Los Tratados Internacionales, Convenio de la O.I.T. y Constitución Nacional. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre. En su art. II establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en ésta, sin distinción de raza, religión, sexo, etc.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos -art. 7- y El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 26 establecen que todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección. Protección contra toda discriminación.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reafirma el propósito de consolidar, instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, …, sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, color, idioma, religión, opiniones políticas, etc., debiéndose adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de ésta Convención, las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
La reforma constitucional de 1994 incorporó normas explícitas respecto a la jerarquía de los tratados internacionales, en el art. 75 incs. 22 y 24. En virtud de ello, los Tratados rigen inmediatamente no solo entre los países que los firmen y ratifiquen, sino también en el interior de cada uno de ellos. La C.S.J., consideró vigente en el derecho interno el Pacto de San José de Costa Rica, ya que la Nación al suscribir un Tratado con otros Estados, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que este tratado contemple, siempre que contenga descripciones de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Deben entenderse complementarios de los derechos y gtías reconocidos por la C.N.
Por su parte, los Convenios de la O.I.T. gozan del mismo rango que los tratados internacionales, en tanto se les de trámite de validación.
La Constitución Nacional: El art. 14 bis de la C.N., recepta el principio protectorio, base del derecho laboral. “El trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes”.
Los derechos sociales o de segunda generación, son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios, aunque también benefician a la familia y apuntan a resolver la llamada cuestión social .. Los valores perseguidos son aquí igualdad y solidaridad. Es sabido que “el legislador” ha excluido expresamente a los trabajadores domésticos de la protección de la ley que ampara al resto de los trabajadores.
Ahora bien, no alcanzo a vislumbrar, que “el constituyente” haya hecho una escala de valores para los distintos derechos constitucionales; que el derecho constitucional de ejercer el comercio y toda industria lícita, y que los derechos económicos, sean de entidad superior, tengan preeminencia y mayor valor que el resto de los derechos, aún de los personalísimos. El legislador, sin lógica aparente, otorga prevalencia a los derechos económicos, en cuanto al presente tema se refiere-, por sobre el resto de los derechos, entre ellos el de trabajar.
No puede “el legislador”, basar una exclusión en preceptos constitucionales, donde ésta última no diferencia. Nuestra Carta Magna incluye cláusulas sociales cuyos destinatarios son los trabajadores en sentido amplio, sin distinguir actividad o sector determinado, por lo tanto, los trabajadores domésticos no deberían estar excluidos .
Interpretación de los Articulo 7, 8, 9 11 de la L.C.T..
El art. 2 inc. b) de la L.C.T. expresamente excluye a los trabajadores domésticos del régimen de tutela. Por su parte, el art. 11 de la L.C.T., referido a principios de interpretación de la ley, abarca tanto a ésta como a los estatutos aplicables a personal no comprendido en la misma, debiendo incluir a los trabajadores domésticos. Pero debido a la exclusión expresa, la doctrina y la jurisprudencia, no considera a los domésticos amparados en dicha tutela, ni aún en aquellas cuestiones dudosas o lagunas del derecho, que deban integrarse analógicamente con otros institutos del derecho laboral, del derecho todo. Se prefiere acudir a los usos y costumbres como fuente del derecho para cuestiones no reguladas, que al principio integrador del art. 11 L.C.T., con el único propósito de mantener la exclusión y por ende, la desprotección, a contramano de los fines del derecho laboral. Nótese lo absurdo del tema, que al doméstico, se lo considera un trabajador, los jueces del trabajo son quienes tienen competencia material para dirimir los conflictos laborales, pero “no deben” aplicar el art. 11 de la L.C.T., régimen especial de los trabajadores, sino el art. 16 del Código Civil, para las relaciones en general.
Los domésticos, tienen tutela específica en virtud del dictado de su propio estatuto. Por lo común, las actividades han merecido ya antes de que se dictara en 1974 la L.C.T., regulaciones especiales -estatutos particulares-, casi siempre por decreto o decretos leyes: viajantes de comercio, trabajadores a domicilio, trabajadores de la industria de la construcción, periodistas, encargados de casa de rentas, peluqueros, agentes musicales. De todos ellos, el grupo mayoritario, lo integran los trabajadores domésticos. Los estatutos, normalmente son reglas que mejoran los contenidos de las leyes básicas laborales y que la autoridad estatal dicta cuando considera que ese colectivo de trabajadores necesita una protección específica por falta de capacidad o fuerza negocial.
Cuando en un contrato de trabajo y en caso de duda, -art.9 L.C.T.- puedan aplicarse las normas generales de la L.C.T. y las particulares del estatuto, habrá que utilizar la regla de la aplicación de la norma más favorable para el trabajador, por institución . Ahora, si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.
Exclusiones Legales: El trabajador doméstico no está incluido en las disposiciones de la ley 24.013, por ende no puede percibir las indemnizaciones de los arts. 8 a 15; La ley 11544 sobre limitaciones a la jornada de trabajo, también lo excluye; La ley 24.714, de asignaciones familiares, tampoco les brinda sus beneficios; Las prestaciones por desempleo no les son otorgadas, ya que se hallan marginados de la ley 25.013. Entre otras.
Conclusión: Los requisitos de exclusión de la L.C.T., el lugar del trabajo, la finalidad de los servicios y la ausencia de lucro, no resisten el embate de la crítica. La mayoría de los trabajadores domésticos, tienen exceso de trabajo, están mal pagos y muy poco protegidos . Pasaron mas de 50 años del decreto que regula el trabajo domestico y más de 30 de la sanción de la L.C.T. que los excluye expresamente. Estamos en el siglo de los derechos humanos, sociales y políticos, de los derechos del medio ambiente. Se habla de los Derechos de cuarta generación. Ya es tiempo de dejar de lado las diferencias y discriminaciones e incluir como cualquier otro trabajador, al doméstico, con los mismos derechos y garantías que todos, cimentando de esa manera una sociedad mas justa, pluralista, participativa e igualitaria.
La familia constituye, sin duda, la empresa más importante de la vida comunitaria, en cuanto en ella se elabora el producto humano de mayor valor: la mujer y el hombre que se forman física y espiritualmente en su seno. De ahí la trascendencia de la labor de las personas que realizan tareas en el seno del hogar, en cuanto se refiere al apoyo que brindan a esa institución, que constituye el fundamento de la vida social .
Si el Derecho del Trabajo jerarquizó a la dependencia jurídica como la clave de bóveda que permite el acceso a su ámbito de protección, ello se debió a que esa subordinación permitía suponer la previa necesidad de quien no pudo elegir entre trabajar y no hacerlo, entregando libertad a cambio de salario. De allí la protección. En algún momento de la evolución y desarrollo del trabajo, su regulación, protección y las normas e instituciones que de él emanan, se “coló” el término empresario. Probablemente con la filosofía economicista imperante otrora, pero sin llegar a quedar plasmado aquél, en la Constitución Nacional. En el R.C.T., si bien se lo describe en el art. 5, el resto del ordenamiento se refiere a derechos de personas, seres humanos, individuos, trabajadores, y empleadores, pero no de empresarios. Probablemente alguna doctrina, apoyando determinadas corrientes económicas, tergiversó el término empleador del R.C.T. modificándolo por empresario .
Existe un proyecto de reforma del Régimen Legal del Trabajo Doméstico presentado en la Cámara de Diputados de fecha 23/5/2.005 que, si bien no incluye a este trabajador en la L.C.T., mejora sustancialmente los derechos de los mismos. No alcanza, pero es cuanto menos, un puntapié inicial para acabar con la discriminación de estos. Hasta tanto, será labor de los magistrados declarar la inconstitucionalidad del art. 2 inc. b) L.C.T. , aún de oficio en base al adagio latino “iura curia novit”. Todo juez, antes de decidir en un caso concreto, debe en primer lugar, valorar si la norma aplicable responde a los derechos humanos amparados por nuestra Constitución y Tratados Internacionales incorporados .
TRABAJADOR DOMESTICO BASES PARA SU INCLUSON EN LA LCT ( JUAN JOSE ARDOY)
REVIRIEGO JOSE M. EN TRABAJADORES DE SERVICIO DOMESTICO PAG3
MAZA MIGUEL LCT COMENTADA PAG.6
MAZA Miguel A. en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ed.La Ley, pag.6.-
O.I.T., Situación y condiciones de empleo de los trabajadores domésticos en los hogares privados, RIT 1970, vol 82, pag. 483, citado en Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1129.-
VAZQUEZ VIALARD A. en el prólogo de Trabajadores del servicio doméstico de REVIRIEGO José M., Ed. Astrea.-
FERNANDEZ MADRID Juan C. en Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. I, pag 628, se refiere al trabajador y al empresario.-
Tribunal del Trabajo No. 3, autos Gonzalez A. c/ Flores P. 21/4/2008. voto en minoría Dr. CATANI
CAPÓN FILAS, op cit. pág. 8.
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