Me parece interesante que tengas en cuenta lo que a continuacion te transcribo, que si bien es un poco extenso, puede serte de ultilidad para enriquecer tu demanda en el punto que consultas:
Art. 21 Ley 20.744: “ Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física (no existe la posibilidad de que pueda serlo una persona jurídica, la prestación laboral debe ser personal) se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado e indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidos a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivos o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.”
Del análisis del concepto de contrato de trabajo aparecen dos elementos claves en la diferenciación:
1) Quién ejecuta el trabajo es una persona física;
2) Lo hace bajo la dependencia de la otra parte.
La doctrina agrega un elemento más, que es la calidad de empresario de quién requiere los servicios. Así el art. 5 de la LCT nos define el concepto de empresa y empresario: la empresa como la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos y empresario es quién dirige, por sí o por terceras personas, a la empresa.
Art.22 Ley 20.744: “ Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”.
La esencia del contrato de trabajo es la SUBORDINACION. El trabajador debe poner su capacidad de trabajo a disposición del otro quién tiene la facultad de dirigirla ya sea en los términos de lo pactado o de lo que corresponda por ley, convenio colectivo o costumbre. No debe entenderse como causa del contrato de trabajo el mero cambio de “salario por trabajo”.
Manuel Alonso Olea: establece que “los trabajos prestados amistosamente o benévolamente no constituyen contrato de trabajo al faltar el ¨animus obligandi¨ tanto en quién recibe los servicios, como en quién los presta”. Así la jurisprudencia y la doctrina, definen la existencia o no de relación de dependencia tomando como base los siguientes elementos:
• SUBORDINACION JURIDICA, TECNICA Y ECONOMICA:
- Subordinación Jurídica está dada cuando el trabajador se incorpora a una empresa, y se compromete a acatar las órdenes y directivas que le imparten las personas, que tienen a su cargo la dirección del establecimiento. La dependencia consiste en algunos casos en dar órdenes, en otros, en que exista la posibilidad de darlas y siempre en la facultad de sustituir la voluntad del empleado con la suya propia, por parte del empleador, cuantas veces lo creyere conveniente (criterio sentado por nuestra Corte Suprema en el caso “Díaz A. c/Quilmes Atlético Club)” 18/08/1976.
Así la jurisprudencia señala:
"Si se acredito que el asesor profesional se desempeñó en la empresa demandada en tareas de colaboración permanente, con vínculo continuado y con asistencia diaria y prolongada, cabe concluir que tal vinculación constituye un contrato de trabajo toda vez que la subordinación jurídica no implica necesariamente que se den órdenes al trabajador, bastando la posibilidad de que ello ocurra" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 17/07/1992.).
En este caso el tribunal consideró como elementos determinantes:
a) Colaboración permanente
b) Vínculo continuado
c) Asistencia diaria y prolongada.
El tribunal consideró que la inexistencia de dependencia técnica no impedía el reconocimiento de relación de dependencia.
- SUBORDINACION ECONOMICA:
el trabajador queda excluido de los riesgos de la empresa, su remuneración no está condicionada a la consecución de resultados (percepcion de ganancias o perdidas), debiendo percibirla por el solo hecho de poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador. (Art. 103 L.C.T.)
Así la jurisprudencia señala:
"Si la promotora de publicidad trabajaba diariamente para la empresa, efectuando visitas dentro de determinados horarios, percibía importantes sumas mensuales, teniendo la responsabilidad de llevar a la empresa gente solvente, nos encontramos frente a una subordinación jurídica y económica, que lleva a la existencia de la relación de trabajo. ( Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, 09/12/1983) ."
En este caso el tribunal consideró como elementos determinantes:
a) Sometimiento a un horario habitual y permanente fijado por el dador del trabajo
b) Cobro de una suma con regularidad mensual.
- SUBORDINACION TECNICA
se refiere a la facultad del empleador de programar la forma, el modo y el método a que el empleado habrá de ajustarse en la realización concreta de su trabajo. Algunos indicadores de esta subordinación lo constituye el cumplimiento de horarios, la utilización de elementos de trabajo provistos por la empresa, entre otros.
No siempre concurren las tres subordinaciones, pero en el contrato de trabajo la que no puede faltar es la subordinación jurídica.
En términos generales, toda relación de trabajo hace presumir la existencia de un contrato de trabajo y quién pretenda lo contrario, es decir que la relación no se desenvuelva en el marco de un contrato de trabajo laboral escapando de sus consecuencias jurídicas, tiene que probarlo y demostrarlo debidamente, acreditando que las relaciones, causas y circunstancias resultan ajenas al derecho del trabajo.
La existencia del contrato puede ser probada por los modos autorizados por las leyes procesales, es decir por todos los medios de prueba (testigos, documental, etc.), sin dejar de considerar la presunción que establece el siguiente artículo de la L.C.T.:
Art.23 Ley 20.744: “ El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrare lo contrario.
Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborables, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”
En el ámbito del derecho del trabajo se ha impuesto la teoría de la PRIMACIA DE LA REALIDAD por la cual se debe considerar que la realidad prevalece sobre la apariencia, o bien la realidad se impone a las formas.
Echa mano entonces en principio a las presunciones del art 23 LCT. Luego, reforzalas con testigos que puedan aportar que el trabajador cumplia ordenes, que efectuaba su trabajo conforme direcivas de su empleador, y si tenes recibos de sueldo, aportalos para acreditar subordinacion economica. Si no los hay, porque trabajaba en negro, que testifiquen que percibia un sueldo a cambio de su trabajo.-
Luego, si arribas a un acuerdo, coloca una clausula donde la parte demandada se obligue a desvincular a tu cliente como socio de la sociedad.
Mucha suerte! Ojala haya sido clara y de ultilidad. Saludos
"Todos somos ignorantes. Pero no todos ignoramos lo mismo" (Albert Einstein)
