quizás te pueda ser útil > “...III.-El caso de autos.
Habiendo establecido de manera precedente el continente en el que se ubica la cuestión "sub examine", pasaré a analizar la cuestión traída a estudio de éste Vocal preopinante; lo que me lleva en primer término a hacerme la siguiente pregunta:
¿Resulta aplicable el régimen de mediación previa obligatoria en el caso de juicios de prescripción adquisitiva vicenal/usucapión?
Adelantando mi opinión, la respuesta negativa a éste interrogante se impone. El art. 4 de la ley 13.951 establece que quedarán exceptuados de la mediación: 1. Causas Penales, excepto las sometidas a Mediación voluntaria de acuerdo a lo establecido en la Ley 13.433; 2. Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria pot estad, alimentos, guardas y adopciones; 3. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación; 4. Causas en las que el Estado Nacional, Provincial, Municipal o los Entes Descentralizados sean parte; 5. Amparo, Habeas Corpus e interdictos; 6. Medidas cautelares hasta que se encuentren firmes; 7. Las diligencias preliminares y prueba anticipada; 8. Juicios sucesorios y voluntarios; 9. Concursos preventivos y quiebras; 10. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público; 11. Causas que tramiten ante los Tribunales Laborales; 12. Causas que tramiten ante los Juzgados de Paz Letrados.
Si bien es cierto que entre los supuestos de excepción enumerados en el mentado art. 4 no se encuentra la materia que aquí se pretende eximir, del análisis interpretativo de la ley, llego a la convicción judicial de que tal enumeración legal no resulta ser taxativa; pues de la atenta lectura del art. 1, la ley da lugar a más supuestos, pues dice: "Establece el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la Provincia, declarándoselo de interés público. La mediación se caracteriza por los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado.El estado proveerá la capacitación, utilización, promoción, difusión y desarrollo de la misma como método de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares..." (lo subrayado y la cursiva me pertenecen).
Asimismo cabe consignarse que el art. 1° que reglamenta tal normativa establece que ".la mediación será de aplicación en los conflictos cuyo objeto sea materia disponible." (lo subrayado y la cursiva me pertenecen).
Por lo que, siendo que en nuestro ordenamiento positivo para la adquisición -y consecuente pérdida-del derecho real de dominio de bienes inmuebles que tiene por causa fáctica la posesión continuada de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí -art. 4015, Cód. Civil-, y jurídica la prescripción adquisitiva larga o veinteñal, art. 2524, inc. 7., Cód. Civil, art. 3947, párrafo 2°, Cód. Civil, la técnica jurídica generada por la ley para aplicar a los derechos reales que se ejercen y se obtienen por la posesión, se requiere del cumplimiento ineludible de normas imperativas de fuente legal y, como tales, de orden público, como ser aquellas según las cuales ambas formas de modificar ese derecho en las cosas debe provenir de un proceso judicial de carácter contencioso (art. 24, inc. a), Ley N° 14.159 (Adla, XII-A, 24), texto según Decreto Ley N° 5756/58) en el que se acredite, por ante el juez que entiende en el pleito y con cierta severidad y preferencia en los medios probatorios que se produzcan (art. 24, inc. c), Ley N° 14.159), los presupuestos de hecho contemplados por el orden jurídico (arts. 2373, 3948, 4015 y 4016 del Cód. Civil), requisitos que no pueden ser suplidos por la libertad convencional de los litigantes -el prescribiente y el propietario de la cosa prescripta-, desde que la convención no constituye ninguno de los modos tasados previstos por la ley (art. 2524, Cód. Civil) -en forma incompleta según algunos escritores -para adquirir el dominio (art. 2524, Cód.Civil) y, por ello, inhábil para sustituir la declaración del juez del derecho real respectivo y neutralizar lo dispuesto por la preceptiva legal con asidero en razones de orden público (art. 21, Cód. Civil) (Galimberti, Héctor Rubén, opus cit.); poco trecho basta recorrer para llegar a la conclusión de que el objeto del juicio de usucapión, resulta ser materia no disponible para los particulares; y por ende, atento a lo normado por el art. 1° de la propia ley en análisis como así también por el art. 1° de su decreto reglamentario, entiendo que el mismo no es susceptible de ser sometido a mediación previa obligatoria.
Respaldan tal decisión legislaciones análogas a la presente, como por ejemplo la de la Provincia de Santa fe, que específicamente en el artículo 4º inc. m de la ley 13. 151 excluye de la mediación "todas aquellas cuestiones en que éste involucrado el orden público o, que resulten indisponibles para los particulares.
Más allá de todo lo expuesto, hay otra cuestión que merece ser tenida en cuenta. Ello es que, en el sistema provincial el art. 19 de la ley 13.951 dispone que "el acuerdo se someterá a la homologación del juzgado sorteado según el artículo 7ª de la presente ley, el que la otorgará cuando entienda que el mismo representa una justa composición de los intereses de las partes". Aquí, la justicia no aparece sólo como un mero espectador o instrumento de un sistema administrativo de mediación sino que cumple, como corresponde, una función jurisdiccional necesaria. Esta ley trata de hallar la composición de los conflictos más allá de las meras formas. La intervención judicial es esencial en la finalización del acuerdo (...). La falta de homologación equivale al fracaso de la mediación" (lo subrayado me pertenece).(Falcón Enrique M, Sistemas Alternativos de Resolver Conflictos Jurídicos, Edit. Rubinzal-Culzoni, año 2012, ps. 334/335).
Es aquí, donde nace otro interrogante:¿puede ser homologado un acuerdo efectuado en materia de usucapión?
Al respecto, señala Federico Causse que: "En el marco de una mediación convocada de manera preliminar a un juicio por prescripción adquisitiva, el titular registral no podría reconocer la adquisición por ésta vía y, sin más, ambas solicitar en sede civil la inscripción del acuerdo. La prescripción adquisitiva de dominio -se ha sostenido-"es legal y no dependiente de la voluntad de los particulares. Cuando el órgano judicial competente comprueba la posesión continua, con los elementos y por el plazo que exige la ley dicta la sentencia declarativa y ordena la inscripción registral para su debida publicidad erga omnes. La conformidad de los titulares registrales del bien no resulta suficiente para tornar operativa la transferencia del dominio (...). Por éstas razones resulta inejecutable lo pactado en éste sentido por las partes en el acuerdo de mediación y deviene innecesaria su homologación" (Causse, Federico, La Transacción, la Mediación y la Transmisión de Derechos Reales, en Revista de Derecho Procesal; 2010-2 Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos, Edit. Rubinzal Culzoni, año 2010, p. 210).
Asimismo Señala Galimberti que: "el juez no puede ni debe homologar el convenio por el que, en el juicio de usucapión y sin producción de prueba o con ello pero sin evaluarlo sentencia mediante, se transfiera al usucapiente la propiedad objeto de la acción; aun cuando la voluntad individual haga alusión a la celebración de una transacción, ya que ésta es, en estas condiciones, un contrato prohibido por ser indisponible su objeto (arts. 844 y 2502, primer párrafo, Cód. Civil). De hacerlo, la sentencia homologatoria resultaría nula (arts. 953, 1044, 1047, 1050 a 1054, Cód. Civil) y violatoria del derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional (art.17), al permitir la eliminación de tal prerrogativa real por la mera expresión de voluntad del titular del dominio que se despoja de él sustituyendo indebidamente 'la declaración estatal de otorgamiento del dominio a quien ha ejercido la posesión durante el lapso requerido por la ley', actuación del juzgador que posibilitaría su acusación por mal desempeño de la función (arts. 53, 110 y 115, Const. Nacional). (ver también fallo de la Cámara Civil y Comercial de Necochea: Expte. 9466; Reg. 145 (R) del 11/9/2013, caratulado: "Del Hoyo Enrique Cruz c/ Club Deportivo y Social Huracán s/ Homologación Mediación Ley 13.951")
En éste orden de ideas, estimo que, conforme todo lo expuesto, ha quedado bien en claro que el objeto de la prescripción adquisitiva resulta ser indisponible para los particulares, motivo por el cual un acuerdo establecido en la materia, entre los particulares, no resulta susceptible de ser homologado judicialmente. Ello, sin hesitación, conlleva a que no se pueda cumplir con la finalidad práctica y propia de la mediación, que como se señaló "ut supra" es llegar a un acuerdo que traiga aparejada la solución del conflicto. Una solución contraria a la que aquí se plantea, no solo retardaría el ejercicio de la acción -entorpeciendo el acceso a la justicia-, sino que estaríamos obligando a los justiciables a asumir costos -honorarios de los abogados, del mediador, etc-devengados por un sistema, del cual de antemano, se sabe que va a fracasar, al no poder homologarse un acuerdo conforme lo establece el art. 19 de la ley de mediación, trayendo ello aparejado la vulneración de preceptos constitucionales como lo son el Derecho de Propiedad y el de acceso a la tutela judicial efectiva (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 15, arg. art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
A la luz de tales preceptos, teniendo en consideración lo dictaminado por el Sra. Agente Fiscal a fs............ vta., todo me lleva a concluir que sin lugar a duda, de una acabada interpretación de lo dispuesto en el art. 1 de la ley 13.951 y en el art. 1 del Decreto Reglamentario 2530/2010, que el juicio de usucapión se encuentra exceptuado de la mediación previa obligatoria, deviniendo tales previsiones inaplicables al mismo.
Así las cosas, atento a la solución que propicio, entiendo que resulta abstracto el tratamiento del planteo de la inconstitucionalidad articulada por la accionante.
En suma, propicio se revoque la sentencia apelada, sin costas, atento a la naturaleza sobre la que versa la presente cuestión, la ausencia de contradictor y el modo en cómo se resuelve (art. 68, segundo párrafo del C.P.C.C.)
Por todas las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales expuestas, VOTO POR LA NEGATIVA....”
