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Omisión de otorgamiento
El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones, en principio, con una antelación no menor de 45 días.
Si el empleador no cumple con la obligación de otorgar vacaciones en tiempo y forma, el dependiente puede tomarse la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello -por nota o telegrama-, de modo que aquélla concluya antes del 31 de mayo (art. 157 Ver Texto , LCT): debe comunicar al empleador que, como venció el plazo del art. 154 Ver Texto , LCT, se toma las vacaciones en tal período.
Es decir que el dependiente tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo.
Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días de anticipación (15 de marzo), a lo cual se suma el tiempo de vacaciones (14, 21, 28 o 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el 1º de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 21, 28 o 35 días, cada comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación (hasta el 9/4, 2/4 o 27/3 respectivamente).
Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo -ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí-, pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad.
Esta circunstancia, a veces en la práctica no se tiene en cuenta y ocurre, por un lado, que hay trabajadores que reclaman por el cobro de las vacaciones de los últimos tres años, argumentando que no se las tomaron y, por otro lado, algunos empleadores inclusive las pagan por desconocimiento.
La LCT prohíbe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumulan en un período posterior ni pueden ser reemplazadas por dinero (art. 162 Ver Texto ). La única excepción es la contenida en el art. 156 Ver Texto , que tiene su fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato.
Por lo tanto, el empleador no puede "arreglar" con el trabajador y convenir que no se tome vacaciones y pagárselas "en negro"; la utilización de esta práctica es ilegal y consiste en sacar la tarjeta del obrero en el período de vacaciones -aunque en realidad siga trabajando-, hacerle firmar la notificación de vacaciones y registrarlo en el libro de sueldos.
Esto ocurre porque muchos trabajadores, por falta de medios económicos, no se toman vacaciones. Es una situación injusta que se puede demostrar por cualquier medio de prueba, aunque resulta difícil, por ejemplo, desvirtuar con prueba testimonial la documental de los libros de sueldo.
La empleadora que, mientras el trabajador se encontraba gozando de las vacaciones anuales, lo intima a retomar tareas finalizado dicho período, negándole las correspondientes a los dos años anteriores no otorgadas oportunamente por razones de servicio, vulnera el deber de seguridad establecido en el art. 75 Ver Texto , LCT. No puede invocarse el ejercicio del poder de dirección del empleador para negar el otorgamiento al dependiente de los descansos obligatorios por razones de servicio y nivel jerárquico (sala 5ª, 30/5/2000, "Sorsaia, Emidio v. Secretaría de Comunicaciones").
El propósito de la norma es que las vacaciones sean efectivamente gozadas, teniendo en cuenta el fin del instituto, que es lograr la reparación psicofísica del trabajador: persigue desarticular el aprovechamiento que el empleador pudiese realizar de las necesidades económicas del trabajador, y persuadir a éste de utilizar el instituto para preservar su salud.
Si el trabajador estuvo suspendido hasta el 30 de abril y no se le otorgaron las vacaciones, corresponde considerar que las ha gozado y, por ende, tiene derecho al cobro de su importe.
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