación invocada- asimilables a lo resuelto por este Tribunal en los precedentes “Enrique” (causa Nº 2918, sent. de 28-IX-07) y “Romero” (causa Nº 3830, sent. de 18-XI-08), de cuyo criterio de solución no encuentro motivos para apartarme en el supuesto sub examine.
Dada la índole de los derechos en peligro, que requieren de tutela urgente y justifican el acceso a la jurisdicción a través de la vía del amparo, conforme numerosos antecedentes de esta Cámara citados, considero que la procedencia de la presente acción debe ser acogida, por lo que propongo revocar el pronunciamiento dictado en cuanto fuere materia de agravio, lo que se ve ratificado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36 incs. 5 y 8, Const. Prov.), que reafirman el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- con rango constitucional, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. de fecha 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; "Mestres", sent. 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas), ya que se trata de bienes que reciben protección constitucional directa y operativa (conf. precedentes citados).-
III.- En mérito de las circunstancias y fundamentos expuestos, propongo hacer lugar al recurso interpuesto contra la sentencia recaída en autos y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuera materia de agravio, correspondiendo, en consecuencia, acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (conf. arts. 16 y 17, Ley 13.928).
Con costas del proceso, en ambas instancias, a la demandada vencida (conf. art. 5 y 19, Ley, 13.928; art. 274, CPCC).
Así lo voto.-
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La ausencia de infracción jurídica de inmediata comprobación constituye elemento bastante para desalojar a la vía excepcional de tutela que tramitara, con arreglo a lo previsto por el artículo 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia (ley 13.928).
La conducta del IOMA, expuesta en la limitación de cobertura a los valores arancelarios previstos para su universo de afiliados, no presenta evidencia concluyente que demuestre una desproporción de grosera exposición.
Tampoco un espacio indiscutible de ilegalidad.
Su elucidación, en todo caso, fuerza el tránsito por un curso de debate a través del cual el tercero imparcial pueda formar convicción acerca de la conducta administrativa que, hasta ahora, no se revela en franca infracción.
A contrario, parece encontrar fundamento en criterios que, aún pudiendo ser discutibles, no la exhiben con rasgos de inequívoca ilegalidad.
Corrobora ese juicio el conjunto de circunstancias que rodearan la singular situación que expusiera la parte actora y la falta de impugnación del marco reglamentario general (res. 158/07), cuya aplicación por parte de la entidad asistencial la agravia.
La encuentra en un límite de cobertura (seg. res. 158/07 cit.) y no en una denegatoria de la prestación.
Ese particular contorno desaloja toda atribución de ilegalidad manifiesta que sea imputable al comportamiento seguido por la Obra Social.
El restringido perfil de la acción de amparo descarta, precisamente, toda materia justiciable que presente contornos como los reseñados y que, por lo tanto, no se revele ilegal o antijurídica de manera ostensible (arts. 20 inc.2 CPBA y arts. 1, 2 y concs. ley 13.928).
Ella, al menos, penetrada por un espacio de opinión relativo a los alcances del reglamento administrativo que fija los topes de provisión, no ofrece una indubitada evidencia de ilegitimidad manifiesta (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
La suma de constancias arrimadas pues, lejos de exteriorizar una situación de patente verificación, propone la necesidad imprescindible de un debate que permita construir un criterio de verdad jurídica que el amparo promovido no puede aportar con idoneidad.
En síntesis, ausente la conducta ilegal o arbitraria manifiesta que exige la ley constitucional y la común, la procedencia del amparo promovido queda perjudicada irremediablemente, pues desierta su primera condición de posibilidad, queda desabastecido el intento (arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
Las razones expuestas me conducen a declarar improcedente el recurso de apelación.
Por todo ello es que, expreso mi voto por la negativa.
Propicio:
Rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar la sentencia impugnada, con costas de la instancia a la vencida (arts. 43 CN, 20 inc.2 CPBA, 1, 2, 16, 17, 19, 21 y concs. ley 13.928).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta y emite su voto en igual sentido.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos de la mayoría expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y se revoca el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravio, correspondiendo acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.1, 2, 18 y 19, ley 7166; 16 y 17, Ley 13.928).
Las costas del proceso en ambas instancias, se imponen a la demandada vencida (arts. 20, ley 7166; 5 y 19, ley, 13.928; 274, C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51 del decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 263 (I).
En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº1 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -20622-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia A.M. Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel.
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza el amparo e impone las costas a la actora vencida (fs. 152/155), se alza esa parte e interpone recurso de apelación (fs. 159/160).
2.- Concedido el recurso (fs. 161), remitida la causa (fs. 171) y hallándose en estado de ser resuelta en segunda instancia, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundado el recurso de apelación?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, por lo que corresponde analizar y resolver lo atinente a su procedencia sustancial (arts. 18 y 19, Ley 7.166, vigente al momento de su interposición; fs. 160 vta. y 162), a cuyo fin y, en forma previa, procede efectuar la reseña de los antecedentes principales de la contienda.-
1.- La actora, en su condición de afiliada al IOMA (fs. 11, 19), promueve acción de amparo contra el citado organismo, solicitando la provisión de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE” o bien el importe suficiente para su adquisición (fs. 52/56), lo que le fuera indicado en función de la discapacidad auditiva permanente que padece -hipoacusia bilateral moderada a severa-, producto del suministro del antibiótico AMIKACINA para tratar una infección post nefrectomía bilateral (conf. prescripción de fs. 3; selección de audífonos de fs. 4; constancias y estudios médicos de fs. 5/7 y 20; certificados de discapacidad de fs. 9, 10 y 13).
Manifiesta que obtuvo una respuesta negativa por parte del IOMA (conf. fs. 16/18), ofreciéndole cubrir solamente la suma de $3000 por cada audífono, cuando el valor presupuestado de los mismos asciende a la suma de $22.500 (conf. fs. 8, 21/23).
Ofrece prueba y funda su pretensión en normas constitucionales y supranacionales.-
2.- Requerido el informe circunstanciado en los términos del art. 10 de la ley 7.166, se presenta la Fiscalía de Estado y lo produce (fs. 100/105), acompañando el expediente administrativo Nº 2914-23845/08 -agregado a la causa-, en el que obra a fs. 91/94 el informe producido por la Dirección de Relaciones Jurídicas del IOMA, solicitando el rechazo de la acción deducida.
Al respecto, de tal antecedente surge que el trámite Nº 132.424/07, iniciado por la actora, fue resuelto por el IOMA con arreglo a lo dispuesto por la Resolución Nº 158/07 (obrando copia de su Anexo a fs. 89), autorizando la cobertura de $3000 por cada audífono intracanal o retroarticular y de $5.250 por cada audífono retroarticular superpotente.
A criterio de la demandada, en consecuencia, no ha existido un acto, hecho u omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, susceptible de ser impugnado por la vía procesal intentada.-
3.- A fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145, obra dictamen pericial producido por perito médico especialista en otorrinolaringología, en el que se refiere -en lo sustancial- que: a) es necesario que la actora utilice prótesis aditivas para una mejor vida de relación; b) por las características de la hipoacusia neurosensorial que presenta, requiere audífonos digitales que le permitan realizar modulación para las distintas frecuencias; y c) la amparista manifestó un mayor confort con los audífonos “SIEMENS ACURIS S BTE”.-
4.- A fs. 123/124, se agrega nuevo presupuesto en relación a los biofonos solicitados.-
5.- La jueza de grado resuelve, a fs. 152/155, desestimar la acción de amparo interpuesta, con costas a la parte actora en su condición de vencida.
Para así decidir, considera que, en el caso, no se aprecia que la utilización de la vía contencioso administrativa hubiera podido frustrar la tutela querida por la ley, ni que el IOMA hubiera denegado la cobertura de los audífonos requeridos. Agrega a ello que, de las pruebas rendidas en autos, surge que existen otras prótesis de menor costo y de prestaciones similares.-
6.- Contra dicho pronunciamiento se alza la amparista (conf. fs. 159/160), quien reitera las patologías que padece y tornan imprescindibles la prestación cuya integral satisfacción persigue en autos.
Se remite, en lo sustancial y a fin de desvirtuar la motivación del fallo, a su historia clínica, como a la prescripción de médico especialista e informe pericial rendido en la causa. Con tales antecedentes entiende suficientemente respaldada la pretensión.
Por último, para el supuesto de desestimación del recurso, solicita la aplicación de las costas del proceso en el orden causado, en razón de la entidad de las cuestiones traídas a debate, que involucran la protección del derecho constitucional a la salud y a la integridad psicofísica.-
II.- En estas condiciones, considero que el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión configura una decisión que no se ajusta a los antecedentes del caso, cuyo desacierto pone eficazmente de manifiesto la expresión de agravios formulada por la recurrente.
En efecto, la decisión judicial que se impugna no se ajusta a las constancias obrantes en autos, evaluadas con arreglo a la índole de los derechos por los que se suscita la jurisdicción, así como a las finalidades que el IOMA debe atender, sin que se invoquen en el informe suministrado, circunstancias comprobadas que desvirtúen las alegadas y probadas por la parte actora.
La amparista ha probado el grave cuadro de salud que padece y, en especial, su consecuencia, respecto a la pérdida auditiva bilateral y la configuración audiométrica con marcada diferencia entre frecuencias graves, medias y agudas, que requiere la adaptación de un audífono multicanal como el aconsejado (conf. certificaciones de los profesionales que la asisten y estudios médicos, fs. 5, 6/7, 20; certificados de discapacidad, fs. 9, 10 y 13, e informe pericial de fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145), en función de lo cual su otorrinolaringólogo le prescribiera los otoamplífonos que solicitara, primero, en sede administrativa (fs. 2, 14) y luego, judicialmente, lo que no resulta desvirtuado por ninguna otra constancia aportada por la demandada o que surja de la causa.
En consecuencia, propicio la estimación del recurso deducido por la parte actora, en tanto la solución adoptada en primera instancia resulta contraria al criterio que vengo sosteniendo en asuntos de análoga configuración, cuando se halla en ciernes el derecho a la salud, como se acredita en el caso, ante la pretensión de una prestación concreta prescripta para el tratamiento de la dolencia -en el sub lite, provisión de dos biofonos-, reclamo que en autos se plantea en la condición de afiliada, contra la Obra social provincial (conf. arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; arts. 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.; art. 1 y concs., Ley 7.166; en sent. conc., causas Nº 125, "Casa Cabrera", sent. del 8-III-05; Nº 210, “Salomón”, sent. del 26-V-05; Nº 383, “Tejerina”, sent. del 20-X-05; Nº 513, "Mazzina", sent. del 13-X-05; Nº 417, "Guarino de Schafer", sent. 18-X-05; Nº 1079, "Castor", sent. 9-II-06; Nº 2594, "Quarto", sent. 27-XII-05; Nº 1230, "Taboada", sent. 2-III-06; Nº 671, "Perfan", sent. 25-IV-06; Nº 2500, “Guaschino", sent. 18-V-06; Nº 1916, "Manacorda", sent. 1-VI-06; Nº 2201, "Cusato", sent. 11-VII-06, entre otras).
Asimismo, el caso reviste contornos fácticos y jurídicos -tanto en relación a los derechos como a la reglamentación invocada- asimilables a lo resuelto por este Tribunal en los precedentes “Enrique” (causa Nº 2918, sent. de 28-IX-07) y “Romero” (causa Nº 3830, sent. de 18-XI-08), de cuyo criterio de solución no encuentro motivos para apartarme en el supuesto sub examine.
Dada la índole de los derechos en peligro, que requieren de tutela urgente y justifican el acceso a la jurisdicción a través de la vía del amparo, conforme numerosos antecedentes de esta Cámara citados, considero que la procedencia de la presente acción debe ser acogida, por lo que propongo revocar el pronunciamiento dictado en cuanto fuere materia de agravio, lo que se ve ratificado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36 incs. 5 y 8, Const. Prov.), que reafirman el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- con rango constitucional, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. de fecha 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; "Mestres", sent. 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas), ya que se trata de bienes que reciben protección constitucional directa y operativa (conf. precedentes citados).-
III.- En mérito de las circunstancias y fundamentos expuestos, propongo hacer lugar al recurso interpuesto contra la sentencia recaída en autos y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuera materia de agravio, correspondiendo, en consecuencia, acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (conf. arts. 16 y 17, Ley 13.928).
Con costas del proceso, en ambas instancias, a la demandada vencida (conf. art. 5 y 19, Ley, 13.928; art. 274, CPCC).
Así lo voto.-
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La ausencia de infracción jurídica de inmediata comprobación constituye elemento bastante para desalojar a la vía excepcional de tutela que tramitara, con arreglo a lo previsto por el artículo 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia (ley 13.928).
La conducta del IOMA, expuesta en la limitación de cobertura a los valores arancelarios previstos para su universo de afiliados, no presenta evidencia concluyente que demuestre una desproporción de grosera exposición.
Tampoco un espacio indiscutible de ilegalidad.
Su elucidación, en todo caso, fuerza el tránsito por un curso de debate a través del cual el tercero imparcial pueda formar convicción acerca de la conducta administrativa que, hasta ahora, no se revela en franca infracción.
A contrario, parece encontrar fundamento en criterios que, aún pudiendo ser discutibles, no la exhiben con rasgos de inequívoca ilegalidad.
Corrobora ese juicio el conjunto de circunstancias que rodearan la singular situación que expusiera la parte actora y la falta de impugnación del marco reglamentario general (res. 158/07), cuya aplicación por parte de la entidad asistencial la agravia.
La encuentra en un límite de cobertura (seg. res. 158/07 cit.) y no en una denegatoria de la prestación.
Ese particular contorno desaloja toda atribución de ilegalidad manifiesta que sea imputable al comportamiento seguido por la Obra Social.
El restringido perfil de la acción de amparo descarta, precisamente, toda materia justiciable que presente contornos como los reseñados y que, por lo tanto, no se revele ilegal o antijurídica de manera ostensible (arts. 20 inc.2 CPBA y arts. 1, 2 y concs. ley 13.928).
Ella, al menos, penetrada por un espacio de opinión relativo a los alcances del reglamento administrativo que fija los topes de provisión, no ofrece una indubitada evidencia de ilegitimidad manifiesta (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
La suma de constancias arrimadas pues, lejos de exteriorizar una situación de patente verificación, propone la necesidad imprescindible de un debate que permita construir un criterio de verdad jurídica que el amparo promovido no puede aportar con idoneidad.
En síntesis, ausente la conducta ilegal o arbitraria manifiesta que exige la ley constitucional y la común, la procedencia del amparo promovido queda perjudicada irremediablemente, pues desierta su primera condición de posibilidad, queda desabastecido el intento (arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
Las razones expuestas me conducen a declarar improcedente el recurso de apelación.
Por todo ello es que, expreso mi voto por la negativa.
Propicio:
Rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar la sentencia impugnada, con costas de la instancia a la vencida (arts. 43 CN, 20 inc.2 CPBA, 1, 2, 16, 17, 19, 21 y concs. ley 13.928).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta y emite su voto en igual sentido.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos de la mayoría expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y se revoca el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravio, correspondiendo acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.1, 2, 18 y 19, ley 7166; 16 y 17, Ley 13.928).
Las costas del proceso en ambas instancias, se imponen a la demandada vencida (arts. 20, ley 7166; 5 y 19, ley, 13.928; 274, C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51 del decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 263 (I).
Para tener en cuenta.
CAUSA Nº 9403-M CCALP “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ I.O.M.A. S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº1 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -20622-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia A.M. Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel.
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza el amparo e impone las costas a la actora vencida (fs. 152/155), se alza esa parte e interpone recurso de apelación (fs. 159/160).
2.- Concedido el recurso (fs. 161), remitida la causa (fs. 171) y hallándose en estado de ser resuelta en segunda instancia, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundado el recurso de apelación?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, por lo que corresponde analizar y resolver lo atinente a su procedencia sustancial (arts. 18 y 19, Ley 7.166, vigente al momento de su interposición; fs. 160 vta. y 162), a cuyo fin y, en forma previa, procede efectuar la reseña de los antecedentes principales de la contienda.-
1.- La actora, en su condición de afiliada al IOMA (fs. 11, 19), promueve acción de amparo contra el citado organismo, solicitando la provisión de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE” o bien el importe suficiente para su adquisición (fs. 52/56), lo que le fuera indicado en función de la discapacidad auditiva permanente que padece -hipoacusia bilateral moderada a severa-, producto del suministro del antibiótico AMIKACINA para tratar una infección post nefrectomía bilateral (conf. prescripción de fs. 3; selección de audífonos de fs. 4; constancias y estudios médicos de fs. 5/7 y 20; certificados de discapacidad de fs. 9, 10 y 13).
Manifiesta que obtuvo una respuesta negativa por parte del IOMA (conf. fs. 16/18), ofreciéndole cubrir solamente la suma de $3000 por cada audífono, cuando el valor presupuestado de los mismos asciende a la suma de $22.500 (conf. fs. 8, 21/23).
Ofrece prueba y funda su pretensión en normas constitucionales y supranacionales.-
2.- Requerido el informe circunstanciado en los términos del art. 10 de la ley 7.166, se presenta la Fiscalía de Estado y lo produce (fs. 100/105), acompañando el expediente administrativo Nº 2914-23845/08 -agregado a la causa-, en el que obra a fs. 91/94 el informe producido por la Dirección de Relaciones Jurídicas del IOMA, solicitando el rechazo de la acción deducida.
Al respecto, de tal antecedente surge que el trámite Nº 132.424/07, iniciado por la actora, fue resuelto por el IOMA con arreglo a lo dispuesto por la Resolución Nº 158/07 (obrando copia de su Anexo a fs. 89), autorizando la cobertura de $3000 por cada audífono intracanal o retroarticular y de $5.250 por cada audífono retroarticular superpotente.
A criterio de la demandada, en consecuencia, no ha existido un acto, hecho u omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo, susceptible de ser impugnado por la vía procesal intentada.-
3.- A fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145, obra dictamen pericial producido por perito médico especialista en otorrinolaringología, en el que se refiere -en lo sustancial- que: a) es necesario que la actora utilice prótesis aditivas para una mejor vida de relación; b) por las características de la hipoacusia neurosensorial que presenta, requiere audífonos digitales que le permitan realizar modulación para las distintas frecuencias; y c) la amparista manifestó un mayor confort con los audífonos “SIEMENS ACURIS S BTE”.-
4.- A fs. 123/124, se agrega nuevo presupuesto en relación a los biofonos solicitados.-
5.- La jueza de grado resuelve, a fs. 152/155, desestimar la acción de amparo interpuesta, con costas a la parte actora en su condición de vencida.
Para así decidir, considera que, en el caso, no se aprecia que la utilización de la vía contencioso administrativa hubiera podido frustrar la tutela querida por la ley, ni que el IOMA hubiera denegado la cobertura de los audífonos requeridos. Agrega a ello que, de las pruebas rendidas en autos, surge que existen otras prótesis de menor costo y de prestaciones similares.-
6.- Contra dicho pronunciamiento se alza la amparista (conf. fs. 159/160), quien reitera las patologías que padece y tornan imprescindibles la prestación cuya integral satisfacción persigue en autos.
Se remite, en lo sustancial y a fin de desvirtuar la motivación del fallo, a su historia clínica, como a la prescripción de médico especialista e informe pericial rendido en la causa. Con tales antecedentes entiende suficientemente respaldada la pretensión.
Por último, para el supuesto de desestimación del recurso, solicita la aplicación de las costas del proceso en el orden causado, en razón de la entidad de las cuestiones traídas a debate, que involucran la protección del derecho constitucional a la salud y a la integridad psicofísica.-
II.- En estas condiciones, considero que el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión configura una decisión que no se ajusta a los antecedentes del caso, cuyo desacierto pone eficazmente de manifiesto la expresión de agravios formulada por la recurrente.
En efecto, la decisión judicial que se impugna no se ajusta a las constancias obrantes en autos, evaluadas con arreglo a la índole de los derechos por los que se suscita la jurisdicción, así como a las finalidades que el IOMA debe atender, sin que se invoquen en el informe suministrado, circunstancias comprobadas que desvirtúen las alegadas y probadas por la parte actora.
La amparista ha probado el grave cuadro de salud que padece y, en especial, su consecuencia, respecto a la pérdida auditiva bilateral y la configuración audiométrica con marcada diferencia entre frecuencias graves, medias y agudas, que requiere la adaptación de un audífono multicanal como el aconsejado (conf. certificaciones de los profesionales que la asisten y estudios médicos, fs. 5, 6/7, 20; certificados de discapacidad, fs. 9, 10 y 13, e informe pericial de fs. 136/138 y explicaciones de fs. 144/145), en función de lo cual su otorrinolaringólogo le prescribiera los otoamplífonos que solicitara, primero, en sede administrativa (fs. 2, 14) y luego, judicialmente, lo que no resulta desvirtuado por ninguna otra constancia aportada por la demandada o que surja de la causa.
En consecuencia, propicio la estimación del recurso deducido por la parte actora, en tanto la solución adoptada en primera instancia resulta contraria al criterio que vengo sosteniendo en asuntos de análoga configuración, cuando se halla en ciernes el derecho a la salud, como se acredita en el caso, ante la pretensión de una prestación concreta prescripta para el tratamiento de la dolencia -en el sub lite, provisión de dos biofonos-, reclamo que en autos se plantea en la condición de afiliada, contra la Obra social provincial (conf. arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; arts. 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.; art. 1 y concs., Ley 7.166; en sent. conc., causas Nº 125, "Casa Cabrera", sent. del 8-III-05; Nº 210, “Salomón”, sent. del 26-V-05; Nº 383, “Tejerina”, sent. del 20-X-05; Nº 513, "Mazzina", sent. del 13-X-05; Nº 417, "Guarino de Schafer", sent. 18-X-05; Nº 1079, "Castor", sent. 9-II-06; Nº 2594, "Quarto", sent. 27-XII-05; Nº 1230, "Taboada", sent. 2-III-06; Nº 671, "Perfan", sent. 25-IV-06; Nº 2500, “Guaschino", sent. 18-V-06; Nº 1916, "Manacorda", sent. 1-VI-06; Nº 2201, "Cusato", sent. 11-VII-06, entre otras).
Asimismo, el caso reviste contornos fácticos y jurídicos -tanto en relación a los derechos como a la reglamentación invocada- asimilables a lo resuelto por este Tribunal en los precedentes “Enrique” (causa Nº 2918, sent. de 28-IX-07) y “Romero” (causa Nº 3830, sent. de 18-XI-08), de cuyo criterio de solución no encuentro motivos para apartarme en el supuesto sub examine.
Dada la índole de los derechos en peligro, que requieren de tutela urgente y justifican el acceso a la jurisdicción a través de la vía del amparo, conforme numerosos antecedentes de esta Cámara citados, considero que la procedencia de la presente acción debe ser acogida, por lo que propongo revocar el pronunciamiento dictado en cuanto fuere materia de agravio, lo que se ve ratificado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36 incs. 5 y 8, Const. Prov.), que reafirman el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- con rango constitucional, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. de fecha 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; "Mestres", sent. 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas), ya que se trata de bienes que reciben protección constitucional directa y operativa (conf. precedentes citados).-
III.- En mérito de las circunstancias y fundamentos expuestos, propongo hacer lugar al recurso interpuesto contra la sentencia recaída en autos y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuera materia de agravio, correspondiendo, en consecuencia, acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (conf. arts. 16 y 17, Ley 13.928).
Con costas del proceso, en ambas instancias, a la demandada vencida (conf. art. 5 y 19, Ley, 13.928; art. 274, CPCC).
Así lo voto.-
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La ausencia de infracción jurídica de inmediata comprobación constituye elemento bastante para desalojar a la vía excepcional de tutela que tramitara, con arreglo a lo previsto por el artículo 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia (ley 13.928).
La conducta del IOMA, expuesta en la limitación de cobertura a los valores arancelarios previstos para su universo de afiliados, no presenta evidencia concluyente que demuestre una desproporción de grosera exposición.
Tampoco un espacio indiscutible de ilegalidad.
Su elucidación, en todo caso, fuerza el tránsito por un curso de debate a través del cual el tercero imparcial pueda formar convicción acerca de la conducta administrativa que, hasta ahora, no se revela en franca infracción.
A contrario, parece encontrar fundamento en criterios que, aún pudiendo ser discutibles, no la exhiben con rasgos de inequívoca ilegalidad.
Corrobora ese juicio el conjunto de circunstancias que rodearan la singular situación que expusiera la parte actora y la falta de impugnación del marco reglamentario general (res. 158/07), cuya aplicación por parte de la entidad asistencial la agravia.
La encuentra en un límite de cobertura (seg. res. 158/07 cit.) y no en una denegatoria de la prestación.
Ese particular contorno desaloja toda atribución de ilegalidad manifiesta que sea imputable al comportamiento seguido por la Obra Social.
El restringido perfil de la acción de amparo descarta, precisamente, toda materia justiciable que presente contornos como los reseñados y que, por lo tanto, no se revele ilegal o antijurídica de manera ostensible (arts. 20 inc.2 CPBA y arts. 1, 2 y concs. ley 13.928).
Ella, al menos, penetrada por un espacio de opinión relativo a los alcances del reglamento administrativo que fija los topes de provisión, no ofrece una indubitada evidencia de ilegitimidad manifiesta (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
La suma de constancias arrimadas pues, lejos de exteriorizar una situación de patente verificación, propone la necesidad imprescindible de un debate que permita construir un criterio de verdad jurídica que el amparo promovido no puede aportar con idoneidad.
En síntesis, ausente la conducta ilegal o arbitraria manifiesta que exige la ley constitucional y la común, la procedencia del amparo promovido queda perjudicada irremediablemente, pues desierta su primera condición de posibilidad, queda desabastecido el intento (arts. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y concs. ley 13.928).
Las razones expuestas me conducen a declarar improcedente el recurso de apelación.
Por todo ello es que, expreso mi voto por la negativa.
Propicio:
Rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar la sentencia impugnada, con costas de la instancia a la vencida (arts. 43 CN, 20 inc.2 CPBA, 1, 2, 16, 17, 19, 21 y concs. ley 13.928).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta y emite su voto en igual sentido.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos de la mayoría expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y se revoca el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravio, correspondiendo acoger la pretensión de la amparista tendiente al reconocimiento de la cobertura integral de dos biofonos “SIEMENS ACURIS S BTE”, debiendo arbitrar el IOMA los medios necesarios para garantizar su provisión (arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.1, 2, 18 y 19, ley 7166; 16 y 17, Ley 13.928).
Las costas del proceso en ambas instancias, se imponen a la demandada vencida (arts. 20, ley 7166; 5 y 19, ley, 13.928; 274, C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51 del decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 263 (I).
ELEGI ESTA PROFESION PARA AYUDAR NO PARA SALVARME
