Hola, si bien considero a DAL brillante debido a varios de sus asesoramientos, en esta voy a disentir con ella y a conicidir maurolds, te paso un fallo de jurisprudencia, es medio largo, pero al principio, tenés un resumen.-
JURISPRUDENCIA
PROPINAS. EMPLEADOS GASTRONOMICOS.
EMPLEADOS GASTRONOMICOS - PROPINAS - REMUNERACION. Prohibición de percibir
propinas -CCT 125/90-. Autorización por parte del empleador a percibirlas. Derogación de la
norma convencional. Integración de la remuneración.
"Respecto de los gastronómicos, el Convenio colectivo de aplicación (125/90) prohíbe la percepción de
propinas. Dicho convenio considera que se trata de un mero acto de liberalidad del cliente, sin ninguna
consecuencia para la relación de empleo entre trabajador y empleador, que no originan derecho alguno a
favor del trabajador en cuanto a la determinación del salario ni del empleador para aplicar sanciones
disciplinarias (punto 3 del art. 44 CCT 125/90). Es habitual, sin embargo, que dicha prohibición resulte
abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar el
cumplimiento de dicha prohibición." (Del voto en mayoría de la Dra. Ferreirós)
"No puede ignorarse, y ésto ha sido tratado por la jurisprudencia, que en el gremio gastronómico, una de
las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas. Ignorar ese hecho, es ignorar la
realidad social. Entiendo entonces, en las particulares circunstancias del caso que las propinas integraron
su remuneración y que, si el empleador autorizó su percepción ha decidido derogar la prohibición expresa
del convenio colectivo y otorgarle el carácter que establece el 113 de la L.C.T. (v. en similar sentido Sala
I, Sent. del 13-06-03 en "Nievas, Sabrina c/ Delicias del Norte S.R.L."). No debe olvidarse que los usos y
costumbres "secundum legem" y "proater legem" constituyen fuentes del derecho del trabajo en la L.C.T.
(arts. 1 L.C.T. y 17 del Código Civil) y también las "contralegem", siempre que sean debidamente
demostradas como práctica habitual." (Del voto en mayoría de la Dra. Ferreirós)
40188 CAUSA 18024/2004 - "Figueredo Alberto Daniel c/Pizzanesa S.A. s/ despido" - CNTRAB -
SALA VII - 15/06/2007
En la ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de junio de 2007, para dictar sentencia en los autos:
"FIGUEREDO ALBERTO DANIEL C/ PIZZANESA S.A. S/ DESPIDO", se procede a votar en el
siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 5/7 vta. se presenta el actor e inicia demanda contra PIZZANESA S.A. (empresa gastronómica
que explota restaurantes)) para quien dice haberse desempeñado en relación de dependencia en las
condiciones y con las características que indica.//-
Denuncia irregularidades en el registro de la relación laboral así como también diversos incumplimientos
en que incurriera su empleadora. Describe el intercambio telegráfico producido luego de que fue objeto
de una negativa de trabajo, lo que culmina con su desvinculación por despido indirecto, ante el rechazo de
la demandada. Reclama haberes adeudados, indemnizaciones correspondientes al despido incausado
multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.-
La demandada responde a fs. 46/50.-
Desconoce enfáticamente los extremos invocados en la demanda, relata su versión de los hechos,
impugna liquidación y pide, en definitiva se desestime el reclamo.-
A fs. 311/ 316 obra la sentencia de primera instancia.-
Luego de analizar los elementos de juicio aportados a la causa, la "a-quo" decide en sentido favorable a
las pretensiones del actor en parte substancial.-
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Apela la parte demandada (fs. 317/329). También hay recurso del letrado de la parte actora (fs. 332) y del
Sr. perito contador (fs. 334) quienes consideran reducidos sus honorarios.-
II.- En líneas generales la demandada considera que en el fallo no se han analizado en forma correcta las
pruebas producidas, en particular la de los testigos. Ello -sostiene la apelante- ha llevado a la sentenciante
a concluir, en forma errónea, sobre las irregularidades registrales denunciadas (fecha de ingreso, monto de
la remuneración y su integración, cantidad de horas trabajadas, etc.) y luego a considerar legítimo el
autodespido del actor ante el desconocimiento de la demandada.-
No veo en el escrito de recurso datos o argumentos que resulten convictivos para alterar lo resuelto.-
Por una cuestión de mejor orden metodológico analizaré los diferentes planteos de la apelante en el
siguiente orden:
a) Fecha de ingreso: frente a la fecha de ingreso denuncia por el actor (06-02-95), al responder
demanda la aquí apelante adujo que el trabajador ingresó por primera vez el 01-10-95, egresando
por renuncia el 31-05-98 y volviendo a ingresar el 03-06-99.-
Sin embargo, estos extremos no () han sido debidamente probados. Digo ello porque el perito
contador informó que de la documentación compulsada no surge que haya existido un egreso por
"renuncia" ni en qué fecha fue el posterior ingreso (v. fs. 223/235). Ésto, sumado a que la
demandada no acreditó la existencia ni autenticidad del telegrama de renuncia que mencionara
en su contestación (v.fs. 40/41 y desconocimiento de fs. 160), me llevan a concluir en sentido
favorable a la fecha de ingreso que denuncia el actor.-
b) Monto de la remuneración: La apelante sostiene que el monto fijado en el fallo no resulta
verosímil por el tipo de trabajo que hacía el actor. Entiende que no se han acreditado los pagos
en negro, ni la realización de horas extras, ni tampoco la percepción de propinas.-
No comparto estas afirmaciones.-
Tal como lo señala la "a-quo" los testigos que han declarado a propuesta del actor (García fs.
245/246;; Valez fs.246/247; Arroyo fs. 278/279) han sido elocuentes al declarar acerca, de la
percepción de parte de la remuneración en negro y también sobre la realización no sólo de tareas
de mozo de mostrador sino también de mozo de salón, con la consecuente percepción de
propinas por ello en forma habitual, así como también del trabajo en exceso de la jornada laboral
legal (v. análisis detallado en el fallo fs. 312/313).-
A mi modo de ver, los agravios expresados acerca de la prueba testifical rendida en autos, no son más que
una afirmación subjetiva que no permite advertir que se haya violado el proceso formativo de la prueba de
testigos. No trae la agraviada a la consideración de la alzada la prueba de que se haya violado el
mencionado proceso de percepción de los declarantes ni que se haya interrumpido la necesaria
concatenación del proceso lógico de inducción, de deducción, de comparación, de examen, a un análisis
de comparaciones lógicas, para que su narración resulte fiel. De ese análisis depende la verosimilitud del
relato y no observo que en autos se haya mencionado siquiera tal inconducencia.-
De cualquier manera, de la lectura de las declaraciones producidas, debe inferirse que la sentencia ha
tenido bien en cuenta los aspectos esenciales del contenido de la prueba testifical ya que lo expuesto no
excede los límites del objeto de la prueba y resulta verosímil el hecho y la forma en que los testigos
dijeron que llegó a su conocimiento.-
Considero, entonces, que constituyen prueba testifical idónea en tanto han sido precisos y concordantes
en las cuestiones substanciales que declararon (art. 386 del Código Procesal y 90 de la Ley 18.345).-
Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que todos estos datos no figuraban en los libros de la
demandada, estimo que la remuneración de $ 2.300.- fijada en el fallo, resulta ajustada a derecho (arts. 55
y 56 de la L.C.T.).-
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III.- Una especial consideración estimo que merece el tema relativo a las propinas.-
La apelante se agravia en tanto la "a-quo" para arribar al monto de $ 2.300.- consideró incluída en él las
"propinas". Aduce que las mismas carecen de carácter remunerativo, encontrándose así previsto por el
Convenio Colectivo de la actividad.-
Y bien, primeramente debo recordar que la propina es un pago espontáneo que realiza un tercero (usuario
o cliente) al trabajador por encima de la tarifa fijada, como muestra de satisfacción por el servicio
prestado. En relación a esto el art. 113 de la L.C.T. establece que cuando el trabajador tiene oportunidad
de obtener beneficios o ganancias con motivo del trabajo o tareas realizadas, los ingresos en concepto de
propinas o recompensas serán considerados, formando parte de la remuneración, si revistiesen el carácter
de habituales y no estuviesen prohibidas.-
Como ejemplo de estas tareas pueden citarse los acomodadores de cines y teatros, empleados de
lavaderos de autos, cadetes que realizan cualquier tipo de reparto a domicilio, los playeros en estaciones
de servicios, etc.-
Respecto de los gastronómicos, el Convenio colectivo de aplicación (125/90) prohíbe la percepción de
propinas. Dicho convenio considera que se trata de un mero acto de liberalidad del cliente, sin ninguna
consecuencia para la relación de empleo entre trabajador y empleador, que no originan derecho alguno a
favor del trabajador en cuanto a la determinación del salario ni del empleador para aplicar sanciones
disciplinarias (punto 3 del art. 44 CCT 125/90).-
Es habitual, sin embargo, que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia
conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición.-
No puede ignorarse, y ésto ha sido tratado por la jurisprudencia, que en el gremio gastronómico, una de
las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas. Ignorar ese hecho, es ignorar la
realidad social.-
Entiendo entonces, en las particulares circunstancias del caso que las propinas integraron su remuneración
y que, si el empleador autorizó su percepción ha decidido derogar la prohibición expresa del convenio
colectivo y otorgarle el carácter que establece el 113 de la L.C.T. (v. en similar sentido Sala I, Sent. del
13-06-03 en "Nievas, Sabrina c/ Delicias del Norte S.R.L."). No debe olvidarse que los usos y costumbres
"secundum legem" y "proater legem" constituyen fuentes del derecho del tabajo en la L.C.T. (arts. 1
L.C.T. y 17 del Código Civil) y también las "contralegem", siempre que sean debidamente demostradas
como práctica habitual.-
No paso por alto que el Convenio Colectivo Nº 125/90 en ese mismo artículo establece un complemento
salarial del 12% a cargo del empleador, que vendría a funcionar como contrapartida de aquélla
prohibición tendiente a "reparar" el hipotético perjuicio que generara. Sin embargo, pese a haber quedado
fehacientemente demostrado que el actor se desempeñó como mozo de salón, mozo de mostrador, etc., la
demandada además de haber negado enfáticamente dicho extremo no invocó el pago de aquél
complemento.-
Por todo lo expresado, propongo la confirmación del fallo en este punto.-
IV.- Con los elementos de juicio que tengo a mi alcance y he dejado explicados, tengo para mí que los
registros de la demandada no contenían datos reales de la relación con el actor, de modo que el
desconocimiento que aquélla manifestara en su telegrama, lo habilitó para colocarse en situación de
despido indirecto como lo hizo.-
Desde esa perspectiva, y en aplicación de la presunción prevista por el art. 55 de la Ley de Contrato de
Trabajo, me parece adecuada a derecho, además de la remuneración que se fija en el fallo, la deuda por
horas extras trabajadas, la deuda salarial pendiente, la antigüedad invocada, etc. así como los demás
extremos, ya analizados en los considerandos anteriores.-
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V.- El planteo que articula la apelante acerca de que el salario tomado como base superaría el tope del art.
245 de la L.C.T. llega desierto (art. 116 de la ley 18.345), en tanto no señala mínimamente (tampoco lo
hizo en su responde), cuál debería ser la base correcta y cómo es que ello incidiría en orden a alterar el
fallo.-
VI.- En relación al incremento previsto por el art. 2º de la ley 25.323, no encuentro razones para
apartarme de lo resuelto en primera instancia.-
Dicha norma deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido
cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la
intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio
para percibirlas. La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se
cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones
previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo
publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Régimen de Indemnizaciones Laborales
Establecido por la Ley 25.323", Dra. Estela M. Ferreirós). La actora intimó fehacientemente y debió
iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.-
No me parece atendible el planteo de la demandada acerca de que se aplique la segunda parte de dicha
norma (reducción e incluso eximición del incremento). He señalado con anterioridad que dicha norma
tiene como objeto que se valore el hecho del incumplimiento del deudor-empleador, y ello es
precisamente lo que se ha resuelto en el fallo de primera instancia, al disponer el pago del incremento.-
Por las razones expresadas, propongo sin más la confirmación del fallo en este punto.-
VII.- Corresponde confirmar el fallo en cuanto condena a la demandada a hacer entrega de las
certificaciones correspondientes con las siguientes especificaciones: debe entregar el certificado de
trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado a los fines previsionales que contengan la
mención de: categoría, reales salarios percibidos -mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido (arts. 80 de
la L.C.T.) sobre la base de los datos declarados en la sentencia.-
VIII.- Los honorarios regulados en favor de los profesionales me parecen equitativos sobre la base del
mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados (arts. 38 de la ley 18.345 y
demás normas arancelarias).-
De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada se declaren a cargo de la parte demandada
(art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el
25%, para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de
abogados y procuradores).-
EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ DIJO:
I) Comparto el voto que antecede, a excepción de las consideraciones vertidas relacionadas con la
pertinencia en el presente de la inclusión en la remuneración del actor -que es utilizada como base a los
efectos del cálculo del capital de condena- de la incidencia de las propinas, cuando el trabajador resulta
comprendido en el Convenio Colectivo de Trabajo 125/90, que ampara a los trabajadores gastronómicos.-
Al respecto me permito disentir respetuosamente con mi colega preopinante, Dra. Estela Milagros
Ferreirós.-
Ello porque sobre esta temática sostuve con anterioridad que: "...En cuanto a las propinas, asiste razón a
la demandada respecto a que no revisten carácter remuneratorio. En efecto, la estipulación establecida en
el CCT 125/90 pone de manifiesto que la intención de las partes colectivas es desactivar la posibilidad de
que las sumas recibidas de un tercero deban proyectarse sobre la relación de empleo y, en especial, su
inoperancia en la determinación del salario. La regla alude específicamente a la costumbre, pero ha sido
de manera expresa esterilizada como fuente de derecho, de tal suerte que ninguno de los comportamientos
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reiterados puede revertir idoneidad suficiente a los efectos de servir de causa fuente a ningún derecho que
invoquen las partes a su respecto y la única forma en que puede prevalecer la autonomía de la voluntad es
a través del pacto expreso individual por el cual el trabajador y la empleadora convengan expresamente
en calificar de remuneratorias las propinas y someter su percepción a los gravámenes que derivan de las
leyes de la seguridad social" (ver, de esta Sala, S.D. N° 32.601 del 29/09/99,"Casella, Carlos Alberto c/
La Soleada S.R.L. s/ despido"; también en igual sentido ver, de la Sala II de esta Cámara, S.D. N° 72.160
del 26/10/93, "Soria, Carlos c/ Butoni S.R.L. s/ despido").-
Con una integración que no es la actual, esta Sala ha resuelto que en la actividad gastronómica el rubro
"propinas" no integra la remuneración computable, ya que es válida la disposición convencional que así
lo ha dispuesto (art. 44 del convenio colectivo 129/90;; ver, de esta Sala, S.D. N° 28.637 del 10/02/97,
"Rosales, René Sergio c/ Santa Fe 1173 S.R.L." y S.D. N° 29.625 del 08/08/97, "Cancinos, Claudio Abel
c/ Concaro, Ada Ana Emilia s/ despido").-
II) No se me escapa que -como indica mi distinguida colega y vocal preopinante Dra. Estela Milagros
Ferreirós- el Convenio Colectivo N° 125/90 dispone un complemento salarial del 12% a cargo del
empleador, que viene a funcionar como contrapartida de aquella prohibición tendiente a reparar el
hipotético perjuicio que irroga al trabajador. Tampoco que quedó demostrado que el actor se desempeñó
como mozo de salón, mozo de mostrador, etc. y que la demandada, además de haber negado
enfáticamente dicho extremo, no invocó el pago de aquél complemento, pero considero que, en todo caso,
adeudaría dicho adicional al trabajador, cuyo pago no fue reclamado en autos ni dicho rubro se incluyó en
la liquidación efectuada en la demanda (ver fs. 6/ vta.), por lo que nada cabe agregar al respecto ni
corresponde me expida en lo referido a su procedencia.-
III) Por los motivos expuestos, voto por rechazar su reclamo de inclusión del rubro "propinas" en la
remuneración mensual del actor, por la suma de $ 1.000. Esto conlleva a que sugiera la modificación de la
sentencia y la reducción proporcional del capital de condena a la suma de $ 39.550,54 con más los
intereses dispuestos en origen, sin que ello importe, por lo accesorio de la reforma, modificación de lo
expuesto por el juez preopinante en materia de costas ni honorarios. Esto último, en caso de ser
compartido mi voto, se ajustará al nuevo importe de condena que aquí propongo.-
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Que adhiere al Voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós, por los mismos fundamentos que ella expresara,
y añade: Que el art. 105 de la L.C.T. abarca, entre las prestaciones complementarias de la remuneración, a
"la ocasión de ganar", una de cuyas formas específicas es la que se denomina "propina", específicamente
contemplada en el art. 113, con determinadas limitaciones que la distinguida Magistrada a cuyo voto me
sumo considera superadas fácticamente, lo que estimo acertado, atento el principio de primacía de la
realidad que es recto en el Derecho del Trabajo.-
Así doy mi voto.-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en todo
cuanto ha sido materia de agravios. 2) Confirmar los honorarios regulados. 3) Costas de alzada a cargo de
la demandada. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el
25%, para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al
pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto
de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá
adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo
62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Espero te ayude.- Suerte
